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29 mars 2017 3 29 /03 /mars /2017 09:57

  Il en est du droit comme dans d'autres domaines. La lecture dans une sens ou dans un autre des codes de lois, des jugements, de la jurisprudence, ne peut être utile, hormis pour les professionnels praticiens (et encore...) sans l'arrière-plan des conflits de natures diverses qui agitent les sociétés humaines.

  Une brève étude, comme celle de Philippe REYNAUD du statut de la loi et du droit ainsi que du rôle respectif du législateur et du juge chez quelques grands auteurs, permet de comprendre les différences majeures entre les "Anciens" et les "Modernes" qui tiennent d'abord à la façon dont ils pensent les relations entre le droit et la politique. Notre auteur part de la naissance de la philosophie politique, qui coïncide avec la réorientation "socratique" de la philosophie vers l'étude des questions humaines, "inséparable du modèle de la crise et du déclin du modèle de la "Cité", à la suite de la guerre du Péloponnèse." Léo STRAUSS (Droit naturel et histoire, 1954) rappelle que l'intérêt de SOCRATE pour les affaires humaines est inséparable d'une interrogation sur le "Tout" dans lequel celles-ci prennent place et que son enseignement reste tributaire de la déverse antérieure de la philosophie qui avait substitué l'autorité de la "nature" à celle de ces "conventions" que sont les coutumes et les lois. 

Philippe REYNAUD veut montrer quels sont les enchevêtrements interprétatifs des pensées de PLATON et d'ARISTOTE et comment la querelle des Anciens et des Modernes s'y insèrent, tant en philosophie politique que dans le droit, très lié d'ailleurs. Dans le cadre général grec, la philosophie politique est d'abord une enquête sur la justice, fondée sur la compréhension de la nature de l'homme, le premier but étant d'élucider les relations entre le "juste" par nature et le juste "légal". Cette enquête n'est pas seulement réflexive ; elle est engrange partie "normative", elle veut se faire en dehors (et parfois à l'encontre) de traditions religieuses et même de la conscience morale. L'apport de la philosophie politique ne se réduit pas cependant à la découverte d'une idée du "droit naturel", qu'il serait toujours possible d'opposer au "positivisme" et au "relativisme" des  "Modernes". 

D'un côté, explique t-il, "le "juste par nature" des grands philosophes "socratiques" que sont Platon et Aristote ne se confond nullement avec la "loi naturelle" des Stoïciens et des Chrétiens ; de l'autre, la réflexion de ces penseurs sur la justice et sur le droit est infiniment plus riche que ne le laisse supposer la simple opposition entre le "droit naturel" et le "droit positif"."

Sur la question classique "des relations entre la "nature" et la "loi", Platon et Aristote défendent une position en partie identique : la "nature" est l'étalon qui permet de juger sir les lois sont justes, mais la loi a aussi une fonction positive, qui est d'aider la nature à réaliser ses fins en guidant les citoyens vers la route qui mène à la fois à la vertu et au bonheur. La philosophie politique des "socratiques" entretien donc une relation qu'on pourrait dire ambivalente avec la loi : la loi ne vaut pleinement que si elle s'accorde avec la "nature", mais elle est également indispensable à la réalisation de la justice, qui est indissolublement un caractère de la Cité et une vertu de l'individu; c'est pour cela que, en règle générale, un régime légal sera presque toujours préférable à un régime où les lois sont inexistantes ou mal respectées." Mais sur ce fond commun, existe une divergence entre PLATON et ARISTOTE, dont les traditions (interprétatives en grande partie) qui les succèdent mènent à des chemins contraires : on trouve chez PLATON les éléments d'une conception alternativement royale et légaliste de l'autorité politique (qui influence beaucoup le christianisme), alors que chez ARISTOTE s'ouvre une certaine autonomie du droit, assez clairement distingué de la loi et de la morale.

la pensée de PLATON sur la loi associe trois thèmes distincts, donc chacun est au centre des trois plus grands dialogues "politiques" :

- La République montre les limites de l'autorité de la loi par rapport à celle de la nature ;

- Le Politique développe une critique générale de l'inévitable imperfections des lois ;

- Les Lois montrent les bienfaits d'un régime où le but de la loi est réellement de guider les hommes vers la vie bonne.

"D'une certaine façon, écrit toujours Philippe REYNAUD, La République peut être vue comme une critique de l'"orthodoxie" traditionnelle des Grecs, qui voyaient dans le pouvoir de la loi le caractère distinctif de leur organisation politique et le fondement de leur supériorité sur les barbares", c'est-à-dire sur tout ce qui n'est pas... Grec! "Platon n'est certes pas hostile à la loi, qui est indispensable à l'établissement de la justice, mais il tend néanmoins à relativiser son autorité en faisant de la Justice dans la Cité l'équivalent "en gros caractères" de la Justice dans l'Âme, où la partie supérieure (la "raison") doit commander au thumos et au désir : l'obéissance aux lois ne peut pas être le critère de la justice, puisque la vertu de justice est une certaine disposition intérieure de l'âme et non pas une manière de se comporter avec autrui, et la justice dans la Cité provient de la nature des gouvernants plus que de la manière dont ils exercent leur autorité".

"Le Politique approfondit cette critique de la loi à partir d'une théorie de l'"Art royal" selon laquelle le véritable politique ne peut, s'il existe, qu'être au-dessus des lois. l'idée centrale est celle d'une imperfection essentielle de la loi, qui vient de son incapacité à s'adapter à la diversité des circonstance singulières ; la loi remplit certes des fonctions importantes dans la Cité, mais le véritable "Politique" ne peut pas plus être enchainé à ses commandements que le vrai médecin n'est lié par ses prescriptions antérieures ou par un recueil de préceptes et d'ordonnances. Le meilleur régime serait donc celui où règnerait  un homme "royal" qui ne serait pas seulement législateur, mais qui aurait aussi à chaque instant le pouvoir de changer la loi et même d'y déroger, en se fondant sur son savoir des choses singulières. Mais cette critique de la loi n'est pas le dernier mot de Le Politique, qui propose aussi, à côté du régime parfait qui serait le règne de l'"homme royal", une classification des régimes politiques imparfaits, où le critère de la légalité distingue finalement les régimes justes (Royauté, aristocratie, ) de leur forme corrompue (tyrannie, oligarchie), la démocratie étant quant à elle toujours proche de la corruption du fait de la faible autorité des lois. Ainsi Platon en vient à défendre une conception rigoureusement "légaliste" de l'ordre politique alors même qu'il semblait d'abord préconiser l'idée d'un gouvernement absolu, et même arbitraire, d'un prince éclairé. (Le Politique peut également être lu comme une défense paradoxale de la démocratie qui est sans doute le pire des régimes légitimes, puisque la loi y est faible, mais qui est aussi le meilleur des régimes corrompus)". L'ambivalence que souligne ici l'auteur provient, ne l'oublions pas de la forme de dialogues des écrits de Platon : on peut prendre, si l'on veut une argumentation ou une autre surtout si l'on lit parfois entre les lignes... 

"La cité de Les Lois est, on le sait, très différente de celle de La République : elle vit sous un régime modéré ou mixte, qui combine des traits "aristocratiques" et "démocratiques" souvent empruntés aux diverses cités grecques. Les lois y exercent un empire constant sur la vie des hommes et leur fonction essentielle est de guider les hommes vers la vie bonne en jouant le rôle d'un substitut de la raison pour les esprits faibles, tout en éclairant ceux qui peuvent l'être dans leurs préambules. La loi n'est donc pas seulement un commandement, puisque son autorité repose sur sa rationalité intrinsèque, mais elle n'est pas pour autant le fruit de la volonté des citoyens qui sont en quelque sorte des sujets : si le législateur doit expliquer les raisons des lois aux citoyens, c'est à la façon d'un médecin qui explique à l'homme libre (mais non à l'esclave) le traitement qu'il lui a prescrit sans que son patient puisse y objecter."

"La philosophie de Platon, continue-t-il, nous donne donc une théorie de la justice et une doctrine de la loi qui fixent assez rigoureusement les limites de sa réflexion sur le droit. On peut sur ce point suivre Michel Villey, pour qui Platon tend à réduire le droit à la loi, prise dans sa fonction éducative (La formation de la pensée juridique moderne, 1975). C'est, en tout cas, particulièrement vrai dans Le Politique, où, de manière significative, la critique de l'imperfection essentielle de la loi n'entraine aucune extension du pouvoir des juges et va de pair au contraire avec une dévalorisation certaine de l'art judiciaire : la fonction des juges n'a de sens que dans les constitutions imparfaites, où le pouvoir de la loi ne doit connaitre ni exception ni entrave et l'art judiciaire ne peut qu'être un art d'application, qui ne doit jamais 'transgresser l'ordonnance des législateurs". La situation est sans doute plus complexe dans Les Lois, où, comme magistrat, le juge dispose d'un certain pouvoir gouvernemental lorsque dans un procès il rétablit la justice à l'occasion d'un litige ; il devait cependant revenir à Aristote de distinguer plus clairement le droit de la morale, et de repenser ainsi les relations entre le droit et la loi.

"La doctrine d'Aristote sur "dikaion", que l'on peut traduire à la fois par le "juste" et par le "droit" est inséparable de sa philosophie politique, qui repose elle-même sur une critique générale de la pensée de Platon". On profite ici pour rappeler que la réflexion contemporaine sur les apports respectifs de Platon et d'Aristote les opposent moins qu'auparavant et qu'importent dans les écheveaux interprétatifs plus les traditions littéraires qui doivent énormément aux conditions de diffusion et de transmission des oeuvres, plus que sans doute la réalité antique des choses... On discute ici selon deux traditions qui se veulent antagonistes selon les interprètes historiques de ces pensées eux-mêmes... "Chez les deux auteurs, la loi a pour fonction d'aider les hommes à devenir vertueux et heureux, et la législation est un art qui, comme tel, imite la nature, mais la "nature" d'Aristote n'est plus tout-à-fait celle de Platon, ce qui n'est pas sans conséquence pour l'ordre politique. Pour le philosophe du Politique et des Lois, la "nature se confond en fait avec l'art divin qui introduit de l'ordre dans la matière en jouant de la nécessité mécanique, mais surtout en imitant un modèle rationnel et intelligible qui transcende le monde proto-naturel des physiciens et des poètes ; de la même manière, les véritables politiques, s'ils veulent imiter la nature ne pourrait le fait qu'en tentant d'imprimer eux aussi dans le monde humain un ordre dont le modèle est extérieur à ce donné, tout en sachant jouer des passions et des besoins des hommes (qui jouent ici le rôle d'un analogue du mécanisme). C'est cette conception de la nature qui sous-tend la préférence théorique de Platon pour la monarchie absolue de l'"homme royal" et qui le conduit, dans Le Politique, à assimiler l'autorité politique à celle du Roi, sans distinguer celle-ci de l'autorité du maitre ou du chef de famille, sinon par l'extensions plus ou moins importante du domaine sur lequel elle s'exerce. La théologie et la "physique" d'Aristote s'opposent ici radicalement à celles de Platon, et c'est ce qui lui permet de développer une doctrine toute différente de l'autorité politique. Chez Aristote, en effet, le monde naturel "sublunaire" continue certes d'être pensé en référence au cosmos dont l'ordre trouve sa cause en Dieu, mais le fait majeur réside dans la scission qui sépare le monde céleste (où les mouvements sont d'une nécessité et d'une régularité qui fait signe vers le divin) du monde "sublunaire" - notre monde - qui est traversé par la contingence, qui n'est pas le fruit d'un "art" divin, et sur lequel ne veille aucune Providence. Dans ce cadre-là, la t^che des hommes qui cherchent à combler la scission qui sépare la nature d'elle-même ne sera plus d'imiter l'art divin, mais plutôt d'"utiliser" la contingence contre  elle-même pour la régulariser", afin de "faire en sorte que la nature imite, malgré sa contingence, l'ordre qui règne dans le ciel" (Aubenque, 1962). La première conséquence de ce renversement est de nous ramener à des conceptions politiques beaucoup plus proches de la tradition dominante chez les Grecs ; la Politique s'ouvre ainsi sur une analyse qui contredit les thèses de Platon : Aristote y refuse le rapprochement entre la famille et la cité, ce qui lui permet de distinguer rigoureusement le pouvoir "politique", qui s'exerce sur des hommes libres et égaux, du pouvoir du chef de famille qui est proche du pouvoir royal. En outre, la critique du platonisme se traduit aussi par une redéfinition générale des tâches de la philosophie, qui passe par la redécouverte de la dimension du "probable" et qui a des conséquences considérables pour la théorie du droit."

"La conception aristotélicienne du "droit" (ou du "juste", dikaion) est développé au Livre V de l'Ethique à Nicomaque, dans le cadre d'une réflexion générale sur la vertu de justice (dikaisumè). Aristote définit celle-ci comme une disposition qui "rend les hommes aptes à accomplir les actions justes, et qui les fait agir justement et vouloir les actions justes" ; en ce sens, la justice se confond avec la vertu même dans nos rapports avec autrui : la justice "totale"" est, pourrait-on dire, la vertu "morale" elle-même, prise dans son mode d'existence politique (qui est du reste le plus conforme à l'essence de l'homme, "animal politique"). Mais il faut aussi distinguer, au sein même de cette vertu, une justice "particulière", qui est une partie de la justice totale, et qui a trait plus particulièrement à l'échange et à la répartition des biens dans la cité : c'est dans l'examen de cette vertu particulière que l'on va trouver les éléments d'une réflexion nouvelle sur le droit. La justice particulière, en effet, comprend deux parties ou espèces : la justice distributive concerne la répartition des biens et des honneurs dans la cité alors que la justice corrective vise simplement la réalisation de la "rectitude dans les transactions privées"."

"La justice distributive, explique toujours le même auteur, est relative à la constitution de la cité, et son principe est celui de l'égalité proportionnelle : les biens et les honneurs doivent être répartis de manière non pas rigoureusement égalitaire mais plutôt en fonction de deux critères complémentaires qui sont le besoin et le mérite : en ce sens, ce qui est juste, c'est de donner à chacun en fonction de ce qu'il apporte à la cité, ce qui suppose que le critère ultime dépend de la constitution ou du régime de celle-ci : la justice distributive n'obéira pas aux mêmes proportions dans une cité égalitaire comme Athènes ou dans une cité aristocratique. La justice particulière corrective a, elle, un objet plus limité, qui est précisément celui du droit proprement dit : elle a simplement pour but de rétablir l'égalité lorsque celle-ci a été rompue lors d'un échange ou d'un dommage, ce qui est le rôle propre du juge dans les procès où il intervient comme tiers entre les parties en conflit. Aristote est ainsi conduit à reconnaitre la spécificité du droit en le distinguant clairement de la morale, mais aussi en marquant les conditions politiques dans lesquelles il peut être recherché ou protégé. D'un côté, en effet, le droit en tant que tel est indifférent aux "mérites" ou à la position sociale des justiciables lorsqu'il s'agit de régler les transactions privées ou de réparer les dommages, et son but propre n'est pas de guider les hommes vers l'accomplissement de leur nature en favorisant l'apprentissage des conduites justes ; il y a ainsi une différence de nature entre la "loi" et le "droit", qui fait, d'une part, que le juge a une certaine autonomie par rapport à la loi et que, de l'autre, le sens proprement juridique de celle-ci (protéger l'égalité) se distingue de sa fonction éthico-politique (oeuvrer au bonheur des hommes en leur apprenant la vertu). D'un autre côté, cependant, le droit n'existe que dans une société particulière, dont le régime ou la constitution a déjà réglé la question essentielle de la distribution des biens, des honneurs et des charges, qui relèvent donc de la nature politique de la cité et non du droit proprement dit ; c'est d'ailleurs pour cela que la doctrine d'Aristote, qui reconnait la spécificité de la fonction du juge fixe aussi des limites rigoureuses à son pouvoir : le droit issu de la loi est en général supérieur à celui qui nait des jugements particuliers et la place des tribunaux dépend de la "constitution" de la cité et du mode de sélection des juges, dont la compétence est d'autant plus réduite que leur recrutement est plus démocratique. La portée des thèses d'Aristote apparait de manière particulièrement claire dans sa subtile analyse de l'équité, cette justice qui semble être plus que la justice, parce qu'elle dépasse la loi écrite et qui fait que le juge ne peut pas toujours s'en tenir au juste légal.

Cette analyse est évidemment tributaire des critiques que Platon adressait à la loi dans Le Politique mais elle aboutit à des conclusions strictement inverses des siennes : là où le "Politique" platonicien pouvait à chaque instant changer des lois dont il était l'auteur, l'"équitable" aristotélicien est simplement invité à suppléer les insuffisances de la loi en se guidant sur elle en cherchant à retrouver "ce qu'eût dit le législateur s'il avait été présent". La critique des imperfections de la loi ne débouche plus sur l'apologie de la royauté supra-légale mais, au contraire, sur l'idée que les régimes légaux eux-mêmes doivent parfois, dans l'intérêt même de la loi, autoriser les magistrats à s'écarter de la lettre de la loi pour mieux réaliser les fins du législateur. Platon et Aristote dessinent donc deux voies pour la philosophie du droit, dont on pourrait aisément trouver des équivalents dans toute l'histoire ultérieure de la pensée juridique.

Ils ont cependant en commun deux thèses fondamentales qui les conduisent à n'accorder au droit qu'une position subordonnée : ils pensent la question  du droit à travers celle de la justice et la position relative qu'occupent les diverses "sources" du droit (le Prince, la loi, le juge) n'a de sens pour eux que dans le cadre d'une "constitution" dont les principes fondamentaux sont politiques et non pas juridiques. Quelle que soit l'ampleur des changements du droit qui affectèrent par la suite la vision "ancienne" du droit depuis la naissance du monde hellénistique jusqu'à la formation de l'Empire romain, on peut considérer qu'il y a de  ce point de vue une certaine unité des "Anciens" : qu'ils privilégient l'universalité de la "loi naturelle" comme les Stoïciens ou qu'ils mettent au contraire l'accent comme Epissure, sur l'utilité particulière recherchée par des groupes humains lorsqu'ils adoptent des lois conventionnelles, les Anciens pensent en général le droit à partir de la politique, là où les Modernes tendront au contraire le plus souvent à placer la philosophie politique sous la dépendance de la philosophie du droit."

  Tout cet exposé tend à détruire l'idée même d'une homogénéité des Anciens que les Modernes opposent à leurs conceptions. Mais plus subtilement, il faut distinguer sans doute la part de la pensée sur le droit par rapport aux contingences politiques et notamment suivant une ligne de fracture où les arguments d'autorité peuvent le disputer aux arguments d'antériorité, et même pour sortir d'une certaine naïveté qui entache parfois la compréhension de ce qui se passe, aux arguments de la force physique, de la violence. Tout ce qui a trait à une distribution ou à une réparation ne peut se détacher de ce qui a trait à la disponibilité des biens et à la mobilité des personnes, que cette mobilité soit volontaire, ou plus souvent, contrainte. On ne dira par ailleurs pas assez que les conflits sur les conceptions de la loi, du droit et de la justice semblent d'abord n'intéresser que des spécialistes juristes ou des cercles étroits d'hommes "libres" et que les évolutions constatées sont souvent dues à des phénomènes qui dépassent la formalisation des constitutions et des lois. Dans la Querelle des Anciens et des Modernes entre parfois une part de tartufferie politique faisant passer pour vrai ce qui n'est qu'apparence, pour réalisé ce qui n'est que promesse, et pour acquis ce qui n'est que concession... L'effort des philosophes grecs est guidé néanmoins par une pression constante du spectacle et des conséquences destructrices des faits violents et des cycles incessants de guerre et de pillage, donner une stabilité politique au travers du respect commun à des textes soutenus rationnellement. Ce qui ressort des cénacles des écoles protégées (par les différents Princes ou cités) des philosophes, si il parait revêtu d'une certaine sérénité, est influencé grandement par les tumultes qui bouleversent souvent villes et campagnes. Si la pensée juridique des "modernes" ne présente guère plus d'unité que celle des "Anciens", c'est aussi parce qu'elles sont soumises également aux désordres des échanges et des pouvoirs. Il n'est pas étonnant que ces penseurs pensent d'abord "Cité", "Etat", tant ils sont convaincus que c'est seulement à l'intérieur d'un périmètre au pouvoir stable que peut être recherché ce qui est souvent mis en avant dans leur recherche : le bonheur des hommes, ou le plus souvent, même si ce n'est pas exprimé ainsi, l'évitement du malheur des hommes.

Entre en lice ce qui sans doute dans l'histoire de l'Antiquité était déjà présent, même si le jeu des forces économiques y étaient beaucoup plus soumis au règne des violences, le face à face entre l'Etat souverain agissant par la promotion d'une législation rationnelle, figure moderne par excellence, et la sphère d'action du libéralisme qui ne se veut pas moins rationnel. Le libre jeu des forces économiques suppose la limitation des pouvoirs de l'Etat et la promotion d'une justice "indépendante", et, pour reprendre sans doute des catégories de Michel VILLEY, celle reprise par notre auteur Philippe REYNAUD, "pour ce qui est de la philosophie du droit, le "droit naturel" impliqué par les théories des "droits de l'homme" n'est pas moins "moderne" que le positivisme juridique".

Malgré la diversité des positions des "Modernes", notre auteur estime pas impossible de dégager quelques caractères communs aux différentes doctrines sur lesquelles repose la "modernité juridique".

"Aux origines de la pensée politique moderne, on trouvera en effet deux thèmes plus complémentaires qu'opposés et qui conduisent l'un et l'autre à donner au droit une importance nouvelle. Schématiquement, en effet, on peut considérer que la modernité juridique naît de la rencontre entre, d'un côté, l'essor de la figure de l'Etat, qui se traduit notamment par l'invention du concept de souveraineté, et, de l'autre, l'affirmation de la priorité, ontologique ou méthodologique, des "droits subjectifs" au sein de l'ensemble de ce qu'on appelle "droit". Or, ces deux figures ont en commun de présupposer une prééminence "politique" du juridique qui restait assez étrangère aux conceptions antérieures. L'Etat moderne et la souveraineté naissent de l'instabilité de l'ordre médiéval, marqué par le conflit entre le pape et l'empereur et par les rivalités entre les diverses autorités habilitées à produire du "droit" dans la chrétienté et ils fondent leur autorité sur la reconnaissance "formelle" de leur compétence sur un territoire donné, qui n'est pas sans rapport avec leur capacité à paraitre impartiaux dans les grands conflits qui divisaient le monde médiéval : l'Etat souverain devra, certes, faire régner la justice, mais il ne pourra le faire que parce qu'il a la "compétence de la compétence" qui lui permet de transcender les intérêts en conflit. Quant aux "droits subjectifs" dont certains comme Michel Villey, attribuent l'ascension progressive à l'essor d'un "nominalisme" à la fois chrétien quant à son origine et potentiellement favorable au pouvoir temporel, ils ont certes pour effet d'affaiblir l'idée d'un "ordre juridique" préexistant à l'établissement du droit positif par le pouvoir politique mais ils ne le font qu'en affirmant à la fois la priorité ontologique et la valeur juridique de "droits" qui ne doivent rien à l'existence préalable d'une communauté politique quelconque même s'ils ont besoin, pour être garantis, que les hommes créent un pouvoir supérieur à celui des individus associés. On pourrait ainsi aisément montrer comment, chez les premiers penseurs modernes, contemporains comme Machiavel (1469-1527) de la Renaissance ou comme Jean Bodin (1529-1596) des guerres de religion, la promotion de la figure de l'Etat va de pair avec la critique de la tradition classique et avec la découverte d'une idée nouvelle de la liberté ou même avec l'invention des "droits de l'homme" ; il est peut-être néanmoins plus probant de s'appuyer sur deux exemples plus tardifs, qui passent pour représentatifs des figures concurrentes de l'absolutisme classique (Hobbes) et du libéralisme anglais (Locke)."

Après avoir examiné les apports de l'un et de l'autre; Philippe REYNAUD, qui parle plutôt d'un "dialogue entre l'absolutisme hobbésien et le libéralisme lockien" que d'une véritable opposition, il considère qu'ils n'expriment pas toute entière les alternatives fondamentales de la modernité. "Si l'on veut saisir ce qui fait l'unité de la pensée juridique moderne, il faut sans doute se défaire d'abord de quelques représentations trop homogénéisantes. Contrairement à ce que prétend une certaine tradition critique, la "modernité" n'est pas uniformément "légicentriste" ou hostile aux pouvoirs du juge : la critique du conservatisme judiciaire est bien une tendance forte aux XVIIe et XVIIIe siècles, mais la redécouverte progressive du "pouvoir judiciaire" obéit à des exigences internes du droit moderne. De la même manière, il n'est pas possible de considérer le "volontarisme" législatif ou autre, comme un trait permanent de la pensée juridique moderne : l'idée que le juge - ou même le législateur - ne fait que "découvrir" un droit qu'il ne crée pas n'a jamais disparu de la pensée moderne, et elle joue au contraire un rôle central à la fois dans les Lumières continentales et dans la tradition anglaise. On ne peut pas non plus, enfin, tenir pour indépassable l'alternative entre la "souveraineté" d'un Etat qui ne pourrait au mieux que "s'autolimiter" et des "droits subjectifs" qui viendraient au contraire le limiter du dehors : une théorie "positiviste" comme celle de Kelsen, qui affirme l'identité du droit et de l'Etat vise précisément à dépasser ce dilemme classique et il n'est pas interdit de penser qu'elle y parvient. On peut en revanche mieux saisir l'unité de la modernité si on compare les grands auteurs modernes à ceux de l'Antiquité. Le "droit naturel antique", s'il existe, est assez pauvre en règles universelles, mais il repose plutôt sur une certaine articulation entre la "nature" et la "loi" : le lien politique est considéré comme 'naturel" parce qu'il est une prémonition essentielle à la réalisation des fins naturelles de l'homme, et la loi n'apparait pas seulement comme le moyen de régler la coexistence mais aussi et surtout comme la grande éducatrice qui permet d'amener les hommes (et tout spécialement les ignorants) à la vertu et au bonheur. or, c'est précisément sur ces deux points que les "Modernes" se distinguent clairement des "Anciens". le rapport entre la nature et la loi ne peut plus être le même lorsque la "nature" est comprise sans référence à la finalité (Hobbes) ou lorsqu'elle est d'abord porteuse de "droits" (Locke) ou encore lorsque ce qui définit l'homme est précisément sa "perfectibilité" et sa capacité à ne pas se laisser enfermer dans une "nature" préexistante (Rousseau, Fichte) ; le lent mais sûr déclin de l'idée classique de la loi comme instrument de la bonne vie au détriment des conceptions "utilitaires" (le plus grand bonheur du plus grand nombre) ou "kantiennes" (la protection de la dignité humaine) est en quelque sorte inscrit dans les postulats initiaux de la "modernité" juridique. Plus généralement, on pourrait dire que le point de départ de l'expérience moderne réside dans un scepticisme sur les fins de l'homme qui, comme l'a bien vu Kelsen est à la racine aussi bien du positivisme juridique que de la démocratie mais qui peut aussi être contrebalancé par un dogmatisme des droits. C'est sans doute aussi pour cette raison, que, parallèlement à l'exaltation du "droit" qui a permis ses réalisations les plus remarquables, la "modernité" a vu et voit encore se former des courants radicalement "anti-juridiques", fondés sur l'invocation de l'histoire, de la "décision" ou sur la "différence".

    Il n'est pas inutile de se poser la question sur la querelle des valeurs à l'époque moderne entre le fait et le droit. S'appuyant sur des réflexions de Léo STRAUSS et de Max WEBER, Damien THEILLIER (www.nicomaque.com) revient sur ce qu'il appelle les "trois vagues de la modernité". 

Première vague d'un ensemble de réflexions sur le droit fondé sur le fait. A l'époque moderne, apparait une anthropologie d'un style nouveau, "dans laquelle il n'y a pas de nature humaine, mais une pure relativité." En philosophie politique, l'Etat juste devient un mythe. Le mot nature, qui est souvent source de confusion (il est vrai que son sens varie...), "peut être pris au sens métaphysique d'essence, comportant une certaine finalité. (...). Le droit naturel se définit donc en référence à l'essence de l'homme, c'est-à-dire à sa fin ou à sa perfection. En un second sens, il désigne une sorte d'état primitif donné en fait, ou de choses premières. Le droit naturel classique entend la nature dans le premier sens, le droit naturel moderne, qui nait au XVIIIème siècle, dans le second." Les réflexions de HOBBES, de MACHIAVEL surtout, amènent cette rupture. "Machiavel rejette la vertu comme fin de la société. Il a donc cherché un substitut amoral ou immoral à la moralité : les passions. Pour que les idées modernes (...) acquièrent la respectabilité, il faudra le travail de Locke et la découverte d'un nouveau substitut à la vertu : l'intérêt. (...) Mais si Locke et Smith adoptent l'intérêt comme ressort de la société, ce n'est pas dans un but purement utilitariste et matérialiste (version extrême du libéralisme), c'est essentiellement pour créer les conditions de la liberté de l'individu, pour garantir ses droits."

Deuxième vague, celle promue par KANT et HEGEL, à la suite de ROUSSEAU, qui substitue le concept d'histoire au concept de nature. A la suite de LEIBNIZ, HEGEL dans la Préface de la Phénoménologie de l'Esprit, écrit : "Tout repose sur le fait de saisir et d'exprimer le vrai non pas comme substance, mais tout aussi résolument comme sujet, c'est-à-dire comme "substance vivante". Selon sa théorie, c'est en poursuivant son intérêt particulier que l'individu contribue au déploiement de la rationalité du processus historique. "Les individus qui agissent, écrit notre auteur, sont à la rationalité historique ce que les nonades leibniziennes étaient à l'harmonie préétablie. La seule différence est que chez Hegel, la rationalité devient immanente au devenir." Est reprise également par HEGEL, la théodicée de LEIBNIZ, soit la conviction que considérée comme histoire universelle, la raison n'est pas la volonté subjective, mais l'action de Dieu. La ruse de la raison, expression que l'on retrouve souvent chez HEGEL, apparait comme un processus sans sujet au sens où ce n'est aucun sujet particulier qui choisit consciemment le progrès. "Le seul sujet qui subsiste, écrit Damien THEILLIER, qui subsiste, c'st le Système lui-même. Mais en même temps qu'elle destitue l'homme de son rôle de sujet de l'histoire, la philosophie hégélienne accorde à l'action individuelle un statut exceptionnel, puisque même absurde, ou irrationnelle, elle acquiert un sens et une vérité. De ce point de vue, Hegel accomplit Leibniz dans ce processus de substitution des valeurs de l'individu aux valeurs du sujet." Toujours à propos de cette "ruse de la raison", est soulevé le problème éthique : Pour Léo STRAUSS, l'historicisme est l'affirmation selon laquelle "toute pensée humaine est historique et par là incapable d'appréhender quoi que ce soit d'éternel". L'historicisme est donc la négation de toute norme transcendante pour juger le réel puisque toutes les normes sont à penser comme historiques et relatives. Pour STRAUSS, la philosophie hégélienne constitue l'une des figures les plus achevées de l'historicisme. Toute contestation du fait au nom du droit est évacuée. L'historicisme va de parait ainsi avec un positivisme juridique.

Troisième vague, le positivisme de KELSEN et de WEBER (voir Léo STRAUSS, Droit naturel et histoire). "Le positivisme (allemand) ne récuse pas l'existence de principes invariables, non soumis à l'histoire, mais il affirme l'irréductible conflit de ces principes, rendant tout jugement de valeur nécessairement subjectif et individuel. (...) Le postulat qui semble gouverner toute la pensée de Weber est l'irrationalité ou l'absurdité du monde. Le monde n'est pas un et harmonieux, il est multiple, infini, en proie à une pluralité de contradictions et d'antagonismes (ontologie héraclitéenne). Aussi l'homme dans sa vie comme dans sa pensée est irrémédiablement voué aux oppositions, aux conflits et aux extrêmes. Il est condamné à un perpétuel balancement entre le rationnel et l'irrationnel, entre la conviction et la responsabilité, le fin et l'infini, le savoir et la foi, l'individu et la société, l'explication et la compréhension, etc...". De ce postulat d'irrationnalité du monde découle le polythéisme des valeurs, à l'image des dieux de cette mythologie grecque souvent invoquée (la connaissance du grec ancien étant bien plus répandue chez les lettrés qu'actuellement...) si souvent invoquée par ces auteurs. 

En conclusion, Damien THEILLIER écrit que "Strauss fut, à la suite de son maitre Heidegger mais dans le domaine de la philosophie politique, un fervent partisan du retour aux grecs contre les dérives de la modernité et en particulier contre l'oubli du droit naturel. La philosophie politique est pour Strauss indissociable de la nation du droit naturel, c'est-à-dire de la possibilité de se référer à un "étalon" transcendant le droit positif et capable de le juger. Pour qu'une philosophie politique soit possible, il faut donc que tout reconnue l'existence d'un décalage entre le réel et l'idéal, entre l'être et le devoir être ou encore entre le droit naturel et le droit positif. Or c'est précisément cette condition de possibilité qui est niée par l'historicisme et le positivisme." Dans sa critique sévère de l'idée de progrès constant qui anime la modernité, STRAUSS intervient ce qui selon lui fait le ressort de la querelle des Anciens et des Modernes. La prétention des Modernes à comprendre les oeuvres des Anciens mieux que leurs propres auteurs et à les déclarer naïves ou purement relative à un contexte donné introduit l'idée, soutenue à la fois par les Lumières et l'idéalisme allemand que l'approche moderne est fondamentalement supérieure à l'approche classique. C'est cette idée - qui d'ailleurs contredit au moins à la marge les problématiques de relativité - que STRAUSS dénonce comme étant en fin de compte un déclin  de la pensée, en ce sens que l'ensemble de la pensée politique moderne est un processus de dévalorisation du droit naturel, qui nie à terme la possibilité d'une philosophie politique. En ce sens, la politique des droits de l'homme conduit à transformer les moeurs et les comportements en nouveaux droits sans que rien ne puisse freiner une telle logique. il n'est pas certain, à notre avis, que ce soient ces droits de l'homme qu'il faille à ce propos dénoncer. Le retour à des principes universels naturels sont suffisamment malaisés à une époque où les frontières culturelles sont plus que poreuses pour que cette perspective existe de nouveau. Il est vrai que l'accès de droits multiples pour l'individu résulte au moins de la relativité des conceptions de ce qui est juste et injuste. En l'absence de validité de valeurs transcendantales, dont la recherche constante traduit au moins autant l'inconfort intellectuel et moral que la nostalgie de moments de l'histoire où tous sont unis comme un (d'ailleurs tout-à-fait fictivement!) dans la croyance en un ensemble de vérités (d'ailleurs souvent auto-proclamées de façon bien confortables pour les nantis et les puissants..). De toute manière, il est difficile de conceptualiser le droit, toujours pris entre la recherche de la justice (au moins en tant que rupture d'un cycle de ressentiments et de vengeances..) et la recherche du maintien d'un certain ordre social, de la même manière pour une collectivité de quelques centaines d'individus et pour une autre de plusieurs milliards d'êtres humains. Il y a quelque paradoxe (un peu hors sol) d'invoquer un droit naturel, prépondérant à des époques où précisément la nature humaine et la nature tout court est remplie d'incompréhensions et d'incertitudes (et d'erreurs factuellles...) par rapport à un droit moderne qui d'une manière ou un autre s'assoit sur une connaissance plus assurée de celle-ci..

Damien THEILLIER, Le fait et le droit : la querelle des Anciens et des Modernes, Leo Strauss et Max Weber, dans www.nicomaque.com. Philippe REYNAUD, Anciens et Modernes, dans Dictionnaire de culture juridique, PUF/Lamy, 2003.

 

JURIDICUS

 

 

 

 

 

 

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Published by Gil - dans DROIT
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