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3 janvier 2011 1 03 /01 /janvier /2011 15:21

                      Les antinomies dans le droit, rappelle Frédéric ROUVILLOIS est aussi concevable dans un univers régi dans une perspective jusnaturaliste (où le droit provient de la nature au sens large, dans un droit où le spirituel est très présent par exemple) que dans un univers gouverné dans un strict positivisme (où le droit provient clairement des individus ou des institutions se chargeant ou chargées de le dire).

        L'auteur estime que ces antinomies "sont à la fois moins fréquentes et plus faciles à résoudre" dans la seconde conception du droit. "Dans les systèmes jusnaturalistes (...) l'antinomie constitue un phénomène inévitable, en même temps qu'une menace permanente, la confrontation des deux ordres juridiques en présence, le droit naturel et le droit positif, se réalisant sur un mode conflictuel, même si l'un est en principe subordonné à l'autre. On pourra donc y rencontrer des antinomies du premier degré (entre droit positif et droit naturel), et du second degré, entre règles positives conformes, et non conformes aux principes du droit naturel". Il cite Jean DOMAT (1625-1696) (Traité des lois), chef de file du mouvement rationaliste en France,  à propos du droit romain, lorsqu'il évoque "cette opposition si extrême entre l'équité qui luit" dans certaines de ses lois, et "l'inhumanité" qui entache les autres. Dans une perspective positiviste, "les choses paraissent plus simples" car il n'est pas concevable qu'il puisse se produire des conflits du droit contre le droit (Raymond CARRÉ DE MALBERG (1861-1935), Contribution, auteur de La loi, expression de la volonté générale), dans la mesure où il n'existe qu'un seul droit (au sens d'un ensemble de règles), celui qui procède de la volonté de l'Etat. "Tout ce qu'on pourra y rencontrer, c'est un conflit entre des normes (contenues dans un ensemble), l'une posant qu'une certaine conduite doit avoir lieu, l'autre disposant au contraire que doit avoir lieu une conduite inconciliable de la première" écrit le même auteur en citant Hans KELSEN (Théorie pure du droit). "En fait, la question ne soulève aucune difficulté lorsqu'il y a contradiction entre des normes de valeurs différentes - énoncées par des organes distincts, subordonnés l'un à l'autre, et par conséquent situés à des degrés différents de la pyramide. dans ce cas, en effet, la règle inférieure n'est valable que si elle respecte la règle supérieure, dont elle procède."

           Il s'agit là bien entendu de théorie, car dans la pratique, les choses s'avèrent bien plus complexes. C'est d'ailleurs la raison de nombreuses "plaintes" d'auteurs de droit comme Jean-Etienne-Marie PORTALIS (1746-1807), un des rédacteurs du Code Civil, qui écrit à propos des antinomies : "Ce serait un grand mal qu'il y eût de la contradiction dans les maximes qui gouvernent les hommes." (Ecrits). Puisqu'il y va bien entendu de la sécurité juridique des sujets, qui doivent savoir si telle ou telle action ou comportement est licite ou non. Il y va également de la crédibilité du système. Le mythe du législateur complètement rationnel interdit les contradictions et aide à résoudre celles qui pourraient se rencontrer. "Mis en présence de deux normes contradictoires, le juge aura d'abord tendance, postulant cette rationalité, à les interpréter de manière à les rendre compatible, et ainsi, à neutraliser l'antinomie avant même qu'elle n'apparaisse. Lorsqu'une telle lecture s'avère impossible, il dispose d'une certain nombre de "directives d'interprétation" (au sens de Noberto BOBBLIO (1909-2004), Le bon législateur) consacrées par la pratique jurisprudentielle, qui se rattachent à la figure du législateur rationnel. Selon le premier de ces préceptes, la loi postérieure déroge à la loi antérieure posée par le même organe." Cette règle vue par William BLACKSTONE (1723-1780), jurisconsulte britannique, comme "maxime de la loi universelle", signifie que "c'est la volonté la plus récente qui l'emporte, étant supposé que le législateur a entendu, en énonçant la règle nouvelle, abroger les règles anciennes contraires. Une seconde directive se ramène au même principe : lorsque les normes en présence ont été posées en même temps et par le même organe, la règle spéciale déroge à la règle générale - le "bon législateur" étant censé distinguer avec raison une catégorie spécifique au sein d'un ensemble plus large."  Si l'antinomie persiste, alors le législateur doit se remettre au travail, comme le suggère Francis BACON (1561-1626) (De la justice). Si le juge ne peut trancher, il doit se tourner vers la source du droit.

 

          L'antinomie, conflit entre deux normes qui sont également valides, crée une situation où le même type de différends peut-être réglé par une norme ou par l'autre. Si le juge ne se tourne pas vers la source du droit (souveraineté), il choisit en fonction d'un rapport de force socio-économico-politique, et souvent au plus proche du rapport de forces, dans son expression présente et locale. Le système juridique donne plus ou moins de latitude au juge à ce propos, l'amenant soit à se déclarer incompétent, soit à entrer lui-même dans un processus législatif, de création de la loi. Cette dernière possibilité peut faire partie du système judiciaire lui-même, comme dans le cas du droit des Etats-Unis. 

 

            Frédéric ROUVILLOIS, s'il discute à bon droit (nous sommes dans un pays régi par le droit positif), passe très rapidement sur l'autre forme, qui dans le temps et dans l'espace est pourtant la forme dominante. Ainsi le droit musulman est un droit jusnaturel. De même qu'une bonne partie, dans le temps, du droit romain. Dans certaines parties du monde, la vision jurisnaturelle perdure, même si la pénétration du modèle positif existe partout ; ailleurs, une évolution progressive s'effectue du droit naturel au droit positif. C'est cette pénétration et cette évolution qui sont à l'origine des antinomies décrites. Très peu de régions en sont à une stricte application de textes religieux pour fonder le système judiciaire et de toute manière, même au sein du monde musulman, plusieurs interprétations de la loi existent. Autant de sources d'antinomies. 

  Frédéric AUDREN montre bien que les écrits de MAÏMONIDE (1135-1204), dans le monde judaïque, qui s'articulent sur la lecture de la Thora et participent à l'élaboration de la Michna (interprétation de la Thora) et qui s'inscrivent dans une tradition jusnaturelle, tentent d'expliciter les fondements des droits public, privé et pénal. "Maîmonide localise l'un des fondements du droit dans la raison efficiente. Cette raison-là est tout sauf définitivement fondée et assurée de ses acquis puisque "dans tout l'Univers, il n'est pas plus grande folie que celle de l'homme", précisément lorsqu'il perd le sens de la création et celui de la légalité intrinsèque qui en fait autre chose qu'un chaos vorace, d'où resurgit sans cesse une démence ratiocinante. La création divine est adéquate à l'Humain, à condition qu'il préserve sa propre adéquation avec elle, laquelle ne s'atteste que par le choix, parfois difficile, de la vie. Choix irrécusable qui découle de ce que l'Humain eût été créé libre, ayant seulement été averti des conséquences inéluctables de cette liberté lorsqu'elle incite à privilégier non pas la vie, ni les vivants, mais l'oppression ou la mort qui les dénie. Maïmonide conclut cette introduction en reconstituant les chaînes des Sages dont l'enseignement a prorogé celui que Moïse a reçu, lors de la donation de la Thora au Sinaï. Pourquoi ces récapitulations? D'abord pour établir l'historicité de cette transmission qui doit assurer la constance, mais aussi le perpétuel renouvellement de l'enseignement lié à la parole divine ; ensuite, pour distinguer, parmi tous les Sages, ceux dont l'enseignement a valeur décisionnelle et ceux dont les propos ont seulement valeur didactique. Avec, chaque fois que cela apparaît indispensable, les débats qui ont conduit à telle ou telle décision, de sorte que ses motifs étant connus, ses effets en soient acceptés. Et ces débats eux-mêmes sont récapitulés de telle sorte qu'ils ne relancent pas ces polémiques ou diatribes, dans lesquelles l'instinct de mort trouve son aliment primordial et qui ont pour conséquence, après l'exaltation d'un point particulier de la loi, de la reléguer tout entière dans l'oubli."

Malgré tous ces efforts intellectuels pour tirer des textes fondateurs les sources sûres du droit, les antinomies réapparaissent de génération en génération, entre problèmes de forme (erreurs sur le sens ou la littérature elle-même) et problèmes de fond (qui, en définitive a l'autorité d'interpréter la vraie loi?).

  Ce sont ces même problèmes qui agitent la Chrétienté à travers les tentatives d'Innocent IV (1180-1254) ou de Thomas d'Aquin (1225-1274). L'analyse que fait Michel BASTIT de la Somme Théologique (1273) sur l'articulation entre droit naturel et droit positif le montre bien : "Pour connaître la mesure du droit au sens propre, il y a lieu de consulter ce qui résulte des conventions établies dans la cité, les lois, par exemple, ou les contrats, mais ces règles indicatives ne sont pas à elles seules suffisantes pour dire ce qu'est le droit. Elles sont, cependant, tout à fait nécessaires et bonnes pour apporter des précisions que l'on ne trouve pas ailleurs, en définissant par exemple, le montant de l'impôt ou en concluant de la culpabilité à la peine. Mais ce qui est juste ne se lit pas seulement dans ce qui est établi par convention ou droit positif. En effet, ce droit positif lui-même, pour avoir autorité, doit être du droit, c'est-à-dire être juste. La justice - ou justesse - du droit positif se mesure à la réalité de la situation, à savoir à la nature qui existe au-delà et comme fondement de la convention. Cette nature donne la mesure du droit positif, mais se manifeste directement, par exemple, dans l'équilibre entre l'acheteur et le vendeur, ou bien par l'intermédiaire de diverses sources qui ne sont pas toujours écrites : coutume, jurisprudence, interprétation, avis de jurisprudents... Cette diversité de modes de découverte du droit naturel ne remet pas en cause son existence. En effet, sous-jacents à la vie juridique dans son entier, ces relations réelles entre les hommes existent et nourrissent en permanence le droit positif, sans quoi ce dernier n'est plus du droit, mais seulement une injustice. La nature, selon saint Thomas, peut donner ces indications parce qu'elle est, par elle-même, ce principe de mouvement qui tend vers sa fin et son accomplissement, de sorte que son mouvement vers sa fin indique ce qui est bon et juste. Pour pouvoir recourir à une nature susceptible de donner des indications sur ce qui est juste, il faut se dégager de la conception d'une nature mécaniste, statique ou purement idéelle. Mais saint Thomas recourt, nous le savons, à la notion aristotélicienne de nature, c'est-à-dire à une nature au dynamisme orienté vers sa fin et son épanouissement. Que ces informations soient in concreto diverses, ne remet pas en cause son existence, puisque, justement, cette nature est le résultat de la double causalité de la matière et de la forme (...). Il s'agit donc d'une nature tout à fait concrète, qui n'est autre que la réalité de la situation juridique bien comprise et dont se nourrit la réflexion jurisprudentielle. Saint Thomas distingue encore, avec Ulpien, une partie du droit naturel qui résulte directement de la nature, sans médiation, et qui est commune aux hommes et aux autres animaux. Il s'agit de tout ce qui regarde la génération. A côté de celle-ci, il existe aussi une partie du droit naturel, spécifiquement humaine, qui est commune à tous les hommes, et qui résulte de la nature à travers une médiation de la raison. Dans la mesure où elles est commune à tous, saint Thomas la nomme après Gaius qu'il cite à cette occasion, "jus gentium", droit des gens." 

    Véronique CHAMPEIL-DEPLATS, dans sa présentation de l'oeuvre de Norberto BOBBIO, nous montre l'énorme distance entre le monde d'Innocent IV ou de Thomas d'Aquin et celui qui se veut être régit uniquement par le droit positif. Il ne s'agit plus de rechercher dans les textes fondateurs religieux les fondements du droit qui en feraient finalement les fondements de la justice. Il ne s'agit même plus de rechercher un lien quelconque entre la justice et le droit. Il ne s'agit plus de s'empêtrer dans diverses interprétations de ce qui est juste et de ce qui ne l'est pas, en fonction d'une autorité transmise quasiment directement de Dieu à ses représentants sur terre. Il s'agit simplement, entre les hommes, d'établir des règles de vie. Mais, d'une certaine manière, le débat resurgit toujours, même dans le monde régit par le rationalisme, sous une autre forme, entre la réalité sociale telle qu'elle est et celle qu'elle devrait être. "Le positivisme est tout d'abord un mode d'approche scientifique du droit qui différencie rigoureusement le droit tel qu'il est  du droit tel qu'il devrait être, le droit en tant que fait du droit en tant que valeur et le droit de la justice. Le positivisme ne s'intéresse qu'aux premiers termes de chaque opposition. IL refuse toute possibilité de connaissance  scientifique des valeurs (non-cognitivisme éthique) et de réduction de la validité du droit à une conformité au juste. N. Bobbio est, en ce sens, positiviste. Le positivisme désigne ensuite une théorie générale qui accorde l'effectivité par la force. N Bobbio n'adhère pas totalement à ce positivisme. S'il rejette l'existence de tout "droit" naturel et accorde au législateur un rôle central dans la protection du droit, il reste réceptif au pluralisme des phénomènes juridiques mis en évidence par les théories de l'institution développées en Italie par Santi ROMANO, et ne réduit pas les moyens d'effectivité du droit à la force. Enfin, le positivisme renvoie à une idéologie commandant d'obéir au droit positif. Or, N Bobbio est anti-légaliste. IL rejette donc ce positivisme non en raison d'une croyance en la suprématie d'un droit naturel mais d'un éthique personnelle minimale animée par un idéal de liberté, d'égalité, de paix, d'émancipation et d'épanouissement de l'individu en société. Cette éthique fournit un point d'appui critique sur le droit positif que N Bobbio, en tant que défenseur de la neutralité axiologique de la science du droit, exprime davantage dans le cadre de sa théorie politique que de la théorie générale du droit."

      Otto PFERSMANN, professeur à l'Université Paris 1 s'en tient à une conception plus stricte des antinomies au sens juridique, très loin d'entrer dans la problématique des conceptions différentes du droit décrite plus haut. "L'on parle d'antinomie lorsque des prémisses acceptables conduisent le raisonnement vers des conclusions apparemment inacceptables. Les prémisses d'un tel raisonnement peuvent relever d'une théorie, mais aussi de tout autre ensemble d'énoncés comme par exemple des énoncés prescriptifs formulant des normes. On devra par conséquent distinguer les antinomies "explicatives" ou "théoriques" et les antinomies "normatives". "Antinomie" et "paradoxe" sont parfois utilisés en un sens équivalent. La différence, indifférente en ce contexte, consiste en ce que le paradoxe pourrait plus aisément se révéler ne présenter que l'apparence de l'incohérence logique ou n'être incohérent qu'en raison de faits contingents, alors que l'antinomie, plus forte, résulte directement des prémisses en question." L'auteur de l'article Antinomies dans Dictionnaire de la culture juridique s'étend longuement sur le versant des antinomies "explicatives", dans une argument proche de la linguistique, avant de présenter ce qui relève plus du monde du droit, les antinomies "normatives". Alors que généralement, à la manière d'Hans KELSEN en 1961, on présentait le monde du droit comme un monde cohérent à coup sûr, aujourd'hui la tendance qui s'impose, suivant la conception de Georg Henrik von WRIGT est de concevoir que la logique permet de formaliser l'existence d'antinomies normatives. En fait, "les ordres normatifs ne contiennent pas à proprement parler d'antinomies parce que ce ne sont pas des théories ou des raisonnements, mais des ensembles d'obligations et d'interdictions et parce que ces normes ne sont pas dérivées des autres par des opérations logiques mais par des actes de production." Ainsi, les éléments du droit n'apparaissent antinomiques que parce qu'ils sont le résultat de l'existence de normes introduites tout au long de la vie sociale, et non pas parce le système normatif lui-même est cohérent ou incohérent. 

           Véronique CHAMPEIL-DESPLATS, Michel BASTIT, Frédéric AUDREN, dans Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques, Sous la direction d'Olivier CAYLA et de Jean-Louis HALPERIN, Dalloz, 2008 ; Frédéric ROUVILLOIS, Textes choisis, Le droit, GF Flammarion, collection Corpus, 1999 ; Otto PFERSMANN, article Antinomies, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-PUF, collection Quadrige, 2010.

 

                                                                                       JURIDICUS

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Published by GIL - dans DROIT
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