Overblog
Editer l'article Suivre ce blog Administration + Créer mon blog
12 février 2009 4 12 /02 /février /2009 09:26
          Le juriste autrichien Hans KELSEN expose dans son oeuvre abondante des principes du droit positif qui régissent en grande partie l'organisation de nombreux droits publics nationaux et le droit international public. Dans la réflexion sur le conflit, son oeuvre est à multiples égards intéressante, non seulement parce que le droit touche la relation coopération-conflit qui traverse et fonde les sociétés, mais aussi parce que l'auteur de La théorie générale du droit international (1932) et de La théorie pure du droit (1934) réfléchit également (et en faveur de) la démocratie parlementaire conçue précisément comme système de règlement des conflits.

           Rappelons simplement pour montrer l'importance de l'oeuvre d'Hans KELSEN, peu connue du grand public, qu'il est le théoricien et le promoteur, dans le cadre de l'"École normativiste de Vienne", de la conception la plus rigoureuse de l'État de droit (le Droit, c'est l'État), de l'ordre juridique hiérarchisé statique (chaque norme doit avoir un contenu conforme ou compatible avec une norme supérieure) et dynamique (chaque norme ne peut être posée que conformément à une procédure prescrite par une norme supérieure), qui est aussi un ordre pyramidal où trône la norme fondamentale constitutionnelle, où la Constitution est posée par hypothèse comme valide. Il est également le théoricien de l'ordre juridique international qui affirme sa primauté sur le droit interne des États, ce principe étant à la base de la conception de l'Organisation des Nations Unies (ONU) et de l'Union Européenne (UE).

          Souvent, le normalisme kelsénien est présenté comme une "forme paroxystique du positivisme juridique (qui) présenterait l'aspect fâcheux d'une doctrine manquant de correction politique. Ne faisant, par attachement viscéral au principe épistémologique de neutralité axiologique, pas de discrimination entre systèmes politiques démocratiques et systèmes totalitaires pour l'identification théorique d'un ordre juridique, KELSEN est souvent dénoncé comme le promoteur d'une vision du droit qui favoriserait la complicité du juriste (praticien autant que théoricien) avec le pouvoir politique le plus injustifiable. Si bien que le positivisme kelsénien semble un peu décalé, dans le contexte contemporain de retour au "souci éthique", particulièrement marqué dans le champ actuel de la philosophie du droit (...)." (Olivier CAYLA).
  Or, cette présentation, proche de l'absurde, reflète surtout l'opinion de juristes civilistes (favorables au droit privé) qui refusent la primauté de l'État. "Il faut dire que, tout en réfutant la distinction traditionnelle entre droit privé et droit public, La théorie pure du droit, en s'appuyant sur la notion de norme, promeut une conception du droit qui (...) véhicule une idéologie nettement publiciste. Autrement dit, le normativisme kelsénien réactive d'une certaine façon le conflit entre les disciplines privatiste et publiciste, en faisant valoir le caractère authentiquement scientifique du concept de norme, comme argument de supériorité de la culture publiciste sur la culture privatiste (...). Ce qui est assez mal vu dans les régions à tradition anglo-saxonne, par exemple, où le droit privé possède une influence considérable.
          Tout l'édifice juridique d'Hans KELSEN repose sur son efficacité : "c'est le constat que l'ordre normatif posé par la constitution est efficace "en gros et en général" : de sorte que, si, pour KELSEN, la norme fondamentale demeure toujours, logiquement, le seul fondement de la validité de la constitution, on doit tout de même concéder que l'efficacité de cette constitution est aussi la condition de sa validité".  La rigueur de cette cascade de normes repose sur l'accord de tous ou presque sur la validité de ces normes et, en fin de compte, ces normes proviennent directement de l'état des relations entre les membres de la société qui se donne pour cadre de vie un État. Pour dire les choses directement, toute cette rigoureuse construction juridique repose sur l'état dynamique des conflits sociaux.
On a pu écrire comme Olivier CAYLA, que la théorie de l'interprétation d'Hans KELSEN, exposée dans les dix dernières pages de La théorie pure du droit "subvertit tout bonnement la théorie de la hiérarchie des normes et de la norme fondamentale et constitue la principale et ravageuse source de contradiction interne à la pensée du maître viennois". Car l'acte d'interprétation est toujours un acte de volonté, et non un acte de connaissance. L'existence juridique d'une norme législative, écrit Hans KELSEN, ne résulte pas de sa conformité à la constitution, mais de l'interprétation par le juge. La validité ne provient pas de la norme supérieure, mais du processus de production de normes inférieures." Ce qui se comprend quand on lit les écrits du juriste sur la démocratie.

             Proche idéologiquement du Parti social-démocrate, acteur de la politique intérieure de l'Autriche (dont il écrit la Constitution de 1920), Hans KELSEN rejette toute "ingérence" religieuse et métaphysique, toute relation avec un droit naturel dans l'établissement du droit public. "Or l'idée que, dans la nature qui est une manifestation de sa volonté - ou de toute autre façon - Dieu commanderait aux hommes de se conduire d'une certaine façon, est une thèse métaphysique qui ne peut pas être acceptée d'une façon générale par une science quelconque et en particulier par la science du droit : la connaissance scientifique ne peut avoir pour objet un quelconque processus que l'on situe au-delà de toute expérience possible." (Théorie pure du droit). Exclu de l'enseignement du droit à Cologne dès 1933, préparateur des aspects juridiques du Procès de Nuremberg, Hans KELSEN professe l'identité entre droit et État : celui-ci relève du devoir-être, et est en priorité un ordre de contrainte qui applique le droit. L'État n'assure son unité que par la soumission de ses membres à un ordre juridique commun (pas de droits privés déconnectés de l'action de l'État) et jamais par des ferments de nature sociologique ou religieuse et encore moins "raciale".
     Il faut toujours se souvenir, quand l'assimilation de la légitimité et de la légalité est critiquée (car elle est par ailleurs critiquable) du contexte dans lequel vit Hans KELSEN. "Le combat que KELSEN mène pour l'indépendance de la science du droit à l'égard des tendances politiques s'inscrit dans une période où l'Europe vit et subit de nouvelles formes d'autocratie : les dictatures fasciste, nazie et bolchevique. Cet appel à l'indépendance résonne comme une condamnation à l'égard de juristes qui mettent, dans l'atmosphère pestiférée de ces jours, leur savoirs au service du pouvoir des États." (Sandrine BAUME)
        
     Opposé aux conceptions de Carl SCHMITT (1888-1985) comme à celles de John RAWLS (1921-2002), Hans KELSEN avance une idée de la démocratie qui intègre entièrement le conflit. "La démocratie est d'abord une forme de gouvernement qui répond à des procédures codifiées. La volonté de l'État se crée dans l'affrontement institutionnalisé des opinions et des intérêts divergents, sans qu'aucune valeur ne puisse prétendre à une légitimité éminente. (...) Pour le juriste viennois, les diatribes anti-procédurales, considérant qu'un excès de formalisme vide la vie politique de sa substance, sont tendanciellement antidémocratiques, parce qu'elles ignorent les ressorts même du jeu démocratique." Lisons directement Hans KELSEN que traduit Sandrine BAUME : "Il n'y a (...) pas de meilleur moyen pour freiner l'accomplissement de la démocratie que de frayer un chemin à l'autocratie, que de dissuader la population de participer au gouvernement, que de déprécier la démocratie entendue comme une procédure (...)."
  C'est le respect du principe d'autonomie ou d'autodétermination qui sépare le régime démocratique des régimes "autocratiques".
  
    Contre une conception comme celle de Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778) sur le "contrat social", contre également le marxisme qui tente de trouver hors la démocratie formelle, une "démocratie réelle", le juriste viennois pense que la démocratie doit à la fois permettre l'expression du conflit comme génératrice de compromis et laisser ouvert et incertain le choix des valeurs, des modes d'organisation et de distribution des ressources économiques.
Pour lui, le jeu démocratique réside fondamentalement dans l'affrontement libre et régulé entre groupes d'intérêts opposés, représentés le plus efficacement par les partis politiques, et présents de façon représentative (quasiment proportionnelle) au Parlement. Les joutes parlementaires doivent favoriser l'expression des conflits qui traversent la société et sa résolution par le compromis. "Le compromis, cela signifie : mettre en retrait ce qui brise les liens pour favoriser ce qui unit. Chaque échange, chaque contrat est un compromis ; ainsi le compromis signifie contracter. En dernier lieu, chaque intégration sociale n'est possible que par un compromis. La majorité même ne peut résulter que d'un tel compromis. Le jugement dépréciatif, méprisant, qui ne s'exprime pas rarement, sur le principe du compromis et sur l'attitude encline aux compromis, ne provient pas d'une idéologie de la liberté d'une pensée de l'autodétermination". (Le problème du parlementarisme). De plus, "Une dictature de la majorité sur la minorité n'est à la longue pas possible du seul fait qu'une minorité condamnée à n'exercer absolument aucune influence renoncera finalement à une participation purement formelle et par suite sans valeur et même nuisible pour elle à la formation de la volonté générale, enlevant par là à la majorité - laquelle suppose par définition une minorité - son caractère même de majorité." Autant dire que dans l'esprit d'Hans KELSEN, cette dictature de la majorité mène tout droit à l'impossibilité de légiférer pour un Parlement qui émettra alors des lois de moins en moins reconnues par l'ensemble de la population. La controverse entre Carl SCHMITT et Hans KELSEN, selon Sandrine BAUME, sur la garantie de la Constitution "se hisse à une réflexion générale sur l'équilibre des pouvoirs et les mécanismes de contrôle qui s'exercent dans les régimes démocratiques."

       La confiance, sans doute excessive que place Hans KELSEN dans les procédures parlementaires comme dans l'accès de l'ensemble des parties en conflit dans la société au jeu parlementaire, explique sa défense d'un ordre juridique rigoureux, garant contre tous les arbitraires. Mais parce que précisément le Parlement n'a pas tendance généralement à représenter et à gérer véritablement les différents intérêts en conflit qui existent dans la société, tout l'appareil judiciaire peut se retourner contre la démocratie, et devenir l'instrument d'une autocratie. D'ailleurs, la volonté de ne pas tenir compte des conflits économiques dans toute son argumentation le conduit à cet excès de confiance.
Une critique du "fétichisme de la norme", qui peut conduire à un "pacte suicidaire" de la démocratie, est conduite entre autres par un de ses disciples de l'"Ecole de Vienne", Erich VOEGELIN (1901-1985). Le légalisme strict peut amener des dérives sévères, mais Hans KELSEN lui-même a trop souvent relié au respect de la hiérarchie des normes une conception d'un fonctionnement représentatif du Parlement, pour qu'on fasse le procès à son oeuvre de basculer du côté des autocrates.
 
 
 
   Prenant certains des enseignements des travaux de C-M HERRERA (La philosophie du droit de Hans Kelsen. Une introduction, Presses de l'Université de Laval, 2004), Michel TROPER présente la grande ambition de Hans KELSEN de construire une science du droit sur le modèle des sciences empiriques, alors que le droit lui-même n'est pas une réalité empirique dont on pourrait faire une expérience sensible, sauf bien entendu dans son application à la réalité sociale.
"La théorie de la science du droit de Kelsen relève d'une épistémologie positiviste, qui se caractérise en premier lieu par une distinction radicale entre une science et son objet. Le droit n'est pas une science, mais l'objet d'une science spécifique, qui s'efforce de le décrire. Le droit est formé de normes, qui sont des prescriptions,  c'est-à-dire des propositions qui expriment des volontés humaines et ne sont pas de ce fait susceptibles d'être vraies ou fausses, au sens où peuvent l'être les propositions des sciences exactes et expérimentales. La science du droit, quant à elle, ne peut exprimer aucune volonté, c'est-à-dire qu'elle doit s'abstenir de prescrire ou d'énoncer des jugements de valeur. Elle doit se borner à énoncer des propositions indicatives, les propositions de droit par lesquelles elle décrit des normes. Ces propositions sont vraies si les normes qu'elles décrivent existent bien, fausses dans le cas contraire.
Il en résulte qu'elle ne peut prendre pour objet que le droit positif, c'est-à-dire le droit posé, constitutif de l'ensemble des normes juridiques en vigueur, parce que lui seul possède des qualités susceptibles d'être décrites, contrairement au droit naturel. Le positivisme juridique implique un rejet des doctrines du droit naturel, non pas tant parce qu'il affirmerait que le droit naturel n'existe pas, mais parce que, même s'il existait, il ne serait pas susceptible d'être décrit comme une réalité objective, indépendante du discours de l'observateur. Le jurisnaturalisme rendrait en outre impossible la détermination de l'objet spécifique de la science du droit. En effet, selon le jurisnaturalisme, version moderne de la tradition du droit naturel, un droit contraire à la justice ou à la morale n'est pas du droit. Outre le fait que les conceptions de la justice sont relatives, cette définition du droit interdirait à la science de décrire des droits considérés comme injustes, mais qui existent néanmoins.
Le projet kelsénien de construire la science du droit sur le modèle des sciences empiriques ne signifie pas que celle-ci puisse adopter toutes leurs méthodes. La science du droit ne peut être qu'une science spécifique, dont les caractères reflètent ceux de son objet. En effet, les normes ne sont pas des faits. Elles ne peuvent donc être reliées par des relations de causalité ni être décrites à l'aide du principe de causalité."
 
     La théorie du droit et de l'Etat de Hans KELSEN est une tentative de concevoir une théorie générale, qui puisse décrire tous les caractères communs à tous les droits, quels qu'ils soient. Tout État est un État de droit et se situe dans un espace juridique hiérarchisé, ouvert seulement sur des droits analogues qui régissent le fonctionnement des autres États. Ce qui supporte tout droit - et en dernier recours hiérarchique, la Constitution pour un État, la Charte des Nations Unies pour la communauté internationale -, est bien l'existence de l'État. Tout contrat est une norme valide que si la Constitution est une norme valide, à l'échelle de l'État. On comprend alors que l'affaiblissement généralisé contemporain des États remette en cause tout le dispositif kelsénien du droit international. Toutes les tentatives de gouvernance, notamment à partir des sphères privées, demeure difficiles à partir du moment où les normes suprêmes sont déstabilisées et que ces sphères privées ne peuvent pas - à moins de devenir à leur tour des structures étatiques - générer un droit ayant valeur générale. Dans la pratique, il existe toujours, dans la hiérarchie juridique, quelque part, cette référence à un droit constitutionnel supérieur - dans le droit international public par exemple, sauf s'il existe un droit international privé stabilisé (ce qui existe pour certains secteurs d'activités.. droit validé par accords... étatiques en définitive) - pour permettre de résoudre des conflits juridiques. 

Hans KELSEN, Théorie générale du droit international public, 1932 ; Théorie pure du droit, 1934 (Dalloz, 1988) ; La démocratie : sa nature, sa valeur, 1929 (Economica, 1988)
Sandrine BAUME, Kelsen, Plaider la démocratie, Editions Michalon, collection Le bien commun, 2007.  Olivier CAYLA, Article Hans Kelsen, sur la théorie pure du droit, dans le Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques, sous la direction d'Olivier CAYLA et de Jean-Louis HALPERIN, Editions Dalloz, 2008. Thierry GONTIER, Le "fétichisme de la norme" : VOEGELIN critique de KELSEN, numéro de DISSENSUS, revue de philosophie politique de l'ULg, disponible sur Internet à http://popups.ulg.ac.be/dissensus/document.php?id=368 (Il s'agit du portail PoPuPS du Réseau des bibliothèques de l'Université de Liège).
MIchel TROPER, article Hans KELSEN, dans Encylopedia Universalis, 2014.
 
Complété le 28 mars 2014.
Relu le 19 janvier 2019.

                                                                                              JURIDICUS


 

Partager cet article

Repost0

commentaires

Présentation

  • : LE CONFLIT
  • : Approches du conflit : philosophie, religion, psychologie, sociologie, arts, défense, anthropologie, économie, politique, sciences politiques, sciences naturelles, géopolitique, droit, biologie
  • Contact

Recherche

Liens