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13 mai 2012 7 13 /05 /mai /2012 10:54

         La constitution du droit international, toujours en mouvement, provient de conceptions diverses, mais reste marquée par celle du droit naturel, d'inspiration aristotélicienne puis thomiste.

        Tous les auteurs, juristes en grande majorité, qui comptent dans son élaboration appartiennent à l'Ecole du droit de la nature et des gens. Ainsi Francisco de VITORIA (1483-1546), théologien espagnol, Francisco SUAREZ (1548-1617), autre théologien espagnol, Hugo DE GROOT (1583-1645), laïc hollandais et auteur du premier véritable traité de droit international (De jure belli ac pacis), Samuel von PUFENDORF (1632-1694)... tous, avec des nuances sur la définition du droit naturel comme morale d'origine divine ou laïque, reconnaissent l'antériorité et la supériorité du droit naturel et l'existence d'un droit résultant de la volonté des nations qui lui est subordonné. Ensuite, avec Christian WOLFF (1679-1754) et son disciple le Suide VATTEL (1714-1767!, première figure du positivisme, qui rédige le premier manuel de droit international classique (Le Droit des gens ou Principes de la loi naturelle appliquée à la conduite des nations et des souverains), une perception plus épurée et qui se distancie de plus en plus de références religieuses, s'installe. 

         Le positivisme, énoncé déjà par certains juristes anglo-saxons comme SELDEN (1548-1654) ou ZOUCH (1590-1660), s'ancre dans le droit international à la fin du XVIIIème siècle, avec l'oeuvre de MOSER (1701-1785) et surtout de Georges Frédéric de MARTENS (1756-1821). C'est toutefois au XIXème siècle que le positivisme supplante toute référence religieuse, et du coup rejette le droit naturel en dehors du champ de la science juridique. Le droit international n'est plus découvert, mais "posé" par la volonté de l'Etat. Cette vision globale ne doit pas faire oublier que les références religieuses demeurent dans certains droits internes (notamment aux Etats-Unis ou dans les pays protestants), et qu'elles influences encore de manière sous-jaçentes (références chrétiennes) le droit international. 

 

      Parmi les penseurs positivistes, se distinguent les positivistes volontaristes comme les Allemands Georg JELLINEK (1851-1911) et Heinrich TRIEPEL (1868-1946) ou les Italiens Dioniso ANZILOTTI (1867-1950) et Mario CAVAGLIERI (1887-1969) qui se rattachent à l'expression individuelle des volontés étatiques. Dans cette conception formelle du droit, seule la volonté de l'Etat est susceptible de créer du droit, et de préférence des traités. Par ailleurs, les positivistes objectivistes comme Nicolas POLITIS (1872-1942) ou Georges SCELLE (1878-1961), se rattachent aux manifestations collectives du sentiment d'obligation et ils considèrent que les règles du droit international général sont fondées sur la solidarité sociale, sur une contrainte qui s'impose d'elle-même aux individus. Il y a entre ces positivistes volontaristes et ces positivistes objectivistes une différence fondamentale de visions de la nature des acteurs de la scène internationale, des relations internationales. Ces derniers sont favorables, dans l'intérêt de la communauté internationale, à l'existence d'organes internationaux opposables à tous les Etats. A ceux-ci s'opposent ou se différencient les auteurs positivistes normativistes, comme Hans KELSEN (1881-1973)(Théorie pure du droit) qui reconnaissent l'existence de l'Etat, mais pronostiquent (espèrent souvent) la disparition de la souveraineté comme critère de définition de l'Etat au profit du droit défini comme système normatif coordonné.

 

       Dans les années 1960, avec l'arrivée de nouveaux Etats sur la scène internationale, des auteurs militent juridiquement, faisant du droit international un instrument politique, comme Myre S MCDOUGAL ou insistent sur les contradictions qui traversent la vie internationale, comme Charles CHAUMONT.D'autres auteurs, refusant ces démarches, comme David KENNEDY et Marti KOSKENNIEMI, se regroupent dans les années 1970, dans la mouvance de l'Ecole critique (Critical Legal Studies) pour dénoncer l'approche formaliste et étatiste du droit international. En même temps, la théorie libérale, représentée par l'utopie réaliste de John RAWLS (Théorie de la justice, 1971) s'exprime de nouveau avec force, de manière concurrente à des démarches plus conservatrices qui envisagent l'alliance libérale et la démocratie comme condition de la paix tout en cherchant à discriminer entre Etats libéraux et Etats non-libéraux. La fracture Est-Ouest domine en fait les approches du droit international, et longtemps, le droit venu des Etats-Unis influence toutes les écoles occidentales. Seule une forte tradition francophone rappelle des principes qui rejettent son instrumentalisation politique pure et simple.

 

     Si les positivismes constituent les modes d'approche largement privilégiés de l'étude du droit international, et le restent en grande partie, le droit naturel l'imprègne, via les systèmes de valeurs. Au début du droit international, rappellent Eric CANAL-FORGUES et Patrick RAMBAUD, auxquels nous empruntons cette périodisation, "les valeurs dominantes ont été d'ordre éthique, provenant d'un système de pensée religieux, puis progressivement laïcisé et soumis à l'idée fondamentale de droit naturel, conforme non plus au plan divin mais aux exigences de la raison. Le droit classique, droit des chancelier et des souverains, à partir du XVIIIème siècle, est dominé par des intérêts politiques : la sécurité juridique et la stabilité des traités et des situations, avec la place faite à la notion d'effectivité. Au XIXème siècle, la souveraineté absolue justifie le recours à la force armée. Depuis 1945, l'évolution du droit international repose sur un socle de valeurs minimales à forte dimension universaliste qui ambitionnent de dépasser la souveraineté en mettant l'accent sur l'homme et son besoin de justice. La personne humaine commence d'être envisagée comme titulaire de droits, indépendamment de son rattachement à un Etat par le lien de nationalité. Le caractère dit "objectif" des droits de l'homme entraîne à son tour des modifications du droit international, qui connaît des règles universelles et des règles supérieures. L'individu est aussi considéré en tant que partie intégrante de son environnement. Le développement sur une base durable constitue un objectif incontournable ; le principe de précaution se fraie un chemin dans le système juridique international. En parallèle, on constate une juridictionnalisation croissante du droit international et une meilleure pénétration dans les ordres internes ainsi qu'une pénalisation du droit international qui donne à penser que la peur du diable a bien remplacé la crainte de Dieu."

 

      C'est dans une perspective un peu différente que se placent Mohammed BEDJAOUI (délégué permanent de l'Algérie auprès de l'UNESCO entre 1971 et 1979). C'est dans une perspective a rebours qu'il se place, après les multiples contestations du droit international classique. Comme de nombreux juristes, il est conscient "que le droit, qui est obligé de manier des concepts généraux, est conduit à "gommer" les aspérités de la réalité, et doit de ce fait se situer à un minimum inévitable d'abstraction. Mais il n'est pour cela ni théorique ni magique. Il est inhérent à la vie sociale et ne saurait être conçu sans elle. Le phénomène juridique ne s'explique pas en soi, par soi et pour soi, mais par le système politique et socio-économique global auquel il s'intègre et auquel il est fatalement lié par des rapports d'interaction." Depuis le XIXème siècle poursuit-il, "trois coups de boutoirs ont progressivement ébranlé la forteresse du droit international classique." Il schématise ces "coups de boutoirs" de la manière suivante :

- en premier lieu, à une mise en cause "géographique" de ce droit européen, déclenchée par les indépendances latino-américaines du XIXème siècle et par la doctrine Monroe de 1823 (L'Amérique aux américains, induisant la tendance à constituer un droit international spécifique à l'Amérique, sinon dans les textes, au moins dans la pratique) ;

- en second lieu, à une dénonciation idéologique de ce droit dit bourgeois, par le fait de la Révolution bolchévique d'octobre 1917, qui a ainsi posé - et qui pose encore dirions-nous - un problème neuf relatif à la nouvelle fonction du droit international dans un monde connaissant deux régimes sociaux opposés. Et qui aujourd'hui perdure sans doute sous une tout autre forme, toujours selon nous, avec l'apparition d'un monde multi-polaire où pèse les traditions de différents droits asiatiques ;

- en troisième lieu enfin, à une contestation économique de ce droit des pays nantis, menés par les pays décolonisés. Et sans doute, selon nous, actuellement par certains pays émergents.

  Ce qui importe surtout, c'est le passage d'un droit international des Etats à un droit international pour les hommes et celui d'un droit de coordination à un droit de finalités. 

 

    Une vision moins optimiste est élaborée par Emmanuelle JOUANNET, qui estime que l'on ne sort pas encore réellement d'un droit international classique, même si l'on n'en est plus à la conception purement interétatique, l'ensemble du tableau étant plutôt très évolutif et éclaté, comme si les rapports de force entre juristes positivistes volontaristes, objectivistes et normativistes n'avaient pas encore fait évoluer le droit international d'un côté ou de l'autre, surtout au niveau des interprétations. 

L'aspiration à une paix internationale durable, écrit la professeur à l'Université Paris I (Panthéon-Sorbonne), "est la conséquence logique des deux guerres (mondiales) et elle va retentir profondément sur le droit international. Elle se traduit par l'interdiction du recours à la force dans la Charte des Nations Unies et l'instauration d'un système de sécurité collective. Le développement des organisations internationales en est une autre suite naturelle. A cela s'ajoute la transformation de la société internationale interétatique qui voir émerger de nombreux Etats nouveaux issus de la décolonisation d'abord et beaucoup plus récemment de l'effondrement des systèmes marxistes à l'Est. Les individus, les minorités et les peuples font valoir de nouvelles revendications et le droit d'être pris en compte à part entière par le système juridique international. Le droit international contemporain s'est ouvert à ces évolutions, modifiant le vieux droit des gens classique sans l'abandonner complètement. Il est encore largement relationnel car fondé sur les relations entre Etats, mais il est aussi devenu institutionnel car il intègre les éléments d'organisation de la nouvelle société internationale. Son champ d'application n'est plus strictement limité aux Etats puisqu'il englobe les organisations internationales et, dans une moindre mesure, les individus. Il est surtout, par principe, illimité ; il n'a plus vocation stricte à ne régir que les relations interétatiques, il peut tout aussi bien régir la situation d'individus entre eux à l'intérieur des Etats et même les considérer comme des sujets de droit. C'est en cela, avec l'interdiction substantielle du recours à la force, l'une des plus importantes métamorphoses du droit international à l'époque contemporaine. On abandonne donc l'idée hobbesienne d'un droit strictement interétatique pour un droit simplement international, c'est-à-cire un droit qui émane de la volonté des Etats mais qui peut avoir pour objet n'importe quelle situation, interne ou internationale. Il émane des Etats agissant ensemble.Certes, il demeure quand même une droit international public et non privé car il ne régit pas les relations transétatiques privées, mais il est international par son fondement de validité et non par son objet. Comment dès lors ne pas penser à ce droit des gens, prôné par Grotius en 1625, un droit que caractérisait seulement le consensus gentium, son origine fondée sur l'accord des peuples? La tentation est grande pour opérer ce retour au vieux droit des gens d'avant la période classique, mais un rapprochement trop étroit serait trompeur et simpliste. Notre droit international contemporain est le fruit d'une évolution qui intègre le droit des gens des Anciens et le droit international classique des Modernes. Il est établi sur des fondements positivistes et sur une structure encore largement interétatique qui empêchent tout amalgame trop réducteur avec le droit interindividuel et mixte de la période scolastique. En même temps, il prend en compte des finalités nouvelles qui obligent à marquer une césure avec le droit international classique. il ne signifie pas un vrai retour au droit des gens scolastique, il n'est pas non plus un simple prolongement modifié du droit international classique, il est peut-etre en train de devenir un nouveau modèle juridique, un modèle qui fonde et légitime la juridicité du droit des gens et du droit international d'une autre façon".

 

Emmanuelle JOUANNET, Article Droit des gens, dans Dictionnaire de la culture juridique, LAMY/PUF, 2010 ; Eric CANAL-FORGUES et Patrick RAMBAUD, Droit international public, Flammarion, Champs université, 2011 ; Mohammed DEJAOUI, Rédacteur général, Droit international, Bilan et Perspective, Tome 1, Editions A Pedone/UNESCO, 1991.

 

JURIDICUS

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Published by GIL - dans DROIT
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