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21 janvier 2011 5 21 /01 /janvier /2011 14:41

        Si l'existence d'une société implique la présence d'un droit plus ou moins formalisé, le droit ne se conçoit pas en dehors d'un cadre social. Même si dans le marxisme, on peut concevoir des sociétés sans droit (dans une société parfaite où les classes ont disparu), faisant rejoindre sans doute la forme des "normes techniques" à la coutume, la forme la plus ancienne du droit, à réfléchir sur ce que nous connaissons dans le passé et dans le présent, il est difficile de "penser" la société sans du droit.

C'est par une réflexion de cet ordre que Frédéric ROUVILLOIS introduit son recueil de textes de droit, et sitôt dépassé le simple jeu de mot - certains diraient une réflexion linguistique - sur le droit subjectif et le droit objectif, qui pourrait faire envisager du droit en dehors d'un cadre social, on en vient vite à examiner les deux facettes du droit, entre droit envisagé du côté des sujets de ce droit (droit subjectif) et droit envisagé du côté de la société (droit objectif), ces deux facettes menant tout droit à une réflexion sur le conflit que le droit est censé régler. "Si le droit, défini comme un ensemble de règles, ne se conçoit que dans un tel cadre (le cadre social), c'est aussi parce qu'il suppose l'intervention initiale d'une autorité qui, elle-même, ne peut exister qu'au sein d'un groupe, celui qu'elle a pour fonction de diriger, en énonçant des règles et en veillant à leur observation." "Le droit et sa création constituent, non la totalité, ni même peut-être le sommet, mais incontestablement la base de l'agir politique. " Le souverain, quel que soit la source de sa souveraineté et son étendue, ne peut délaisser le pouvoir, ni l'abandonner à quiconque, d'agir en fonction d'un droit reconnu. Il ne peut y avoir de droit concurrent sur le territoire où il exerce son pouvoir. La règle juridique, soit mise en place, soit acceptée par le souverain, lui permet d'agir. Cette règle juridique peut émaner d'autres instances que lui, du moment qu'elle lui permet d'exercer cette souveraineté.

"C'est la coutume qui constitue l'exemple le plus significatif de ces règles simplement acceptées, et non élaborées directement par l'autorité. Pratique répétée par ses destinataires durant un certain laps de temps, et considérée par eux comme juridiquement obligatoire, la coutume procède directement de la population ou, du moins, d'une fraction définie de celle-ci. Cependant, une coutume particulière ne sera valide, elle ne sera réellement "du droit" que sous réserve d'une double acceptation de l'autorité publique. D'abord, il faudra que celui-ci admette de façon générale que le fait coutumier puisse constituer du droit, c'est-à-dire qu'un ensemble de comportements soit susceptible d'avoir la signification d'une norme juridique : ce qui n'est pas forcément le cas, une autorité pouvant très bien considérer que seules les expressions directes de sa propre volonté constitueront du droit. Il faudra ensuite que cette coutume particulière soit considérée par les tribunaux chargé de son application comme "légale", c'est-à-dire comme non contraire aux règles étatiques de valeur supérieure - sans quoi les comportements dont elle procède seraient illicites et ne pourraient produire du droit. La coutume constitue un droit positif en puissance. Elle aura une valeur juridique, non parce que les tribunaux (et donc, le souverain) la lui auront conféré, mais parce qu'ils la lui auront reconnue. Quant au juge, s'il n'est pas l'auteur de la règle, il en est l'accoucheur, instrument nécessaire de son accomplissement comme de son effectivité."  

Ce qu'il faut voir, et Frédéric ROUVILLOIS y vient plus loin, c'est que "le rôle premier du droit consiste à se substituer à la violence interindividuelle, qui, à terme, entraînerait l'éclatement du groupe et la rechute tragique dans l'état de guerre primitif". Cette conception hobbesienne du droit, absolument partagée dans la communauté juridique, ne peut empêcher de s'interroger sur cette "énigmatique" substitution du droit à la force. Comment, par qui et pour quoi a-t-elle été effectuée? Avant d'aborder ces différentes questions, il faut bien constater que cette substitution n'est ni permanente ni globale, sinon nous ne connaîtrions ni luttes politiques violentes ni conflits armés, et qu'il peut être intéressant de comprendre comme une société régie par le droit, apparemment stable et dotée d'un appareil judiciaire important, peut basculer dans des expressions violentes de ses conflits. 

Blaise PASCAL (1623-1662) s'interroge sur le comment : "Ne pouvant faire qu'il soit juste d'obéir à la justice, on a fait en sorte qu'il soit juste d'obéir à la force (Oeuvres). A noter avec ce dernier auteur que les problématiques du droit se mêlent souvent, parfois dans une dialectique quelque peu mystificatrice - et sans doute cela ne fonctionne t-il pas sans mystification - à des problématiques de justice.

Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778) pose plutôt la question Par qui et Pour qui, notamment dans son Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes. Pour lui, comme pour la pensée marxiste, le droit fait figure de substitut perfectionné à la violence, pour permettre aux inégalités de perdurer au bénéfice de plus ou moins les mêmes classes sociales. Pour Pierre BOURDIEU (1930-2002), il s'agit finalement d'une violence euphémisée. Paul RICOEUR (1913-2005), pour qui "la guerre est le thème lancinant de la philosophie politique, et la paix, celui de la philosophie du droit (Le Juste, Esprit, 1995) estime que si le droit constitue le moyen inventé par la force pour surmonter la violence, comme cela est communément compris, la symétrie entre philosophie du droit et philosophie politique peut être trompeuse : si l'on se préoccupe de la guerre, interprète François ROUVILLOIS, c'est pour parvenir à la paix ou pour la maintenir ; si l'on songe à la paix, c'est parce que le conflit, la violence, sont des réalités quotidiennes, qu'il importe de surmonter à chaque instant. De même, si le droit peut élever le conflit au rang de procès, le faire accéder à ce "lieu de la société où la parole l'emporte sur la puissance : parce que, derrière elle, il y a la force de l'Etat."

Au bout du compte, il y a toujours la perspective du recours à la contrainte. Si l'Etat perd de sa force, c'est tout l'édifice judiciaire qui est mit en péril, c'est toute la capacité d'une société de mettre en scène ses conflits qui est menacée. Nous pouvons ajouter qu'à beaucoup de niveaux de complexité sociale, il en est souvent ainsi. Même si beaucoup d'auteurs aujourd'hui s'exprime dans le paradigme étatique, le droit ne doit sa force, son emprise même sur les justiciables, qu'aux conditions expresses d'une autorité à même d'exercer la dernière contrainte, que ce soit au niveau de la maison familiale du pater romain, au niveau d'un territoire restreint dans un système féodal ou au niveau d'un Empire.

 

         Lorsqu'une certain codification est réalisée, systématisation et rationalisation d'éléments et de règles issus des coutumes, peuvent apparaître différentes conceptions du droit, qui sont autant de manières différentes de penser le conflit en société. Dominique BUREAU explique que "de manière générale, les codes peuvent refléter des conceptions du droit radicalement différentes selon les circonstances, les époques ou les pays. Mais au-delà de la diversité des codes, le phénomène de la codification en tant que tel apparaît tributaire d'une certaine conception du droit, fondée sur le précellence de règles générales posées dans le code, à partir desquelles se déduisent des solutions particulières. Dans les systèmes de tradition romano-germanique, la codification conduit ainsi à mettre en ordre des règles de droit, mais également à façonner un modèle dont on pourrait déduire des solutions. On a ainsi relevé qu'en présence d'un code, la méthode est déductive. Les articles du code sont autant de théorèmes dont il s'agit de démontrer la liaison et de tirer les conséquences. Le juriste pur est un géomètre. Ce qui explique sans doute la moindre pénétration du phénomène de codification dans les pays de droit anglo-américain. L'idée que le droit se trouve dans un système déductif est en effet assez étrangère aux systèmes de Common Law. Ainsi la mentalité juridique en Angleterre est-elle mal adaptée au phénomène de la codification, la méthodologie des juristes demeurant enracinée dans les actions en justice et dans les circonstances de chaque cas : l'argumentation et l'analogie, puisées dans les recueils de jurisprudence, sont ainsi préférées au raisonnement formel. Et si aux Etats-Unis, pour remédier aux incertitudes que comportait la jurisprudence dans les domaines de Commun Law et, en même temps, aux divergences entre les droits juridictionnels des divers Etats, l'American Law Institute a élaboré, pour chaque matière de Commun Law, un Restatement of the law, il ne s'agit pas cependant de textes ayant force de loi. C'est d'ailleurs au nom de conceptions radicalement différentes du droit que s'est développée dans la pensée juridique allemande du début du XIXème siècle, la célèbre controverse entre (Anton Friedrich Justus) THIBAUT (1772-1840) et (Friedrich Carl von) SAVIGNY (1779-1861). THIBAUT, défendant la thèse d'une codification générale pour toute l'Allemagne y voyait en effet le remède à l'insécurité judiciaire, au morcellement du droit ainsi qu'à la multiplicité des sources de l'Ancien Droit. Précisant le modèle de codification auquel il aspirait, il souhaitait alors que celle-ci soit "formellement et matériellement parfaite" ; en d'autres termes qu'elle établisse des dispositions claires, sans équivoque et exhaustives et qu'elle organise les institutions civiles sagement et utilement, en s'en tenant entièrement aux besoins des sujets". La codification devait en outre s'inscrire dans la durée, marquée par une volonté d'immutabilité du droit, ce qui amènera THIBAUT à vanter "les bienfaits d'une même Constitution civile pour l'éternité des temps". En réplique SAVIGNY (...) opposera l'idée que "tout droit est engendré de la manière que le langage courant qualifie de coutumière, c'est-à-dire qu'il est produit d'abord par l'usage et l'opinion du peuple, puis par jurisprudence (....)".

 C'est dire que la codification elle-même fait partie d'un ensemble conflictuel, qui derrière des argumentations proprement juridiques et philosophiques, est le produit d'une évolution socio-économique. Les fondements de cette codification - que l'on retrouve dans des écrits divers - sont d'ordre économique (facteur de croissance) ou politique (facteur d'unité politique), et même dans le droit anglais, malgré la tradition juridique, cette codification s'impose peu à peu. Mais la réflexion sur les sources du droit (Pascale DEUMIER et Thierry REVET) indique une multiplication de ces sources ainsi qu'une place de plus en plus importante accordée à la négociables entre justiciables dans des domaines très divers et particuliers (sociaux, habitation, consommation... ), au désavantage d'une source législative. De même qu'une complexification liée aux regroupements régionaux qui mettent en mouvement des modifications du droit (droit des affaires, droit pénal...), en Europe ou dans d'autres parties du monde. 

 

        Les pratiques judiciaires se répartissent entre accumulation écrite (non objective bien entendu) d'expériences de règlements de conflits juridiques de toute nature/uniformisation des décisions de justice (par une codification plus ou moins complète) sur une échelle plus ou moins large et prise en compte des situations changeantes "sur le terrain" obligeant, effectuant le règlement des conflits au plus près des rapports de force. Nous pourrions, mais la situation est plus complexe que cela, partager les différentes pratiques et théories du droit entre droit romain/latin et droit anglo-saxon, entre droit appelé common law et droit appelé civil law, qui accordent à la coutume et à la législation des importances bien différentes. Ceci bien entendu, pour s'en tenir aux régions sous influence du christianisme, et du christianisme occidental.

René DAVID, pour expliquer le droit anglais, l'oppose au droit français. "L'évènement principal qui a marqué, dans son histoire, le droit français est l'importance qu'ont eue, en France, les études de droit romain. Du début du XIIIème à la fin du XVIIIème siècle, l'enseignement du droit a été donné dans les Universités, en France, sur la base du droit romain, les "coutumes" n'étant pas enseignées, ou n'étant enseignées que tardivement et d'une manière très accessoire." Tous les professionnels de la justice sont des licenciés de droit. "Les tribunaux ont continué en France, à appliquer en principe les coutumes, mais leur manière de considérer celles-ci, de les interpréter, de les adapter, de les compléter a été, de façon plus ou moins consciente, profondément influencée par le droit savant qu'ils avaient appris à regarder comme un modèle (...)". "Au début du XIXème siècle, le législateur est intervenu en vue de parfaire l'oeuvre de la jurisprudence. Par la promulgation de codes, il a unifié et réformé les coutumes et rendu applicable en France le système rationnel que les Universités avaient élaboré en partant du droit romain." Même si la rupture avec la tradition est plus apparente que réelle, le droit en France continue à être regardé "avant tout, comme un modèle d'organisation, une sorte de morale sociale ; notre règle de droit vise à enseigner aux individus comment ils doivent se comporter ; elle n'est pas conçue sous l'angle de la procédure, son but essentiel n'est pas de dire comment tel ou tel litige doit être résolu". Tout au contraire, le droit anglais n'a pas été influencé par le seul droit romain, même si celui-ci est enseigné, par "qu'on n'a jamais exigé, en Angleterre, que juges ou avocats soient des "civilistes", pourvus d'un titre universitaire. A la différence de ce qui s'est passé en France, d'autre part, les juridictions qui appliquaient les coutumes locales sont tombées en désuétude. Des Cours royales nouvelles les ont remplacées, mais ces Cours, parce qu'elles étaient dans la théorie des juridictions d'exception, n'ont pu recevoir le "système" que constituaient le droit romain ; elles ont élaboré un droit nouveau, la common law (...)". "Il n'existe pas en Angleterre de codes couvrant un vaste domaine comme on en trouve en France, et c'est dans des matières spéciales seulement qu'un effort a été fait pour présenter le droit sous une forme systématique." "le droit, plus qu'un modèle d'organisation sociale, apparaît aux Anglais comme étant, de façon plus concrète, l'ensemble des règles que les Cours ont dégagées en vue de résoudre des litiges ; la règle de droit anglaise (legal rule), étroitement conditionnée par la procédure, n'a pas le caractère de généralité qu'a en France une règle de droit formulée par la doctrine ou par le législateur." Le professeur à la faculté de droit et des sciences économiques de Paris explique cette différence par les conditions particulières du développement de la féodalité en France et en Angleterre, où la justice royale a connu un développement tout autre qu'en France. L'auteur, pour ce qui est de l'évolution récente pointe le rôle nouveau joué dans le droit anglais par la législation. Mais si en France, le passage au droit législatif, vu le grand rôle de la doctrine dès avant la codification, a été facile, le législateur anglais sait mal rédiger ses lois pour une application aisée par les professionnels de la justice. Le rôle très grand de la jurisprudence dans la pratique anglaise, au niveau même de la pratique du juge, s'oppose à une généralisation trop stricte des décisions prises. "Le droit anglais (...) représente un "système ouvert" ; ses juristes reconnaissent avec franchise qu'il est toujours en voie d'élaboration, qu'il est inachevé (...)", à l'opposé d'un esprit juridique français dans lequel la loi est conçue comme une et indivisible pour tous à tout temps et en tout lieu. L'expérience juridique n'est pas conçue, par les professionnels de la justice, de la même manière dans les pays anglo-saxons (Angleterre, anciennes colonies anglaises, dont les Etats-unis...) et dans les pays où l'influence de la France (notamment à travers le Code dit napoléonien) fut ou est encore importante. Les résistances en Angleterre à une codification systématique de la pratique juridique se retrouve aux Etats-Unis, où pourtant les nécessités de la vie fédérale peuvent se faire sentir dans énormément de domaines.

   La nouvelle importance de la loi en Angleterre fait partie d'un vaste mouvement d'harmonisation judiciaire à l'échelon notamment de l'Union Européenne, de la même manière que la multiplication des pratiques de négociation en France rend plus souple le rendu des décisions. 

   Nous avons pris les exemples opposés des droits anglais et français, mais certaines formes de droit (scandinave, allemand) en Europe présentent elles aussi des caractéristiques différentes. Ce qui nous intéresse particulièrement, c'est la manière dont les raisonnements juridiques s'articulent sur les différents conflits et comment différentes manières de comprendre les jugements émis par les systèmes de justice influent sur l'évolution même de ces conflits. 

 

       René DAVID, Le droit anglais, PUF, collection Que sais-je?, 1965 ; Pascale DEUMIER et Thierry REVET, article Source du droit, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy/PUF, 2010 ; Frédéric ROUVILLOIS, le droit, textes choisis et commentés, GF Flammarion, 1999.

 

                                                                                                           JURIDICUS

 

 

 

 

 

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Published by GIL - dans DROIT
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