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18 avril 2017 2 18 /04 /avril /2017 13:56

   A la suite de Michel VILLEY, parce que l'on est d'accord avec ses interrogations ou au contraire que l'on est en désaccord avec sa vision des choses du droit, on peut se poser la question du statut d'une philosophie du droit. Ce statut, affirmé par certains qui voudraient absolument distinguer droit et morale et encore plus droit et politique, ne peut pas se justifier en faisant l'impasse sur l'origine de la constitution de tous ces corpus de droit construits dans l'Histoire : la nécessité de trouver un terrain d'entente dans des conflits qui autrement ne peuvent se régler (en fait à court terme, car cela perdure ensuite génération après génération) que par la violence.

   Que ce soit sous l'empire total des lois édictées par un pouvoir législatif bien délimité ou que ce soit dans la dynamique de jurisprudences, dynamique dans laquelle les juges jouent le premier rôle, le droit, ou plutôt sa philosophie oscille entre réflexion philosophique sur le droit et la discipline qui entend l'expliquer et réflexion de type normatif sur ce que le droit devrait être. Etant donné que les deux démarches peuvent s'interpénétrer, jusqu'à d'ailleurs, pour le meilleur ou pour le pire, étendre sur un très large champ leur domaine, relevant autant de la philosophie politique que d'une épistémologie distincte. Les situations varient dans le monde moderne suivant le pays d'où on analyse. Les cas des Etats-Unis et de la France par exemple divergent grandement dans la répartition des rôles entre pouvoirs politiques et pouvoirs juridiques.

  La France, comme l'explique Otto PFERSMANN, professeur à l'Université de Paris 1, se caractérise pour le droit dans une certaine faiblesse institutionnelle (enseignement), une indétermination disciplinaire (la philosophie du droit étant disséminée entre un grand nombre de disciplines), reflet d'un éclatement des théories du droit. "D'une manière encore plus fondamentale, écrit-il, on peut observer une certaine permanence d'une conception aristotélicienne et phronétique (prudentielle au sens aristotélicien) du droit chez les juristes. Il s'agit là d'une conception selon laquelle le droit ne serait pas susceptible d'une analyse scientifique, mais uniquement d'un traitement prudente ou artistique : ou bien il s'agit d'une préoccupation pratique tributaire du moment juste et inanalysable ou de la production d'une oeuvre (littéraire) caractérisée par sa réussite au regard du public et également insusceptible d'une analyse en termes généraux caractérisant la science. Le tropisme artistique-prudentiel du discours juridique universitaire lui permet de se soustraire à la critique, aux exigences de la rigueur formelle du raisonnement et à toute articulation avec un domaine scientifique (par exemple avec les sciences du langage). Ainsi paradoxalement, une position philosophique confusément transportée et perpétuée, permet-elle d'échapper à une discussion philosophique sur la nature de l'objet et des méthodes permettant d'accéder à sa connaissance." 

Il s'agit, pour notre auteur, d'un domaine "méthodologiquement problématique", que cette philosophie du droit français. Ceci étant aggravé par le caractère épigonal de la production juridique française, que met en évidence par exemple, sa difficulté d'adaptation à un droit européen en formation... Cette situation dérive plus ou moins directement de positions divergentes des théories qui s'opposent sur la scène internationale. A travers parfois des circonvolutions rhétoriques permettant à des juristes de s'appuyer pour une même doctrine ou interprétation de doctrine sur des théories radicalement opposées... Dans le cas des juristes français qui s'interdisent de confronter les décisions aux données qui les régissent, et qui mettent en avant plus des stratégies déclaratoires dans des débats juridiques concrets que des raisonnements reposant sur ce que disent réellement les textes. "SI le juge constitutionnel affirme par exemple, écrit-il, que la Constitution contient un principe de "dignité humaine", alors la Constitution contient un principe de "dignité humaine", même si la Constitution française ne contient en fait, contrairement à la Constitution allemande, nullement un tel principe." Ce genre de stratégie déclaratoire s'appuie sur deux théories radicalement opposées.

- L'une est principalement importée des Etats-Unis, en tout cas dans sa forme contemporaine, la théorie de la "seule solution juste" élaborée par Ronald DWORKIN (1931-2013), philosophe américain, spécialiste de la philosophie du droit, qui cherchait à fournir un appui philosophique à la jurisprudence - alors - progressiste de la Cour Suprême américaine : selon lui les principes existent parce que le juge s'y réfère et leurs applications existent parce qu'il les élabore... Cela vient de la tradition qui donne aux juges, suivant une hiérarchie très savante, le pouvoir de dire le droit et d'orienter les solutions aux multiples conflits qu'on leur soumet.

- L'autre, élaborée en France, part d'une critique radicale de toute idée de solution unique. C'est celle de l'école dominante dans le paysage universitaire français, l'oeuvre de Michel TROPER (né en 1938), juriste et professeur de droit à l'Université Paris X,  et de l'école dite de la "théorie réaliste de l'interprétation".

Otto PERSMANN toujours explique que "alors que les théories nomativistes et les théories réalistes se présentent comme indifférentes par rapport au contenu du droit que tant les unes que les autres entendent analyser de la manière la plus objective possible et donc sans confondre des positions normatives subjectives avec l'objet normatif qu'est le droit positif, d'autres écoles se préoccupent principalement du contenu des normes." Il estime qu'il s'agit là plus de philosophie politique que d'analyse du droit, ce qu'on penser, selon nous, relever plus d'une "conscience professionnelle", d'une "justification de statut et de pouvoir" que d'une véritable philosophie, qui ne se comprendrait pas de se fier uniquement à la forme des doctrines...

Notre auteur, dont nous ne partageons pas trop la démarche, entend faire "comprendre l'intérêt et les difficultés d'une telle position". Il cite les travaux d'Olivier BEAUD (né en 1958), juriste et spécialiste de droit constitutionnel, qui développe un essentialisme juridique s'inspirant parfois de Carl SCHMITT. Sa position fondamentale consiste dans l'idée que certains objets juridiques auraient par eux-mêmes une nature déterminée et non modifiable. "Ainsi, il existerait par exemple la "souveraineté" quoi qu'on en dise la constitution ou un autre texte - par exemple international -, elle se situerait au-dessus de la Constitution. Il s'ensuivrait que la France n'aurait pas pu ratifier le Traité de Maastricht si ce n'est pas l'intervention du peuple en tant que constituant souverain. Ce raisonnement est indépendant des dispositions du droit positif et s'impose à lui. En ce sens, la démarche d'Olivier Beaud reprend à son compte les positions fondamentales du droit naturel - moins pour dire que le contenu du droit pourrait être déduit de données non juridiques (naturelles) que pour saisir et développer la nature intrinsèque de données juridiques en quelque sorte originaires. Il serait naturellement assez simple de faire observer que le Traité de Maastricht a pourtant bien été ratifié sans l'intervention du peuple en tant que "constituant souverain" - ce qui serait de toute façon difficile puisqu'une telle instance n'est prévue nulle part - et qu'il ne viendrait probablement à l'idée de personne d'affirmer que ce traité serait juridiquement nul et non avenu ou qu'il serait entaché d'un caractère juridiquement fautif - en effet, en vertu de quoi et avec quelles conséquences? Un tel argument, certes pertinent dans une perspective normativité, ne rendrait toutefois guère justice à cette variante de naturalisme essentialiste - pour problématique qu'elle soit par ailleurs. Cette démarche montre en effet un intérêt peu développé dans d'autres pays pour des macrostructures juridiques, considérées en dehors de leur contexte nécessairement contingent. L'essentialisme d'un droit selon lui insaisissable par les théories positivistes et relevant du monde et des conceptions ds "anciens" avait été en son temps la préoccupation de Michel Villey. Le néo-essentialisme d'Olivier Beaud est revanche plutôt moderne. Il se heurte comme son ancêtre à la difficulté de concilier ses très riches analyses d'entités juridiques intemporelles avec l'analyse d'un droit positif qui organise son propre changement."

  En fait, comme l'écrit Christian ATIAS, professeur agrégé des Universités, "aucune définition du droit ne peut faire l'économie de la préoccupation de sa légitimité ; le droit donne raison, en livrant ses raisons. En s'efforçant de détacher le droit de la religion, de la métaphysique, de la morale, des théoriciens ont cru le libérer aussi de se tourment. Le droit doit s'imposer au moins globalement et pour partie ; le droit doit être accepté, reçu comme tel par ceux-là même qui n'en respectent pas toujours les exigences. Il peut l'être parce qu'il est considéré comme venant d'une divinité, c'est-à-dire d'une autorité et d'un pouvoir supérieurs et incontestables. Il peut l'être par sa correspondance à une tradition populaire ou corporative. Il peut l'être parce que les solutions de droit sont consacrées dans des formes caractéristiques, après une délibération publique permettant aux différents courants d'opinion de s'exprimer. "L'adhésion silencieuse est  indispensable pour légiférer" (J Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vème République, Flammarion, 1996), voire pour réguler. L'époque contemporaine en offre la confirmation. Les juristes s'épuisent à retrouver la légitimité perdue. La loi tente de se dépasser elle-même ; elle se commande à elle-même et s'engage. Elle se reconnait contrainte de respecter ce qu'elle ne peut méconnaitre : "la loi assure la primauté de la personne".

    La quête sans fin de normes supérieure, voire la recherche d'une légitimité d'un droit qui remonterait à la plus grande ancienneté ou encore la recherche d'un fondement qui ferait un droit simplement soucieux de la répartition de biens extérieurs à la personne; reste vaine. Des réponses avancées par certains escamotent un aspects essentiel de la difficulté ; on ne peut faire l'impasse sur le contenu du droit, ce qu'il veut légitimer en termes de morale, de politique ou d'économie...

 

Christian ATIAS, Philosophie du droit, PUF, 2016. Otto PFERSMANN, Après Michel Villey, la philosophie du droit aujourd'hui, dans La philosophie en France aujourd'hui, sous la direction de Yves Charles ZARKA, PUF, 2015.

 

JURIDICUS

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Published by GIL - dans DROIT
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29 mars 2017 3 29 /03 /mars /2017 09:57

  Il en est du droit comme dans d'autres domaines. La lecture dans une sens ou dans un autre des codes de lois, des jugements, de la jurisprudence, ne peut être utile, hormis pour les professionnels praticiens (et encore...) sans l'arrière-plan des conflits de natures diverses qui agitent les sociétés humaines.

  Une brève étude, comme celle de Philippe REYNAUD du statut de la loi et du droit ainsi que du rôle respectif du législateur et du juge chez quelques grands auteurs, permet de comprendre les différences majeures entre les "Anciens" et les "Modernes" qui tiennent d'abord à la façon dont ils pensent les relations entre le droit et la politique. Notre auteur part de la naissance de la philosophie politique, qui coïncide avec la réorientation "socratique" de la philosophie vers l'étude des questions humaines, "inséparable du modèle de la crise et du déclin du modèle de la "Cité", à la suite de la guerre du Péloponnèse." Léo STRAUSS (Droit naturel et histoire, 1954) rappelle que l'intérêt de SOCRATE pour les affaires humaines est inséparable d'une interrogation sur le "Tout" dans lequel celles-ci prennent place et que son enseignement reste tributaire de la déverse antérieure de la philosophie qui avait substitué l'autorité de la "nature" à celle de ces "conventions" que sont les coutumes et les lois. 

Philippe REYNAUD veut montrer quels sont les enchevêtrements interprétatifs des pensées de PLATON et d'ARISTOTE et comment la querelle des Anciens et des Modernes s'y insèrent, tant en philosophie politique que dans le droit, très lié d'ailleurs. Dans le cadre général grec, la philosophie politique est d'abord une enquête sur la justice, fondée sur la compréhension de la nature de l'homme, le premier but étant d'élucider les relations entre le "juste" par nature et le juste "légal". Cette enquête n'est pas seulement réflexive ; elle est engrange partie "normative", elle veut se faire en dehors (et parfois à l'encontre) de traditions religieuses et même de la conscience morale. L'apport de la philosophie politique ne se réduit pas cependant à la découverte d'une idée du "droit naturel", qu'il serait toujours possible d'opposer au "positivisme" et au "relativisme" des  "Modernes". 

D'un côté, explique t-il, "le "juste par nature" des grands philosophes "socratiques" que sont Platon et Aristote ne se confond nullement avec la "loi naturelle" des Stoïciens et des Chrétiens ; de l'autre, la réflexion de ces penseurs sur la justice et sur le droit est infiniment plus riche que ne le laisse supposer la simple opposition entre le "droit naturel" et le "droit positif"."

Sur la question classique "des relations entre la "nature" et la "loi", Platon et Aristote défendent une position en partie identique : la "nature" est l'étalon qui permet de juger sir les lois sont justes, mais la loi a aussi une fonction positive, qui est d'aider la nature à réaliser ses fins en guidant les citoyens vers la route qui mène à la fois à la vertu et au bonheur. La philosophie politique des "socratiques" entretien donc une relation qu'on pourrait dire ambivalente avec la loi : la loi ne vaut pleinement que si elle s'accorde avec la "nature", mais elle est également indispensable à la réalisation de la justice, qui est indissolublement un caractère de la Cité et une vertu de l'individu; c'est pour cela que, en règle générale, un régime légal sera presque toujours préférable à un régime où les lois sont inexistantes ou mal respectées." Mais sur ce fond commun, existe une divergence entre PLATON et ARISTOTE, dont les traditions (interprétatives en grande partie) qui les succèdent mènent à des chemins contraires : on trouve chez PLATON les éléments d'une conception alternativement royale et légaliste de l'autorité politique (qui influence beaucoup le christianisme), alors que chez ARISTOTE s'ouvre une certaine autonomie du droit, assez clairement distingué de la loi et de la morale.

la pensée de PLATON sur la loi associe trois thèmes distincts, donc chacun est au centre des trois plus grands dialogues "politiques" :

- La République montre les limites de l'autorité de la loi par rapport à celle de la nature ;

- Le Politique développe une critique générale de l'inévitable imperfections des lois ;

- Les Lois montrent les bienfaits d'un régime où le but de la loi est réellement de guider les hommes vers la vie bonne.

"D'une certaine façon, écrit toujours Philippe REYNAUD, La République peut être vue comme une critique de l'"orthodoxie" traditionnelle des Grecs, qui voyaient dans le pouvoir de la loi le caractère distinctif de leur organisation politique et le fondement de leur supériorité sur les barbares", c'est-à-dire sur tout ce qui n'est pas... Grec! "Platon n'est certes pas hostile à la loi, qui est indispensable à l'établissement de la justice, mais il tend néanmoins à relativiser son autorité en faisant de la Justice dans la Cité l'équivalent "en gros caractères" de la Justice dans l'Âme, où la partie supérieure (la "raison") doit commander au thumos et au désir : l'obéissance aux lois ne peut pas être le critère de la justice, puisque la vertu de justice est une certaine disposition intérieure de l'âme et non pas une manière de se comporter avec autrui, et la justice dans la Cité provient de la nature des gouvernants plus que de la manière dont ils exercent leur autorité".

"Le Politique approfondit cette critique de la loi à partir d'une théorie de l'"Art royal" selon laquelle le véritable politique ne peut, s'il existe, qu'être au-dessus des lois. l'idée centrale est celle d'une imperfection essentielle de la loi, qui vient de son incapacité à s'adapter à la diversité des circonstance singulières ; la loi remplit certes des fonctions importantes dans la Cité, mais le véritable "Politique" ne peut pas plus être enchainé à ses commandements que le vrai médecin n'est lié par ses prescriptions antérieures ou par un recueil de préceptes et d'ordonnances. Le meilleur régime serait donc celui où règnerait  un homme "royal" qui ne serait pas seulement législateur, mais qui aurait aussi à chaque instant le pouvoir de changer la loi et même d'y déroger, en se fondant sur son savoir des choses singulières. Mais cette critique de la loi n'est pas le dernier mot de Le Politique, qui propose aussi, à côté du régime parfait qui serait le règne de l'"homme royal", une classification des régimes politiques imparfaits, où le critère de la légalité distingue finalement les régimes justes (Royauté, aristocratie, ) de leur forme corrompue (tyrannie, oligarchie), la démocratie étant quant à elle toujours proche de la corruption du fait de la faible autorité des lois. Ainsi Platon en vient à défendre une conception rigoureusement "légaliste" de l'ordre politique alors même qu'il semblait d'abord préconiser l'idée d'un gouvernement absolu, et même arbitraire, d'un prince éclairé. (Le Politique peut également être lu comme une défense paradoxale de la démocratie qui est sans doute le pire des régimes légitimes, puisque la loi y est faible, mais qui est aussi le meilleur des régimes corrompus)". L'ambivalence que souligne ici l'auteur provient, ne l'oublions pas de la forme de dialogues des écrits de Platon : on peut prendre, si l'on veut une argumentation ou une autre surtout si l'on lit parfois entre les lignes... 

"La cité de Les Lois est, on le sait, très différente de celle de La République : elle vit sous un régime modéré ou mixte, qui combine des traits "aristocratiques" et "démocratiques" souvent empruntés aux diverses cités grecques. Les lois y exercent un empire constant sur la vie des hommes et leur fonction essentielle est de guider les hommes vers la vie bonne en jouant le rôle d'un substitut de la raison pour les esprits faibles, tout en éclairant ceux qui peuvent l'être dans leurs préambules. La loi n'est donc pas seulement un commandement, puisque son autorité repose sur sa rationalité intrinsèque, mais elle n'est pas pour autant le fruit de la volonté des citoyens qui sont en quelque sorte des sujets : si le législateur doit expliquer les raisons des lois aux citoyens, c'est à la façon d'un médecin qui explique à l'homme libre (mais non à l'esclave) le traitement qu'il lui a prescrit sans que son patient puisse y objecter."

"La philosophie de Platon, continue-t-il, nous donne donc une théorie de la justice et une doctrine de la loi qui fixent assez rigoureusement les limites de sa réflexion sur le droit. On peut sur ce point suivre Michel Villey, pour qui Platon tend à réduire le droit à la loi, prise dans sa fonction éducative (La formation de la pensée juridique moderne, 1975). C'est, en tout cas, particulièrement vrai dans Le Politique, où, de manière significative, la critique de l'imperfection essentielle de la loi n'entraine aucune extension du pouvoir des juges et va de pair au contraire avec une dévalorisation certaine de l'art judiciaire : la fonction des juges n'a de sens que dans les constitutions imparfaites, où le pouvoir de la loi ne doit connaitre ni exception ni entrave et l'art judiciaire ne peut qu'être un art d'application, qui ne doit jamais 'transgresser l'ordonnance des législateurs". La situation est sans doute plus complexe dans Les Lois, où, comme magistrat, le juge dispose d'un certain pouvoir gouvernemental lorsque dans un procès il rétablit la justice à l'occasion d'un litige ; il devait cependant revenir à Aristote de distinguer plus clairement le droit de la morale, et de repenser ainsi les relations entre le droit et la loi.

"La doctrine d'Aristote sur "dikaion", que l'on peut traduire à la fois par le "juste" et par le "droit" est inséparable de sa philosophie politique, qui repose elle-même sur une critique générale de la pensée de Platon". On profite ici pour rappeler que la réflexion contemporaine sur les apports respectifs de Platon et d'Aristote les opposent moins qu'auparavant et qu'importent dans les écheveaux interprétatifs plus les traditions littéraires qui doivent énormément aux conditions de diffusion et de transmission des oeuvres, plus que sans doute la réalité antique des choses... On discute ici selon deux traditions qui se veulent antagonistes selon les interprètes historiques de ces pensées eux-mêmes... "Chez les deux auteurs, la loi a pour fonction d'aider les hommes à devenir vertueux et heureux, et la législation est un art qui, comme tel, imite la nature, mais la "nature" d'Aristote n'est plus tout-à-fait celle de Platon, ce qui n'est pas sans conséquence pour l'ordre politique. Pour le philosophe du Politique et des Lois, la "nature se confond en fait avec l'art divin qui introduit de l'ordre dans la matière en jouant de la nécessité mécanique, mais surtout en imitant un modèle rationnel et intelligible qui transcende le monde proto-naturel des physiciens et des poètes ; de la même manière, les véritables politiques, s'ils veulent imiter la nature ne pourrait le fait qu'en tentant d'imprimer eux aussi dans le monde humain un ordre dont le modèle est extérieur à ce donné, tout en sachant jouer des passions et des besoins des hommes (qui jouent ici le rôle d'un analogue du mécanisme). C'est cette conception de la nature qui sous-tend la préférence théorique de Platon pour la monarchie absolue de l'"homme royal" et qui le conduit, dans Le Politique, à assimiler l'autorité politique à celle du Roi, sans distinguer celle-ci de l'autorité du maitre ou du chef de famille, sinon par l'extensions plus ou moins importante du domaine sur lequel elle s'exerce. La théologie et la "physique" d'Aristote s'opposent ici radicalement à celles de Platon, et c'est ce qui lui permet de développer une doctrine toute différente de l'autorité politique. Chez Aristote, en effet, le monde naturel "sublunaire" continue certes d'être pensé en référence au cosmos dont l'ordre trouve sa cause en Dieu, mais le fait majeur réside dans la scission qui sépare le monde céleste (où les mouvements sont d'une nécessité et d'une régularité qui fait signe vers le divin) du monde "sublunaire" - notre monde - qui est traversé par la contingence, qui n'est pas le fruit d'un "art" divin, et sur lequel ne veille aucune Providence. Dans ce cadre-là, la t^che des hommes qui cherchent à combler la scission qui sépare la nature d'elle-même ne sera plus d'imiter l'art divin, mais plutôt d'"utiliser" la contingence contre  elle-même pour la régulariser", afin de "faire en sorte que la nature imite, malgré sa contingence, l'ordre qui règne dans le ciel" (Aubenque, 1962). La première conséquence de ce renversement est de nous ramener à des conceptions politiques beaucoup plus proches de la tradition dominante chez les Grecs ; la Politique s'ouvre ainsi sur une analyse qui contredit les thèses de Platon : Aristote y refuse le rapprochement entre la famille et la cité, ce qui lui permet de distinguer rigoureusement le pouvoir "politique", qui s'exerce sur des hommes libres et égaux, du pouvoir du chef de famille qui est proche du pouvoir royal. En outre, la critique du platonisme se traduit aussi par une redéfinition générale des tâches de la philosophie, qui passe par la redécouverte de la dimension du "probable" et qui a des conséquences considérables pour la théorie du droit."

"La conception aristotélicienne du "droit" (ou du "juste", dikaion) est développé au Livre V de l'Ethique à Nicomaque, dans le cadre d'une réflexion générale sur la vertu de justice (dikaisumè). Aristote définit celle-ci comme une disposition qui "rend les hommes aptes à accomplir les actions justes, et qui les fait agir justement et vouloir les actions justes" ; en ce sens, la justice se confond avec la vertu même dans nos rapports avec autrui : la justice "totale"" est, pourrait-on dire, la vertu "morale" elle-même, prise dans son mode d'existence politique (qui est du reste le plus conforme à l'essence de l'homme, "animal politique"). Mais il faut aussi distinguer, au sein même de cette vertu, une justice "particulière", qui est une partie de la justice totale, et qui a trait plus particulièrement à l'échange et à la répartition des biens dans la cité : c'est dans l'examen de cette vertu particulière que l'on va trouver les éléments d'une réflexion nouvelle sur le droit. La justice particulière, en effet, comprend deux parties ou espèces : la justice distributive concerne la répartition des biens et des honneurs dans la cité alors que la justice corrective vise simplement la réalisation de la "rectitude dans les transactions privées"."

"La justice distributive, explique toujours le même auteur, est relative à la constitution de la cité, et son principe est celui de l'égalité proportionnelle : les biens et les honneurs doivent être répartis de manière non pas rigoureusement égalitaire mais plutôt en fonction de deux critères complémentaires qui sont le besoin et le mérite : en ce sens, ce qui est juste, c'est de donner à chacun en fonction de ce qu'il apporte à la cité, ce qui suppose que le critère ultime dépend de la constitution ou du régime de celle-ci : la justice distributive n'obéira pas aux mêmes proportions dans une cité égalitaire comme Athènes ou dans une cité aristocratique. La justice particulière corrective a, elle, un objet plus limité, qui est précisément celui du droit proprement dit : elle a simplement pour but de rétablir l'égalité lorsque celle-ci a été rompue lors d'un échange ou d'un dommage, ce qui est le rôle propre du juge dans les procès où il intervient comme tiers entre les parties en conflit. Aristote est ainsi conduit à reconnaitre la spécificité du droit en le distinguant clairement de la morale, mais aussi en marquant les conditions politiques dans lesquelles il peut être recherché ou protégé. D'un côté, en effet, le droit en tant que tel est indifférent aux "mérites" ou à la position sociale des justiciables lorsqu'il s'agit de régler les transactions privées ou de réparer les dommages, et son but propre n'est pas de guider les hommes vers l'accomplissement de leur nature en favorisant l'apprentissage des conduites justes ; il y a ainsi une différence de nature entre la "loi" et le "droit", qui fait, d'une part, que le juge a une certaine autonomie par rapport à la loi et que, de l'autre, le sens proprement juridique de celle-ci (protéger l'égalité) se distingue de sa fonction éthico-politique (oeuvrer au bonheur des hommes en leur apprenant la vertu). D'un autre côté, cependant, le droit n'existe que dans une société particulière, dont le régime ou la constitution a déjà réglé la question essentielle de la distribution des biens, des honneurs et des charges, qui relèvent donc de la nature politique de la cité et non du droit proprement dit ; c'est d'ailleurs pour cela que la doctrine d'Aristote, qui reconnait la spécificité de la fonction du juge fixe aussi des limites rigoureuses à son pouvoir : le droit issu de la loi est en général supérieur à celui qui nait des jugements particuliers et la place des tribunaux dépend de la "constitution" de la cité et du mode de sélection des juges, dont la compétence est d'autant plus réduite que leur recrutement est plus démocratique. La portée des thèses d'Aristote apparait de manière particulièrement claire dans sa subtile analyse de l'équité, cette justice qui semble être plus que la justice, parce qu'elle dépasse la loi écrite et qui fait que le juge ne peut pas toujours s'en tenir au juste légal.

Cette analyse est évidemment tributaire des critiques que Platon adressait à la loi dans Le Politique mais elle aboutit à des conclusions strictement inverses des siennes : là où le "Politique" platonicien pouvait à chaque instant changer des lois dont il était l'auteur, l'"équitable" aristotélicien est simplement invité à suppléer les insuffisances de la loi en se guidant sur elle en cherchant à retrouver "ce qu'eût dit le législateur s'il avait été présent". La critique des imperfections de la loi ne débouche plus sur l'apologie de la royauté supra-légale mais, au contraire, sur l'idée que les régimes légaux eux-mêmes doivent parfois, dans l'intérêt même de la loi, autoriser les magistrats à s'écarter de la lettre de la loi pour mieux réaliser les fins du législateur. Platon et Aristote dessinent donc deux voies pour la philosophie du droit, dont on pourrait aisément trouver des équivalents dans toute l'histoire ultérieure de la pensée juridique.

Ils ont cependant en commun deux thèses fondamentales qui les conduisent à n'accorder au droit qu'une position subordonnée : ils pensent la question  du droit à travers celle de la justice et la position relative qu'occupent les diverses "sources" du droit (le Prince, la loi, le juge) n'a de sens pour eux que dans le cadre d'une "constitution" dont les principes fondamentaux sont politiques et non pas juridiques. Quelle que soit l'ampleur des changements du droit qui affectèrent par la suite la vision "ancienne" du droit depuis la naissance du monde hellénistique jusqu'à la formation de l'Empire romain, on peut considérer qu'il y a de  ce point de vue une certaine unité des "Anciens" : qu'ils privilégient l'universalité de la "loi naturelle" comme les Stoïciens ou qu'ils mettent au contraire l'accent comme Epissure, sur l'utilité particulière recherchée par des groupes humains lorsqu'ils adoptent des lois conventionnelles, les Anciens pensent en général le droit à partir de la politique, là où les Modernes tendront au contraire le plus souvent à placer la philosophie politique sous la dépendance de la philosophie du droit."

  Tout cet exposé tend à détruire l'idée même d'une homogénéité des Anciens que les Modernes opposent à leurs conceptions. Mais plus subtilement, il faut distinguer sans doute la part de la pensée sur le droit par rapport aux contingences politiques et notamment suivant une ligne de fracture où les arguments d'autorité peuvent le disputer aux arguments d'antériorité, et même pour sortir d'une certaine naïveté qui entache parfois la compréhension de ce qui se passe, aux arguments de la force physique, de la violence. Tout ce qui a trait à une distribution ou à une réparation ne peut se détacher de ce qui a trait à la disponibilité des biens et à la mobilité des personnes, que cette mobilité soit volontaire, ou plus souvent, contrainte. On ne dira par ailleurs pas assez que les conflits sur les conceptions de la loi, du droit et de la justice semblent d'abord n'intéresser que des spécialistes juristes ou des cercles étroits d'hommes "libres" et que les évolutions constatées sont souvent dues à des phénomènes qui dépassent la formalisation des constitutions et des lois. Dans la Querelle des Anciens et des Modernes entre parfois une part de tartufferie politique faisant passer pour vrai ce qui n'est qu'apparence, pour réalisé ce qui n'est que promesse, et pour acquis ce qui n'est que concession... L'effort des philosophes grecs est guidé néanmoins par une pression constante du spectacle et des conséquences destructrices des faits violents et des cycles incessants de guerre et de pillage, donner une stabilité politique au travers du respect commun à des textes soutenus rationnellement. Ce qui ressort des cénacles des écoles protégées (par les différents Princes ou cités) des philosophes, si il parait revêtu d'une certaine sérénité, est influencé grandement par les tumultes qui bouleversent souvent villes et campagnes. Si la pensée juridique des "modernes" ne présente guère plus d'unité que celle des "Anciens", c'est aussi parce qu'elles sont soumises également aux désordres des échanges et des pouvoirs. Il n'est pas étonnant que ces penseurs pensent d'abord "Cité", "Etat", tant ils sont convaincus que c'est seulement à l'intérieur d'un périmètre au pouvoir stable que peut être recherché ce qui est souvent mis en avant dans leur recherche : le bonheur des hommes, ou le plus souvent, même si ce n'est pas exprimé ainsi, l'évitement du malheur des hommes.

Entre en lice ce qui sans doute dans l'histoire de l'Antiquité était déjà présent, même si le jeu des forces économiques y étaient beaucoup plus soumis au règne des violences, le face à face entre l'Etat souverain agissant par la promotion d'une législation rationnelle, figure moderne par excellence, et la sphère d'action du libéralisme qui ne se veut pas moins rationnel. Le libre jeu des forces économiques suppose la limitation des pouvoirs de l'Etat et la promotion d'une justice "indépendante", et, pour reprendre sans doute des catégories de Michel VILLEY, celle reprise par notre auteur Philippe REYNAUD, "pour ce qui est de la philosophie du droit, le "droit naturel" impliqué par les théories des "droits de l'homme" n'est pas moins "moderne" que le positivisme juridique".

Malgré la diversité des positions des "Modernes", notre auteur estime pas impossible de dégager quelques caractères communs aux différentes doctrines sur lesquelles repose la "modernité juridique".

"Aux origines de la pensée politique moderne, on trouvera en effet deux thèmes plus complémentaires qu'opposés et qui conduisent l'un et l'autre à donner au droit une importance nouvelle. Schématiquement, en effet, on peut considérer que la modernité juridique naît de la rencontre entre, d'un côté, l'essor de la figure de l'Etat, qui se traduit notamment par l'invention du concept de souveraineté, et, de l'autre, l'affirmation de la priorité, ontologique ou méthodologique, des "droits subjectifs" au sein de l'ensemble de ce qu'on appelle "droit". Or, ces deux figures ont en commun de présupposer une prééminence "politique" du juridique qui restait assez étrangère aux conceptions antérieures. L'Etat moderne et la souveraineté naissent de l'instabilité de l'ordre médiéval, marqué par le conflit entre le pape et l'empereur et par les rivalités entre les diverses autorités habilitées à produire du "droit" dans la chrétienté et ils fondent leur autorité sur la reconnaissance "formelle" de leur compétence sur un territoire donné, qui n'est pas sans rapport avec leur capacité à paraitre impartiaux dans les grands conflits qui divisaient le monde médiéval : l'Etat souverain devra, certes, faire régner la justice, mais il ne pourra le faire que parce qu'il a la "compétence de la compétence" qui lui permet de transcender les intérêts en conflit. Quant aux "droits subjectifs" dont certains comme Michel Villey, attribuent l'ascension progressive à l'essor d'un "nominalisme" à la fois chrétien quant à son origine et potentiellement favorable au pouvoir temporel, ils ont certes pour effet d'affaiblir l'idée d'un "ordre juridique" préexistant à l'établissement du droit positif par le pouvoir politique mais ils ne le font qu'en affirmant à la fois la priorité ontologique et la valeur juridique de "droits" qui ne doivent rien à l'existence préalable d'une communauté politique quelconque même s'ils ont besoin, pour être garantis, que les hommes créent un pouvoir supérieur à celui des individus associés. On pourrait ainsi aisément montrer comment, chez les premiers penseurs modernes, contemporains comme Machiavel (1469-1527) de la Renaissance ou comme Jean Bodin (1529-1596) des guerres de religion, la promotion de la figure de l'Etat va de pair avec la critique de la tradition classique et avec la découverte d'une idée nouvelle de la liberté ou même avec l'invention des "droits de l'homme" ; il est peut-être néanmoins plus probant de s'appuyer sur deux exemples plus tardifs, qui passent pour représentatifs des figures concurrentes de l'absolutisme classique (Hobbes) et du libéralisme anglais (Locke)."

Après avoir examiné les apports de l'un et de l'autre; Philippe REYNAUD, qui parle plutôt d'un "dialogue entre l'absolutisme hobbésien et le libéralisme lockien" que d'une véritable opposition, il considère qu'ils n'expriment pas toute entière les alternatives fondamentales de la modernité. "Si l'on veut saisir ce qui fait l'unité de la pensée juridique moderne, il faut sans doute se défaire d'abord de quelques représentations trop homogénéisantes. Contrairement à ce que prétend une certaine tradition critique, la "modernité" n'est pas uniformément "légicentriste" ou hostile aux pouvoirs du juge : la critique du conservatisme judiciaire est bien une tendance forte aux XVIIe et XVIIIe siècles, mais la redécouverte progressive du "pouvoir judiciaire" obéit à des exigences internes du droit moderne. De la même manière, il n'est pas possible de considérer le "volontarisme" législatif ou autre, comme un trait permanent de la pensée juridique moderne : l'idée que le juge - ou même le législateur - ne fait que "découvrir" un droit qu'il ne crée pas n'a jamais disparu de la pensée moderne, et elle joue au contraire un rôle central à la fois dans les Lumières continentales et dans la tradition anglaise. On ne peut pas non plus, enfin, tenir pour indépassable l'alternative entre la "souveraineté" d'un Etat qui ne pourrait au mieux que "s'autolimiter" et des "droits subjectifs" qui viendraient au contraire le limiter du dehors : une théorie "positiviste" comme celle de Kelsen, qui affirme l'identité du droit et de l'Etat vise précisément à dépasser ce dilemme classique et il n'est pas interdit de penser qu'elle y parvient. On peut en revanche mieux saisir l'unité de la modernité si on compare les grands auteurs modernes à ceux de l'Antiquité. Le "droit naturel antique", s'il existe, est assez pauvre en règles universelles, mais il repose plutôt sur une certaine articulation entre la "nature" et la "loi" : le lien politique est considéré comme 'naturel" parce qu'il est une prémonition essentielle à la réalisation des fins naturelles de l'homme, et la loi n'apparait pas seulement comme le moyen de régler la coexistence mais aussi et surtout comme la grande éducatrice qui permet d'amener les hommes (et tout spécialement les ignorants) à la vertu et au bonheur. or, c'est précisément sur ces deux points que les "Modernes" se distinguent clairement des "Anciens". le rapport entre la nature et la loi ne peut plus être le même lorsque la "nature" est comprise sans référence à la finalité (Hobbes) ou lorsqu'elle est d'abord porteuse de "droits" (Locke) ou encore lorsque ce qui définit l'homme est précisément sa "perfectibilité" et sa capacité à ne pas se laisser enfermer dans une "nature" préexistante (Rousseau, Fichte) ; le lent mais sûr déclin de l'idée classique de la loi comme instrument de la bonne vie au détriment des conceptions "utilitaires" (le plus grand bonheur du plus grand nombre) ou "kantiennes" (la protection de la dignité humaine) est en quelque sorte inscrit dans les postulats initiaux de la "modernité" juridique. Plus généralement, on pourrait dire que le point de départ de l'expérience moderne réside dans un scepticisme sur les fins de l'homme qui, comme l'a bien vu Kelsen est à la racine aussi bien du positivisme juridique que de la démocratie mais qui peut aussi être contrebalancé par un dogmatisme des droits. C'est sans doute aussi pour cette raison, que, parallèlement à l'exaltation du "droit" qui a permis ses réalisations les plus remarquables, la "modernité" a vu et voit encore se former des courants radicalement "anti-juridiques", fondés sur l'invocation de l'histoire, de la "décision" ou sur la "différence".

    Il n'est pas inutile de se poser la question sur la querelle des valeurs à l'époque moderne entre le fait et le droit. S'appuyant sur des réflexions de Léo STRAUSS et de Max WEBER, Damien THEILLIER (www.nicomaque.com) revient sur ce qu'il appelle les "trois vagues de la modernité". 

Première vague d'un ensemble de réflexions sur le droit fondé sur le fait. A l'époque moderne, apparait une anthropologie d'un style nouveau, "dans laquelle il n'y a pas de nature humaine, mais une pure relativité." En philosophie politique, l'Etat juste devient un mythe. Le mot nature, qui est souvent source de confusion (il est vrai que son sens varie...), "peut être pris au sens métaphysique d'essence, comportant une certaine finalité. (...). Le droit naturel se définit donc en référence à l'essence de l'homme, c'est-à-dire à sa fin ou à sa perfection. En un second sens, il désigne une sorte d'état primitif donné en fait, ou de choses premières. Le droit naturel classique entend la nature dans le premier sens, le droit naturel moderne, qui nait au XVIIIème siècle, dans le second." Les réflexions de HOBBES, de MACHIAVEL surtout, amènent cette rupture. "Machiavel rejette la vertu comme fin de la société. Il a donc cherché un substitut amoral ou immoral à la moralité : les passions. Pour que les idées modernes (...) acquièrent la respectabilité, il faudra le travail de Locke et la découverte d'un nouveau substitut à la vertu : l'intérêt. (...) Mais si Locke et Smith adoptent l'intérêt comme ressort de la société, ce n'est pas dans un but purement utilitariste et matérialiste (version extrême du libéralisme), c'est essentiellement pour créer les conditions de la liberté de l'individu, pour garantir ses droits."

Deuxième vague, celle promue par KANT et HEGEL, à la suite de ROUSSEAU, qui substitue le concept d'histoire au concept de nature. A la suite de LEIBNIZ, HEGEL dans la Préface de la Phénoménologie de l'Esprit, écrit : "Tout repose sur le fait de saisir et d'exprimer le vrai non pas comme substance, mais tout aussi résolument comme sujet, c'est-à-dire comme "substance vivante". Selon sa théorie, c'est en poursuivant son intérêt particulier que l'individu contribue au déploiement de la rationalité du processus historique. "Les individus qui agissent, écrit notre auteur, sont à la rationalité historique ce que les nonades leibniziennes étaient à l'harmonie préétablie. La seule différence est que chez Hegel, la rationalité devient immanente au devenir." Est reprise également par HEGEL, la théodicée de LEIBNIZ, soit la conviction que considérée comme histoire universelle, la raison n'est pas la volonté subjective, mais l'action de Dieu. La ruse de la raison, expression que l'on retrouve souvent chez HEGEL, apparait comme un processus sans sujet au sens où ce n'est aucun sujet particulier qui choisit consciemment le progrès. "Le seul sujet qui subsiste, écrit Damien THEILLIER, qui subsiste, c'st le Système lui-même. Mais en même temps qu'elle destitue l'homme de son rôle de sujet de l'histoire, la philosophie hégélienne accorde à l'action individuelle un statut exceptionnel, puisque même absurde, ou irrationnelle, elle acquiert un sens et une vérité. De ce point de vue, Hegel accomplit Leibniz dans ce processus de substitution des valeurs de l'individu aux valeurs du sujet." Toujours à propos de cette "ruse de la raison", est soulevé le problème éthique : Pour Léo STRAUSS, l'historicisme est l'affirmation selon laquelle "toute pensée humaine est historique et par là incapable d'appréhender quoi que ce soit d'éternel". L'historicisme est donc la négation de toute norme transcendante pour juger le réel puisque toutes les normes sont à penser comme historiques et relatives. Pour STRAUSS, la philosophie hégélienne constitue l'une des figures les plus achevées de l'historicisme. Toute contestation du fait au nom du droit est évacuée. L'historicisme va de parait ainsi avec un positivisme juridique.

Troisième vague, le positivisme de KELSEN et de WEBER (voir Léo STRAUSS, Droit naturel et histoire). "Le positivisme (allemand) ne récuse pas l'existence de principes invariables, non soumis à l'histoire, mais il affirme l'irréductible conflit de ces principes, rendant tout jugement de valeur nécessairement subjectif et individuel. (...) Le postulat qui semble gouverner toute la pensée de Weber est l'irrationalité ou l'absurdité du monde. Le monde n'est pas un et harmonieux, il est multiple, infini, en proie à une pluralité de contradictions et d'antagonismes (ontologie héraclitéenne). Aussi l'homme dans sa vie comme dans sa pensée est irrémédiablement voué aux oppositions, aux conflits et aux extrêmes. Il est condamné à un perpétuel balancement entre le rationnel et l'irrationnel, entre la conviction et la responsabilité, le fin et l'infini, le savoir et la foi, l'individu et la société, l'explication et la compréhension, etc...". De ce postulat d'irrationnalité du monde découle le polythéisme des valeurs, à l'image des dieux de cette mythologie grecque souvent invoquée (la connaissance du grec ancien étant bien plus répandue chez les lettrés qu'actuellement...) si souvent invoquée par ces auteurs. 

En conclusion, Damien THEILLIER écrit que "Strauss fut, à la suite de son maitre Heidegger mais dans le domaine de la philosophie politique, un fervent partisan du retour aux grecs contre les dérives de la modernité et en particulier contre l'oubli du droit naturel. La philosophie politique est pour Strauss indissociable de la nation du droit naturel, c'est-à-dire de la possibilité de se référer à un "étalon" transcendant le droit positif et capable de le juger. Pour qu'une philosophie politique soit possible, il faut donc que tout reconnue l'existence d'un décalage entre le réel et l'idéal, entre l'être et le devoir être ou encore entre le droit naturel et le droit positif. Or c'est précisément cette condition de possibilité qui est niée par l'historicisme et le positivisme." Dans sa critique sévère de l'idée de progrès constant qui anime la modernité, STRAUSS intervient ce qui selon lui fait le ressort de la querelle des Anciens et des Modernes. La prétention des Modernes à comprendre les oeuvres des Anciens mieux que leurs propres auteurs et à les déclarer naïves ou purement relative à un contexte donné introduit l'idée, soutenue à la fois par les Lumières et l'idéalisme allemand que l'approche moderne est fondamentalement supérieure à l'approche classique. C'est cette idée - qui d'ailleurs contredit au moins à la marge les problématiques de relativité - que STRAUSS dénonce comme étant en fin de compte un déclin  de la pensée, en ce sens que l'ensemble de la pensée politique moderne est un processus de dévalorisation du droit naturel, qui nie à terme la possibilité d'une philosophie politique. En ce sens, la politique des droits de l'homme conduit à transformer les moeurs et les comportements en nouveaux droits sans que rien ne puisse freiner une telle logique. il n'est pas certain, à notre avis, que ce soient ces droits de l'homme qu'il faille à ce propos dénoncer. Le retour à des principes universels naturels sont suffisamment malaisés à une époque où les frontières culturelles sont plus que poreuses pour que cette perspective existe de nouveau. Il est vrai que l'accès de droits multiples pour l'individu résulte au moins de la relativité des conceptions de ce qui est juste et injuste. En l'absence de validité de valeurs transcendantales, dont la recherche constante traduit au moins autant l'inconfort intellectuel et moral que la nostalgie de moments de l'histoire où tous sont unis comme un (d'ailleurs tout-à-fait fictivement!) dans la croyance en un ensemble de vérités (d'ailleurs souvent auto-proclamées de façon bien confortables pour les nantis et les puissants..). De toute manière, il est difficile de conceptualiser le droit, toujours pris entre la recherche de la justice (au moins en tant que rupture d'un cycle de ressentiments et de vengeances..) et la recherche du maintien d'un certain ordre social, de la même manière pour une collectivité de quelques centaines d'individus et pour une autre de plusieurs milliards d'êtres humains. Il y a quelque paradoxe (un peu hors sol) d'invoquer un droit naturel, prépondérant à des époques où précisément la nature humaine et la nature tout court est remplie d'incompréhensions et d'incertitudes (et d'erreurs factuellles...) par rapport à un droit moderne qui d'une manière ou un autre s'assoit sur une connaissance plus assurée de celle-ci..

Damien THEILLIER, Le fait et le droit : la querelle des Anciens et des Modernes, Leo Strauss et Max Weber, dans www.nicomaque.com. Philippe REYNAUD, Anciens et Modernes, dans Dictionnaire de culture juridique, PUF/Lamy, 2003.

 

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26 août 2013 1 26 /08 /août /2013 14:07

                 Les changements climatiques actuels amènent, malgré bien des obstacles, la communauté internationale, au sens onusien, à réagir, notamment à travers le Protocole de Kyoto de 1997, à maintenant 184 signataires sur les 193 membres de l'ONU. Entré en vigueur en février 2005, ce protocole vise à réduire, entre 2008 et 2012, de 5,2% par rapport au niveau de 1990, les émissions de six gaz à effet de serre (dioxyde de carbone, méthane, protoxyde d'azote et trois substituts des chlorofluorocarbones). S'appuyant sur les rapports du GIEC, ce Protocole introduit dans le droit international un élément-clé qui redistribuent les carrtes juridiques entre les différents acteurs (tous ne sont pas sujets au sens strict du terme) du droit international : Etats, grandes entreprises, citoyens, organisations non gouvernementales. Indirectement bien entendu car le Protocole n'engage que des Etats. Mais sa signature engendre une succession d'actions juridico-politiques, au niveau international, régional, national et local. Du fait même que des Etats refusent de participer à l'action entreprise contre le réchauffement climatique, d'autres acteurs prennent en quelque sorte la relève, dont des Etats faisant partie d'Etats fédéraux comme les Etats-Unis, des fondations privées, des groupements industriels. Un jeu complexe de traduction de cet impératif de réduction des gaz à effet de serre se répercute au niveau des droits internes, du droit commercial et d'autres droits (de propriété, indirectement, puisque l'on touche au droit de polluer indéfiniment).

Les intérêts divergents entre des droits de l'environnement et des droits industriels et commerciaux, entre l'instance chargée du contrôle de la réalisations des accords de Kyoto et l'Organisation Mondiale du Commerce se traduisent en droit par des distorsions juridiques (de juridiction, par exemple) qui ne vont pas manquer de s'aggraver tant qu'une harmonisation ne sera pas définie entre ce droit nouveau émergent de l'environnement et le droit commercial, et ce d'autant plus que sont impliqués à la fois dans cette affaire des droits publics et des droits privés. 

Cela fait partie en outre, du vaste bras de fer entre acteurs internationaux, publics et privés, et de manière générale entre puissances privées partisanes du libéralisme (ou du néo-libéralisme) et puissances publiques désireuses de reprendre la main dans l'organisation de la vie de la Cité au sens large, étant donné que ces derniers acteurs se trouvent souvent pris entre acteurs régionaux et locaux prenant de l'importance à de nombreux niveaux et acteurs internationaux au devenir encore incertain. Mais il s'agit aussi, profondément, d'une vaste bataille idéologique où les hommes, qu'elles que soient leurs places dans les organisations, étatiques ou non, orientent l'activité pour des objectifs plus ou moins collectifs, plus ou moins à court terme, plus ou moins intéressés (parfois personnellement) par des résultats financiers. C'est ainsi que des fonctionnaires d'orientation libérale peuvent oeuvrer pour des désengagements de l'Etat et des entrepreneurs vouer leurs firmes ou fondations à des fins collectives à plus long terme. Bien entendu, les structures étatiques peuvent être plus ou moins centralisées et invasives dans les domaines économiques ou la sphère privative, mais il semble bien que c'est dénaturer l'Etat que d'en faire un instrument directement au service d'une poignée d'entreprises les plus rentables (sur le moment de plus...)... Singulièrement, dans le domaine des changements climatiques, la traduction des péripéties de cette bataille en termes juridiques structurent l'action sociale dans le sens d'une détérioration ou d'une amélioration de la situation, avec un enjeu capital, celui de la destinée à terme des conditions de vie sur la planète...

 

       Mireille DELMAS-MARTY explique quelques aspects juridiques concernant ce changement climatique. Déjà, pendant la négociation de la convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques, les Etats se partagèrent en plusieurs groupes qui ne recoupaient pas la division traditionnelle Nord-Sud, mais illustraient la place des intérêts particuliers et sectoriels (Boisson de CHAZOURNES, le droit international au chevet de la lutte contre le réchauffement planétaire : éléments d'un régime, dans L'évolution du droit international, Mélanges, Hubert Thierry Pedone, 1998). l'originalité de ce texte, ouvert à la signature lors du sommet de Rio (1992) et entré en vigueur en 1994, est "précisément de combiner un objectif commun et des pratiques différenciées dans l'espace et le temps. L'objectif est de stabiliser "les concentrations de GES dans l'atmosphère à un niveau qui empêche toute perturbation anthropique dangereuse du système climatique" et d'atteindre ce niveau "dans un délai suffisant pour que les écosystèmes puissent s'adapter naturellement, que la production alimentaire ne soit pas menacée et que le développement économique puisse se poursuivre de manière durable". En revanche la "spécificité des priorités nationales et régionales" et le principe des responsabilités "communes mais différenciées" conduisent à répartir les Etats en plusieurs catégories. Certains engagements sonr commus à tous, comme l'obligation pour les Etats de soumettre régulièrement des informations détaillées en vue de ramener les émissions anthropiques au niveau de 1990, mais d'autres ne pèsent que sur les pays industrialisés, qu'il s'agisse du régime de réduction des émissions ou de l'obligation de fournir des ressources financières et de faciliter le transfert de technologies.

Malgré la souplesse du dispositif, le débat fut particulièrement difficile sur les moyens d'assurer le respect d'obligations comprises comme des limites à la souveraineté nationale. La réponse est à peine esquissée dans la convention-cadre car la négociation qui s'était engagée à Rio devait tourner court après qu'un système d'éco-taxes, proposé par la Commission européenne, eut été refusé par les Etats-Unis et le Japon. Quant à la création d'un marché de droits d'émission, avec la mise en place des systèmes de permis négociables, elle était souhaitée par certains pays et par des représentants du système privé, mais ne fut pas décidée."

Le Protocole de Kyoto, aboutissements de négociations dures, est un premier instrument , à la fois juridique et économique, "dont l'objectif est de réduire les coûts en permettant aux pollueurs pour lesquels les mesures anti-pollution sont coûteuses d'acheter des permis de polluer à ceux pour lesquels les mesures reviennent à moindre coût. Pour y parvenir, le mécanisme consiste à définir les quantités d'émission autorisées pour 2008-2012, selon des quotas fixés à chaque pays par référence à ses émissions en 1990. L'Accord organise ainsi une distribution gratuite de permis d'émission qui seront ensuite transférables à d'autres pollueurs. En ce sens, il crée un "marché des permis", où se négocient ces transferts.

A vocation mondiale, cet instrument reste de nature interétatique, et non supra-étatique, ce qui veut dire que rien ne permet de l'imposer, dès lors qu'il est rejeté par un certain nombre de grands pays, à commencer par les Etats-Unis ; en d'autres termes, face à un problème global, la réponse juridique reste avant tout attachée au droit national. Si l'on peut craindre que le droit se révèle ainsi inadapté aux questions posées, il ne faut pas renoncer pour autant à rechercher les conditions dans lesquelles il pourrait devenir adaptable." 

Suivant cette vision plutôt optimiste, la professeur au Collège de France (chaire d'Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit) développe les élément qui font du nouveau droit un droit inadapé et un droit adaptable....

      Ce qui fait l'inadatation de ce droit réside dans "la contradiction entre des systèmes de droit qui restent pour l'essentiel idéentifiés à l'Etat et des changements climatiques qui manifestent leurs effets à une échelle globale." Il résulte que le dispositif juridique traditionnel est inadapté à l'objet. L'on a déjà constaté cette même inadaptation dans le domaine du désarmement et des constructions pour la paix. 

"Le dispositif juridique semble inadapté car le droit international lui-même, soumis à ratification et affaibli par l'absence de mécanisme de sanction, reste fondé sur un principe de souveraineté, synonyme de l'indépendance des Etats, alors que nous constatons en matière de changements climatiques, comme en bien d'autres domaines, de fortes interdépendances. C'est pourquoi les textes fondateurs que sont la convention-cadre et le protocole de Kyoto n'ont pas apporté de solution claire pour l'avenir dans les pays en développement. C'est aussi pourquoi ils sont restés impuissants lorsque le Etats-Unis, bien qu'ils fussent précurseurs en matière de marché des permis aient été à l'origine de la proposition (destiné à éviter l'éco-taxe), se sont retirés du processus." Du coup, le relais est pris par des ensembles régionaux, notamment l'Union Européenne, et des organismes mondiaux comme le Chicago Climate Exchange (CCX), qui regroupe des acteurs économiques des Etats-Unis, du Canada et du Mexique qui s'engagent, d'ici à la fin 2006, à réduire leurs émissions de GES de 4% au-dessous de la moyenne de leurs émissions de base de la période 1998-2001. C'est, dans le cadre de la mondialisation, l'apparition de normes transnationales d'origine privée qui frappe le plus dans ce relais. Il en résulte une "superposition de différents ensembles normatifs (nationales, transnationaux, internationaux régionaux et mondiaux)" qui a "des effets purturbateurs sur les ordres juridiques nationaux et sur les ordres régionaux, comme l'ordre communautaire, encore en construction, sans leur substituer un véritable ordre juridique mondial."

C'est une situation "désarticulée", caractérisée par la fragmentation, l'incohérence et l'instabilité du champ juridique. "La fragmentation tient d'abord à la discontinuité de la chaîne hiérarchique verticale entre droit national et droit mondiale. (...) Le phénomène est renforcé par l'absence de cohérence entre les divers instruments internationaux, qui ne sont pas hiérarchisés entre eux et restent largement autonomes les uns par rapport aux autres (droit à l'environnement, droit du commerce, droit du développement, droit de la propriété intellectuelle), relevant en outre d'institutions différentes (ONU, OMC, OMPI). S'ajoute encore une forte instabilité normative, car l'évolution juridique dépend non seulement du contenu du protocole de Kyoto, réparti en plusieurs phases, mais du rythme des ratifications et plus largement des vitesses d'évaluation propres à chaque ensemble normatif. Ainsi l'évolution dans le cadre de l'Union européenne apparait plus tardive, mais plus rapide, que dans le cadre de l'ONU, tandis qu'au plan mondial le droit du commerce progresse plus vite et de façon plus efficace que le droit de l'environnement.".

      Ce droit est sans doute par ailleurs adaptable. La création "d'un instrumen supranational, directement contraignant pour tous les Etats, rste au stade actuel politiquement inacceptable. En revanche les principes conçus à l'échelle mondiale peuvent être progressivement appliqués dans les différents Etats, par ajustements et réajustements, si l'on réussit à ordonner les interactions, verticales et horizontales, entre les différents dispositifs juridiques, tout en ménageant des marges d'appréciation et des temps d'adaptation."

"Les interactions verticales peuvent être renforcées par le droit international régional comme on l'a vu en Europe (...). Mais la transposition implique des ajustements, par exemple, quant à l'interprétation du principe de précautions, appelant la reconnaissance d'une "marge communautaire d'appréciation". De même que la transposition du dispositif de Kyoto en droit national soulève des difficultés quant à la nature juridique des quotas d'émission. On sait que ce dispositif organise une distribution gratuire de permis d'émission qui seront ensuite transférables à d'autres pollueurs. Par là même il cré un "marché des permis", où se négocient les quotas d'émission. Plutôt que de créer, comme on l'a dit parfois, un "droit de polluer", il s'agit d'encadrer le droit de produire des gaz à effet de serre au titre d'une activité économique déterminée. Il faut donc résoudre la contradiction de départ, opposant l'air, qui demeure une "chose commune", non appropriable, et les quotas d'émission qui peuvent être vendus. La solution proposée en droit français est de les qualifier de "biens incorporels", définis sur le modèle des actions ou des parts sociales, comme une créance contre le marché, avec cette spécificité que la créance devient une dette quand le quota est dépassé. (...)".

La question des interactions horizontales est plus difficile à résoudre "en l'absence de hiérarchie entre le droit de l'environnement et d'autres ensembles normatifs, comme le droit du commerce, pour s'en tenir à l'exemple le plus sensible." Une hiérarchie de fait risque de s'instaurer en faveur du commerce, il existe un ensemble de conflits entre les dispositions adoptées à Kyoto et ceux de l'Organisation Mondiale du Commerce, entre les normes commerciales et les quelques 200 accords multilatéraux à vocation mondiale sur l'environnement. "Si l'ordre du maarché reconnait la nécessité de protéger l'environnement, et si le droit de l'environnement intègre l'outil économique, cette dialectique appelerait une synthèse pour éviter, si chaque juge tranche au coup par coup, de substituer un gouvernement des juges à l'absence de gouvernement mondial. Pour construire la synthèse, il ne suffira pas de favoriser l'internormativité entre droit du commerce et droit de l'environnement, ni la corégulation entre les différentes institutions compétentes ; encore faudra-t-il réintroduire une dimension politique en précisant les contours et le régime juridique de la notion de "biens communs de l'humanité" ou de "biens collectifs globaux". S'il est vrai que les risques écologiques sont des phénomènes globaux par la force des choses, il n'en est pas moins vrai que c'est au nom d'idées exprimant des valeurs (solidarité dans l'espace et le temps, ou liberté d'entreprendre et de commercer) que l'on trancher les conflits. Seule la référence aux valeurs et leur pondération pourraient fonder, au croisement des différents ensembles normatifs, la légitimité des choix. Il est donc indispensable, pour réintroduire cette légitimité, de relier globalisation et universalisme des valeurs. (DELMAS-MARTY, Les forces imaginantes du droit - Le relatif et l'universel, Seuil, 2004 ; Le pluralisme ordonné, Seuil, 2006)."

 

         Les prochaines conférences internationales sur le climat mettent le Protocole de Kyoto à la croisée des chemins. D'un côté, le renouvellement de ce protocole après la fin de la première période d'engagement en 2012 est incertain. De l'autre côté, un nouveau traité climatique rassemblant l'ensemble des Etats du monde doit être négocié d'ici 2015 pour entrer en vigueur en 2020. La répartition de ces cibles entre les différents groupes de payx - pays industrialisés, pays en voie de développement, pays en transition, relève de considérations éthiques, pragmatiques et juridiques. Sébastien WEISSENBERGER évoque différents aspects de justice climatique (VertigO - la revue électronique en sciences de l'environnement, Débats et Perspectives 2012). On peut trouver dans cette revue un suivi serré des questions juridiques liés aux changements climatiques.

 

Mireille DELMAS-MARTY, Le changement climatique : quelques aspects juridiques, dans L'Homme face au climat, Sous la direction de Edouard BARD, Symposium annuel du Collège de France, Odile Jacob, 2006.

 

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19 avril 2013 5 19 /04 /avril /2013 09:23

   Les procès de Nuremberg (20 novembre 1945-1 octobre 1946) et de Tokyo (3 mai 1946-24 novembre 1948)  constituent la première tentative d'e formation d'un droit pénal international. Les chefs d'accusation, l'organisation des procès, la caractérisation des crimes sont à mettre en relation constante avec les événements de la Seconde guerre mondiale, et tous les crimes qui s'y déroulèrent. Nombreux ne furent pas pris en compte (massacres de populations civiles, viols collectifs, cannibalisme, meurtres collectifs par la faim et la soif, exécution de prisonniers...) et les juges et procureurs font tous partie des pays vainqueurs. Ces procès, comme ceux qui se déroulèrent ensuite immédiatement dans leur foulée, portent la marque de leurs intentions politiques et constituent même un élément dans la géopolitique qui s'affirme aux lendemains de cette guerre mondiale. En filigrane du jugement de responsables civils et militaires de ces crimes se joue la question de la responsabilité collective des peuples vaincus. La dénazification comme l'effacement du régime impérial tiennent symboliquement à la condamnation de responsables individuels. Les deux tribunaux contribuent à distinguer les "vrais" criminels des "exécutants", laissant la place à une évolution qui ne tourne pas, comme on l'a trop vu après la première guerre mondiale à la vengeance collective ou d'Etat (Traité de Versailles...). Par ailleurs, même si des faits criminels ont été longuement exposés dans l'un et l'autre cas, sous forme de documents filmiques ou écrits, de témoignages parfois très longs, et si dans les attendus premiers des deux tribunaux sont rappelés les condamnations internationales au recours à la guerre (et pas seulement à la guerre d'agression), la criminalisation de la guerre elle-même a été soigneusement évitée, alors que de nombreux massacres de populations civiles furent le fait de bombardements massifs. Rétrospectivement, avec l'ouverture d'archives et les vastes études d'histoire de la Seconde guerre mondiale, l'ampleur des destructions pourraient faire penser qu'on en a pas été loin, mais les autorités politiques et judiciaires ne voulaient pas entrer de nouveau dans une perspective jugée trop idéaliste qui n'avait pas donné en fin de compte de résultats tangibles. Toutefois, l'instauration d'un droit pénal international (mis entre parenthèse toutefois pendant la guerre ou paix froide entre les deux blocs), marque le début d'une prise de conscience mondiale, qui a encore beaucoup de perspectives de progrès devant elle...

 

   Plus que le procès de Nuremberg, le procès de Tokyo est souvent oublié par ce qu'ils ont réellement été. Reste le symbole d'un Tribunal international chargé de punir des crimes de guerre auparavant eux-même "oubliés" (sauf pour les plus ou moins proches des victimes bien entendu), sur l'autel des raisons d'Etat. A la différence de la Première Guerre mondiale, la fin du second conflit est marquée par une explosion de procès pour crimes de guerre ou collaboration avec l'ennemi. C'est que les violences, dans tous les pays d'Europe occupés par les nazis, ont été extrêmes et, dès l'invasion de la Pologne, en septembre 1939, elles ont eu massivement pour cible des populations civiles. Bien que les crimes de guerre commis par les Alliés et les Chinois furent oubliés, malgré quelques polémiques qui ont éclaté à l'intérieur même de l'enceinte des Tribunaux (surtout celui de Nuremberg).  Reste le grand précédent dans le droit international public qui permet de doter la communauté internationale d'un outil de répression contre les crimes de masse les plus odieux. 

  Ces deux procès ont eu commun, outre le fond de leur objet, d'avoir été l'objet de négociations serrées et souvent tendues entre les Alliés de la seconde guerre mondiale. S'appuyant sur des Traités dûment signés - soit le Traité de Versailles où l'article 228 stipulait le jugement des criminels de guerre - sans effet réel -, soit encore le Pacte Briand-Kellog, qui condamnait le recours à la guerre, soit encore la Convention de La Haye - des représentants, des gouvernements alliés, de huit gouvernements en exil et le Comité de la France libre, en tout 18 nations, signent la Déclaration de Saint James en 1942, suivie l'année suivante, en octobre 1943, de la création et de la mise en place à Londres d'une commission des crimes de guerre des Nations Unies. En même temps, dans une Déclaration de Moscou, des représentants des gouvernements britannique, américain et soviétique évoquent deux types de criminels, selon qu'ils ont commis leurs crimes en un seul lieu ou plusieurs à la fois, sans considération de l'ampleur de ces crimes. Peu à peu, après plusieurs rencontres, se dessinent les chefs d'accusation, entre la volonté britannique et la volonté américaine de mettre en évidence des complots en vue de la guerre, de la volonté soviétique et de la volonté française de ce centrer sur les crimes de guerre, chefs d'accusation qui se retrouvent dans les deux procès. Les accords de Londres d'Août 1945 entre les quatre délégations britannique, américaine, soviétique et française, définissent les modalités de mise en oeuvre de ces procès, dont le Statut du Tribunal militaire international.

Il est à noter que les discussions entre Alliés portent en même temps sur l'organisation de l'après-guerre, et entre autres de la place et du rôle dans cet après-guerre, de l'ONU, en même temps que sur les opérations militaires en cours.

 

   Pour le Procès de Nuremberg, trois chefs d'accusation sont retenus :

- Les crimes contre la paix (plan concerté ou complot), contre 8 des 24 inculpés ;

- Les crimes de guerre (violations des coutumes de la guerre), contre 18 d'entre eux ;

- Les crimes contre l'humanité (assassinat, extermination, réduction en esclavage, déportation...). Même si le mot "juif" n'est pas prononcé dans le Statut, c'est bien la persécution des Juifs qui constitue le "crime contre l'humanité". 

A cela s'ajoute le procès des organisations criminelles, notamment celles qui ont participé directement au génocide juif.

  Comme l'écrit Annette WIEVIORKA, " nous nous sommes habitués à la liste des accusés du procès, au point que nous la tenons pour évidente. En vérité, elle ne l'est pas, et elle fut établie sans véritable réflexion sur la nature de l'Etat nazi. (...), les accusés furent choisis avant même l'élaboration de la charte et du statut et, surtout, avant la rédaction de l'acte d'accusation. Leur présence tient largement au hasard de leur capture. La surreprésentation de l'armée (...) est largement due à l'insistance américaine sur la guerre d'agression, et explique a contrario la sous-représentation des SS et de la Gestapo (...). La grande industrie allemande (...) n'est pas représentée. Enfin, pour certains des accusés (...), on sait d'emblée que les responsabilités seront difficiles voire impossibles à établir dans le cadre d'un procès équitable."

   Pendant 402 audiences publiques, ce long procès (parfois ennuyeux, du fait du ton monotone des quatre traductions simultanées) s'appuie sur des preuves écrites davantage que sur des témoignages (seulement 94 témoins), soit pour l'essentiel des documents allemands : ordres, compte-rendus, rapports officiels, projets, notes personnelles et transcriptions dactylographiques de conversations téléphoniques interceptées par la Gestapo...Sans compter les auditions et les consultations de documents de la commission d'enquête chargée de recueillir les témoignages relatifs aux organisations... Sans compter évidemment les documents filmiques sur les camps d'extermination qui firent une très grande impression sur tous les participants et observateurs du Procès Cela en fait une mine d'informations, parfois auparavant secrètes, pour les juristes et les historiens qui leur fait gagner sur certains aspects des dizaines d'années de recherches. 

   Le premier chef d'accusation fait remonter l'examen des faits bien avant le début officiel de la guerre, car la partie américaine tient à ce que l'on considère la longue montée des préparations à la guerre, dès l'accession des nazis au pouvoir en 1933, voire à des textes fondateurs de l'idéologie nazie. Comme ce chef d'accusation ne peut guère être séparé de la guerre d'agression elle-même, dans les séances interviennent des faits qui se déroulent dans les années 1940. A cette occasion, l'invasion concertée de la Pologne par l'Allemagne et l'Union Soviétique est assez vite étouffée de même que l'attitude conciliante des démocraties envers les violations des traités par Hitler (problèmes traités par CASAMAYOR dans son ouvrage Nuremberg, 1945 : la guerre en procès). Malgré l'activité des avocats des prévenus, le problème du pacte germano-soviétique et de ses clauses secrètes (plus secrètes du tout alors...) est étouffé (plaidoirie censurée) (Gerhard E GRUNDLER et Arnim von MANILOWSKY, Nuremberg ou la justice des vainqueurs).

L'impossibilité d'aller jusqu'au bout de ce chef d'accusation provient du fait que l'examen d'un grand pan de la diplomatie internationale pourrait être qualifiée, tous acteurs confondus, de préparation à la guerre.

    Le second chef d'accusation constitue une longue liste, lise par l'accusation française pour les territoires de l'Ouest et par l'accusation soviétique pour les territoires de l'Est. Tous ces crimes sont prévus, codifiés par les diverses conventions de Genève et de La Haye, avec en plus le "Serment de fidélité et la germanisation des territoires occupés". C'est là que se place le réquisitoire contre la doctrine nationale-socialiste, "qui est celle du racisme". c'est là aussi, à l'occasion de la production par la partie soviétique du témoin général, devenu maréchal von Paulus, fait prisonnier à la fin de la bataille de Stalingrad, puis "retourné", que des incidents de séance se produisent. Mais la question du massacre de Katyn, en Finlande, mis sur le compte des allemands, et en fin de compte perpétré par les soviétiques l'éclipse dans la honte. Les Soviétiques avaient réussi à faire inscrire ce massacre dans l'acte d'accusation malgré l'opposition des autres Alliés, et la presse s'est emparée pendant le procès de cette affaire.

     Le troisième chef d'accusation, est étayé en grande partie par l'accusation française (Edgar FAURE bénéficie des apports d'une organisation créée à Grenoble en 1943, où travaillent des historiens comme Léon POLIAKOV et Joseph BILLING). Sa démonstration sur le mécanisme du "service public criminel"  est appuyée par le témoignage d'anciens responsables nazis de cette machine administrative. A la question : la persécution (pas l'extermination, bien entendu) des Juifs relèvent-elle dans sa totalité du crime contre l'humanité? le tribunal précise d'abord qu'"il faut que les actes de cette nature, perpétrés avant la guerre, soient l'exécution d'un complot ou plan concerté, en vue de déclencher et de conduire une guerre d'agression. Il faut, tout au moins, qu'ils soient en rapport avec celle-ci. or le tribunal estime que la preuve de cette relation n'a pas été faite, si révoltants et atroces que fussent parfois les actes dont il s'agit. Il ne peut donc déclarer d'une manière générale que ces faits, imputés au nazisme et antérieur au 1er septembre 1939, constituent, au sens du statut, des crimes contre l'humanité. Le terme de génocide n'a pas été prononcé lors du procès, et ce n'est qu'après le procès, 15 ans plus tard en Israël, d'EICHMANN, rappelle Annette WIEVORSKA, que le génocide juif en tant que tel commence à être constitué en objet distinct et à pénétrer la conscience universelle.

    La mise en accusation des organisations provient directement de la découverte par les Américains des camps de concentration. Les Alliés souhaitent que soient adoptées des mesures punitives massives et procèdent à l'arrestation des membres du parti à partir du grade d'Ortsgruppenleiler, de la Gestapo et des SD, des Xaffen SS depuis le plus bas grade de sous-officier, des officiers d'états-majors, des officiers de police depuis le grade d'Oberleutnant, des SA depuis le plus bas grade d'officier, des ministres et hauts fonctionnaire ainsi que des responsables territoriaux, des nazis et des sympathisants nazis de l'industrie du commerce et de l'industrie, des juges et procureurs des tribunaux spéciaux... Malgré la destruction massive de documents administratifs compromettants, des milliers de personnes sont alors arrêtées. Un acte d'accusation à Nuremberg définit chacune des 6 organisations pouvant être déclarée criminelle. Les appels à témoin connurent un succès considérable (des centaines de milliers de réponses) et l'examen des réponses se fit avec l'aide de juristes allemands prisonniers de guerre. "Un des problèmes posés par la mise en accusation du parti nazi, un parti dont l'organisation est pyramidale, rapporte Annette WIEVORSKA, et qui comprend une myriade de responsables, du petit cadre local au grand responsable du Gau, de la région, c'est de savoir jusqu'à quel niveau de responsabilité doit être portée la culpabilité." Un des avocats, le premier à prendre la porale, le 30 juillet 1946, le Dr SERVATIUS, ne cherche pas à blanchir l'ensemble des chefs du parti nazi, mais met en doute que 600 000 d'entre eux aient été impliqués ou même conscients des crimes qui sont exposés au tribunal depuis des mois. le problème central en dernière analyse est celui de la dénazification de l'Allemagne.

Alors que les "organisations" avaient été mises en accusation à la fin du procès, après l'examen des responsabilités individuelles de chacun des accusés, les juges inversent cet ordres. Le verdict concernant les "organisations" est rendu le premier. Comme ils le font pour le "complot", les juges reprennent la définition d'une "organisation criminelle". Pour qu'elle soit reconnue comme telle, il faut qu'elle ait des "buts criminels", qu'elle constitue "un groupe dont les membres sont liés les uns les autres et organisés en vue d'un but commun" et que la formation du groupe ou de son utilisation ait un rapport avec les crimes définis par le Statut du Tribunal. Ainsi, puisque la criminalité est déterminée par celle de l'organisation à laquelle ils ont appartenus, il faut exclure de l'"organisation" les personnes qui ignoraient ces buts et celles qui ont été contraintes par l'Etat à en faire partie. Il n'y aura donc pas de condamnation automatique pour appartenance à une organisation. Il appartient ensuite, une fois une organisation reconnue criminelle, à d'autres tribunaux, à instruire individuellement le dossier des membres de cette organisation, à trier en quelque sorte les membres responsables et ceux qui ne le sont pas.

Au total, juge sans doute sévèrement Annette WIEVORSKA "l'accusation de criminalité pour les "organisations" fit long feu. Ainsi, souligne Bradley SMITH, "s'évanouit le grand rêve de voir expédier au gibet ou dans des camps de travaux forcés des milliers, voire des millions de nazis endurcis"... on n'entreprit jamais de campagne systématique pour définir et répartir le blâme sur tous ceux qui étaient responsables des fléaux du nazisme. Ce fut l'un des faiblesses du procès." Si, effectivement, cela permet à des centaines de hauts fonctionnaires nazis de passer ensuite au travers les mailles des filets de tribunaux qui traitèrent les affaires criminelles au cas par cas en Allemagne et dans les pays occupés, d'un autre côté, cela lève la tentation d'établir une culpabilité collective à l'égard du peuple allemand tout entier, concept générateur de bien de conflits....

  Le verdict  du 31 août 1946 donne 3 acquittés, 7 condamnés à des peines de prison et 12 condamnés à mort, par pendaison. Quand le procès des grands criminels de guerre se termine, d'autres procès se déroulent ou sont déjà terminés en Allemagne, dans chacune des zones d'occupation. Ils aboutirent à l'inculpation de 5 006 personnes, dont 794 furent condamnées à mort et 486 exécutées. 

 

   Pour le procès de Tokyo, trois chefs d'accusation sont requis contre 28 prévenus, des responsables militaires et civils japonais, hauts responsables, officiers militaires ou officiers de grades inférieurs :

- crimes contre la paix, visant uniquement les sphères du pouvoir ;

- crimes de guerre conventionnels ;

- crimes contre l'humanité. Alors qu'à Nuremberg, il ne concerne que les populations civiles, à Tokyo, cette précision disparait, les prisonniers de guerre sont couvert par cette définition

Au contraire du procès de Nuremberg, aucun procès contre des "organisations criminelles" n'est instruit. 

Autre différence avec Nuremberg, où un juge et un suppléant officiaient pour chacun des quatre puissances alliées, onze juges représentent les puissances signataires de l'Acte de reddition, Chine incluse mais évidemment Japon exclut. Il s'agit là aussi d'un procès organisé par les vainqueurs. Là aussi, les chefs d'accusation, et la désignation des accusés a fait l'objet de débats animés, encore plus que pour le Procès de Nuremberg. L'empereur est préservé de l'acte d'accusation, suivant les accords même de la reddition. 

De plus, délibérément, des crimes furent exclus du champ de compétence du Tribunal, même si les faits étaient assez connus. Par exemple les membres de l'unité de recherche bactériologique 731, ne furent pas inquiétés en échange des informations sur les résultats de leurs "travaux". Mais ce fait ne le distingue guère de ce qui se passe plus à l'Ouest : de nombreux procès furent épargnés à toute une élite scientifique, technique et même politique (espionnage) nazie dans le cadre de la vaste chasse des Américains et des Soviétiques aux compétences utiles pour la force de leur zone d'influence. 

  Plus que le Tribunal de Nuremberg, le Tribunal de Tokyo a souffert de la destruction systématique des documents compromettants. Furent admis comme preuve (par exemple le mémorandum tanaka) des documents d'authenticité douteuse. 

  Si les débats prirent fin le 6 avril 1948, il fallut plusieurs mois aux juges pour rendre leur verdict public. Tous les accusés furent reconnus coupables des chefs d'accusation retenus. 7 accusés furent condamnés à mort. 

   L'opinion publique ne s'intéressa que peu au procès de Tokyo, sauf peut-être pour le cas de l'amiral Shimada.  Ce manque d'intérêt est parfois mis sur le compte de l'absence de personnalités charismatiques (pas d'équivalent à Goering souvent flamboyant) qui auraient pu retenir l'attention de la presse internationale. Egalement sans doute, parce qu'après avoir accusé en bloc les responsables de crimes de guerre et de crimes contre l'Humanité, les procureurs ciblent la majeure partie du temps les responsabilités individuelles des inculpés.

Bien plus que pour le Procès de Nuremberg, où la seule divergence publique notable fut le fait des juges soviétiques qui se désolidarisa lorsque le tribunal acquitta trois des prévenus (les responsables économiques comme Schacht...), les divergences publiques entre les juges s'exprimèrent sur le verdict de façon plus importante : cinq juges sur les 11 exprimèrent des jugements séparés. Pourtant le jugement de 1200 pages, ses comptes-rendus de 124 volumes lui donne une ampleur supérieure à celui de Nuremberg. 

 

      La critique essentielle qui revient souvent, propre au Procès de Tokyo, est d'avoir exonéré la famille impériale de toute responsabilité. Or l'Empereur représente (personnifie même) la nation japonaise, bien plus qu' Hitler  comme chef des nazis. Contrairement à l'Allemagne, le Japon n'eut pas l'occasion, selon certains historiens, de s'interroger sur ses propres crimes de guerre. Il n'y a pas en dernier ressort dans la société japonaise de sentiment de responsabilité dans les crimes de guerre commis.  

      Toutefois, la convergence avec le Tribunal de Nuremberg sur les notions de crimes contre la paix et de crime contre l'humanité, pose les fondements d'une légalité pénale internationale reprise ponctuellement par d'autres tribunaux ad hoc et de manière pérenne, un demi-siècle plus tard, par la Cour Pénale Internationale.

 

Annette WIEVORKA, Le procès de Nuremberg, Liana Levi piccolo, collection Histoire, 2006. Ce livre est la reprise de l'édition de 1995 parue aux Editions Ouest-France, laquelle fut reprise auparavant par le Mémorial pour la Paix de Caen en 2005.

Nous recommandons, pour mesurer l'ampleur des crimes de guerre pendant la Seconde guerre mondiale, la lecture du récent livre d'Antony BEEVOR, La Seconde Guerre Mondiale (Calmann-Lévy, 2012), qui permet de les contextualiser dans un ensemble plus large.

 

JURIDICUS

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Published by GIL - dans DROIT
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2 avril 2013 2 02 /04 /avril /2013 15:06

      L'opinion publique, les autorités politiques, religieuses et judiciaires, depuis les hécatombes des deux guerres mondiales, se montrent, en occident, très sensibilisés à la question de la prévention et de la répression des responsanles des massacres. Bien plus qu'aux périodes antérieures, la valeur de la vie humaine est considérée en soi, dans une sacralité laïcisée, et pas seulement en théories, dans des textes religieux peu appliqués, même par les autorités religieuses normalement chargées de le faire, mais également en pratique, dans un ensemble judiciaire de plus en plus touffu, lui-même enjeu dans de nombreux conflits.

 

     Le droit pénal contemporain montre un investissement marqué dans la répression des grands massacres, tant à l'échelle internationale qu'au niveau interne à plusieurs Etats. Le maître de conférences en histoire du droit à l'Université d'Avignon et des pays du Vaucluse Eric WENZEL survole l'histoire du droit en la matière. "Si le massacre est un phénomène consubstantiel à l'humanité, qui le pratique depuis le paléolithique pour le moins, le droit et les juristes ont été bien longs à punir les "massacreurs. (...) Aux massacres perpétrés, principalement dans l'Antiquité première, comme privilège des vainqueurs ou acte des pouvoirs souverains en construction, succèdent les premi§res exigences morales apportées par les droits religieux médiévaux, sans que le massacre punitif trouve, alors, un reliquat de légitimité. La naissance du droit international à l'âge de la modernité, puis l'élaboration ultérieure des grandes conventions planétaires, fournit la matière première juridique et intellectuelle qui aboutit aux définitions et au cadre procédural contemporain, lesquels sont loin d'épuiser les difficultés. Le massacre ne doit, et ne devra, cependant son "avènement" juridique que par l'exigence du châtiment des bourreaux et celle à peine abordées de prise en compte des vicitimes toujours plus nombreuses."

Conçu d'abord dans l'Antiquité, notamment en Grèce, comme un châtiment collectif, le massacre, est considéré par le droit canonique et de l'Eglise à l'époque médiévale comme devant être évité et réfréné, dans le fil droit des efforts pour limiter le recours aux guerres et leurs conséquences. Ensuite, c'est une "longue marche" vers la reconnaissance juridique dans un droit international en gestation. Après la shoah, après le procès de Nuremberg et la reconnaissance des crimes conte l'humanité, dont le génocide, et des crimes de guerre dans certaines législations nationales, il faut attendre 1993 pour que le Conseil de Sécurité de l'ONU adopte la résolution 827 portant création d'un Tribunal pénal international (TPI) pour le jugement des crimes commis dans l'ex-Yougloslavie. Avec le TPI, on assiste à la naissance de véritables "juristes sans frontière". Depuis, les choses semblent s'accélérer, "sil l'on s'en tient à l'institution d'un second tribunal compétent pour l'affaire rwandaise (1994) et la "récupération" récente de l'ex-président Milosevic en 2001. Certains Etats règlent leurs problèmes internes, à l'exemple de la France et des condamnations de Barbie, Touvier et Papon au milieu des années 1990. L'institution de la Cour pénale internationale, prévue par le traité de Rome de 1998, prolonge les moyens mis en oeuvre depuis un large demi-sicècle pour désormais éviter l'impunité de fait des massacreurs. Ainsi, une certaine "mondialisation" du droit semble avoir permis une reconnaissance pleine et entière du massacre comme notion et comme fait juridique à part entière." 

   Le même auteur précise la portée de l'arsenal juridique actuel contre les massacres : "Le massacre est à l'heure actuelle pleinement pris en compte par le droit international pénal et son "bras séculier" qu'est la Cour Pénale Internationale, dont la compétence s'étend, officiellement depuis juillet 2002, aux génocides, aux crimes contre l'humanité et aux crimes de guerre, plus tard, peut-être aux agressions militaires injustifiées. Mais ces trois crimes énormes ne sont pas des massacres en soi. Ils renferment d'autres formes de crimes (violences sexuelles, apartheid, esclavage, prise d'otage...). Le massacre est cependant bien présent dans le statut de la CPI tel qu'il est adoptée en 1998 :

- dans le génocide (article 6), par le "meurtre de emebres du groupe" (ethnique, national...) et la "soumission intentionnelle du groupe à des conditions d'existence devant entraïner sa destruction physique totale ou partielle" ;

- dans le crime contre l'humanité (article 7), par le "meurtre" et l'"extermination" de populations civiles ;

- dans le crime de guerre (article 8), par l'"homicide intentionnel" (à condition de s'exercer collectivement), "le fait de diriger intentionnellement des attaques contre la population civile (...)", "le fait de lancer intentionnellement une attaque en sachant qu'elle causera incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile", "le fait d'attaquer ou de bombarder (...) des villes, villages, habitations ou bâtiments qui ne sont pas défendus et qui ne sont pas des objectifs militaires", "le fait de tuer ou de blesser un combattant qui, ayant déposé les armes ou n'ayant plus de moyens de se défendre, s'est rendu à discrétion", "le fait de tuer ou de blesser par traîtrise des individus appartenant à la nation ou à l'armée ennemie", voire "le fait de tier (...) par traîtrise des individus appartenant à la nation ou à l'armée ennemie.".

   Cet ensemble macabre renvoir à la définition classique proposée à l'époque moderne, mais il pore également les traces de préoccupations plus contemporaines (soucis de la guerre dite propre, terroristes de type 11 septembre...). La CPI est un organe complémentaire, non supérieur, des juridictions nationales et son intervention n'a lieu qu'en cas d'incompétence de celles-ci ou d'absence de volonté de poursuite. Les peines prévues contre les auteurs des meurtres collectifs sont lourdes, pouvant aller jusqu'à la détention à perpétuité en cas de circonstances aggravantes (article 77). Si l'année 2003 a surtout été celle de la mise en place administrative de l'institution, celle-ci a reçu récemment son grand dossier avec l'affaire portée par le président ougandais Museveni en décembre 2003 contre l'Armée de résistance du Seigneur (ARS), accusée de maintes atrocités, notamment une foule d'exécutions sommaires, en plus du recours systèmatique  et forcée à des enfants-soldats. Les meurtres collectifs étant commis principalement dans le cadre d'actions de guerre, il est loisible de se demander si, à terme, la guerre ne va pas être reconnue comme un crime contre l'humanité à part entière et les militaires des "massacreurs" en puissance. L'action réussie (en 2002) des Etats-Unis d'assurer l'immunité pendant une année à leurs soldats à la suite d'opérations menées sous l'égide de l'ONU n'entre-t-elle pas dans cette logique? Les manifestations contre la récente (le texte date de 2005) intervention américaine en Irak semble avoir été menées dans un esprit d'anti-guerre généralisée, un rien surprenant au regard de l'histoire du XXe siècle. Tout ceci est loin d'épuiser les difficultés et lacunes du droit."  Eric WENZEL pointe ensuite ces difficultés, la moindre n'étant pas la distinction entre victimes et bourreaux, comme au Rwanda.

 

      Dans l'étude sur la responsabilité internationale des Etats, Eduardo Jiménez de ARÉCHAGA, docteur uruguyen en droit, un temps président de la Commission du droit international des Nations Unies et Attila TANZI, dipômé italien d'études supérieures d'affaires internationales de l'Université de Florence, ils constatent que "les crimes internationaux ont tous la particularité de conférer à tous les Etats membres de la communauté internationale, même si la violation ne les lèse pas directement, le droit de réclamer qu'il y soit mis un terme. Or ce droit ne peut être exercé que par des moyens pacifiques, et en particulier par la voie judiciaire lorsqu'il existe un lieu juridictionnel entre l'Etat indirectement lésé et l'Etat auteur du crime. Il ne s'agit pas là d'"actio popularis", mais d'un moyen pour la Cour Internationale de Justice de jouer un rôle en faveur de l'application volontaire de sa juridiction. L'idée a dureste été émise au sein de l'Assemblée générake que "la Cour Internationale de Justice devrait jouer un rôle important à cet égard." Dans ce texte de 1991, ils expriment le voeu assez partagé dans la communauté juridique internationale qui aboutit une dizaine d'années plus tard au renforcement des attributions de la CIJ.

 

     Le vrai début de ce droit international pénal, même si auparavant de grandes initiatives et procès pour crimes de masse ont lieu (comme la première mention de "crimes contre l'humanité" en droit international dans la déclaration russo-franco-britannique de 1915 condamnant les massacres des populations arméniennes de l'Empire Ottoman), se situe juste après la seconde guerre mondiale, avec le procès de Nuremberg de novembre 1945 à octobre 1946. Ce procès des responsables allemands du génocide des Juifs est suivi lors de la première cession de l'Assemblée générale de l'ONU, janvier 1946, de l'approbation à l'unanimité des principes de droit international reconnus par la cour de Nuremberg et par le statut de cette court. Dans la première partie de cette même session, l'Assemblée générale explicite ce qu'il entend par "génocide". Cette explication est devenue ensuite loi, en vertu de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948 :

"Les parties contractantes,

Considérant que l'Assemblée générale de l'Organisation des Nations Unies, par sa résolution 98 (I) en date du 11 décemnre 1946, a déclaré que le génocide est un crime du droit des gens, en contradiction avec l'esprit et les fins des Nations Unies et que le monde civilisé a condamné ;

Reconnaissant qu'à toutes les périodes de l'histoire le génocide a infligé de grandes pertes à l'humanité ;

Convaincus que pour libérer l'humanité d'un fléau aussi odieux la coopération internationale est nécessaire,

Conviennent ce qui suit :

Article Ier. Les parties contractantes confirment que le génocide, qu'il soit commis en temps de paix ou en temps de guerre, est un crime du droit des gens, qu'elles s'engagent à prévenir et à punir.

Article II. Dans la présente Convention, le génocide s'entend de l'un quelconque des actes ci-après, commis dans l'intention de détruire, en tout ou partie, un groupe national, ethnique, racial et religieux comme tel :

- meurtre de membres du groupe ;

- atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale de membres du groupe ;

- soumission intentionnelle du groupe à des conditions d'existence  devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle ;

- mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe ;

- transfert forcé d'enfants du groupe à un autre groupe.

Article III. Seront punis les actes suivants : le génocide ; l'entente en vue de commettre le génocide ; l'incitation directe et publique à commettre le génocide ; la tentative de génocide ; la complicité dans le génocide.

Article IV. Le personnes ayant commis le génocide ou l'un quelconque des actes énumérés à l'article III seonr punies, qu'elles soient des gouvernements, des fonctionnaires ou des particuliers.

Les 15 articles suivants déterminent l'instrumentalisation juridique du contenu du préambule et des quatre premiers articles de la Convention.

 

    L'organisation des Nations Unies est, sous divers avatars, le mécène de la "Renaissance" des juridictions pénales internationales au cours des années 1990. C'est ainsi que présentent Luigi CONDORELLI, professeur à l'Université de Florence et Santiago VILLALPANDO, docteur en droit international, la contribution de l'ONU à la sortie d'un long sommeil des dispositions de la Convention de 1948. 

"Les faits qui ont marqué cette Renaissance sont bien connus, écrivent-ils. Face aux  exactions massives commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991 et sous la pression de l'opinion publique mondiale, le Conseil de sécurité mit en place une procédure d'enquête au bout de laquelle, constatant que les violations généralisées du droit international humanitaire sur ce territoire constituaient une menace à la paix et à la sécurité internationales, il décida en 1993 la création d'un tribunal international chargé de juger les personnes présumées responsables de génocide, crimes de guerre et crimes contre l'humanité dans ce conflit. Quelques mois plus tard, le Conseil de sécurité décidait la création d'une autre juridiction pénale internationale, dont la compétence portait sur les actes de génocide et les autres violations graves du droit international humanitaire commis dans le cadre du conflit qui avait éclaté au Rwanda en 1994. Naissait ainsi une espèce nouvelle dans la faune (encore essentiellement mythologique à l'époque) des juridictions pénales internationales : celle des tribunaux pénaux internationaux ad hoc. Ces derniers étaient instaurés par le Conseil de sécurité sous le couvert du Chapitre VII de la Charte ; ils avaient compétence limitée et une vocation temporaire, et leur but était de permettre le rétablissement de la paix et de la sécurité internationales dans une situation déterminée. Le Conseil de sécurité reconnaissait ainsi l'existence d'un lien étroit entre, d'une part, la mise en oeuvre de la justice pénale et, d'autre part, les buts de l'Organisation et sa propre responsabilité principale en vertu de l'article 24 de la Charte ; il proposait également une interprétation progressiste de ses pouvoirs découlant du Chapitre VII.

Les tribunaux pénaux internationaux ad hoc vécurent des débuts difficiles, confrontés à des difficultés d'ordre pratique (liées à leur instauration, à la conduite des enquêtes, à l'obtention d'informations des autorités compétentes, ainsi qu'à l'arrestation et au transfert des accusés) et à certaines perplexités, exprimées par la doctrine et quelques gouvernements, quant à la légalité de leur création. Au fil du temps, leur activité recueillit un succès croissant, comme le montre un aperçu des poursuites qu'ils ont engagées à l'encontre des personnes responsables de crimes du droit international (y compris des dirigeants politiques et militaires) (...). De plus, la jurisprudence de ces tribunaux a permis de préciser les règles du droit international pénal et de consacrer les développements plus récents du droit international humanitaire. Cette réussite reste pourtant obscurcie par un écher cuisant : l'institution du TPIY - première juridiction pénale internationale de l'histoire ayant compétence pour connaitre des crimes perpétrés lors d'un conflit armé en cours - n'a pas réussit à prévenir la continuation des massacres en Bosnie-Herzégovine jusqu'en 1995 (...) et, plus tard au Kosovo. L'idée la plus souvent avancée d'après laquelle l'existence d'un tribunal pénal international contribuerait à la prévention des crimes soumis à la compétence de celui-ci, c'est-à-dire constituerait un instrument décisif pour combattre la "culture de l'impunité", se révélait ainsi entachée d'un optimisme bien naïf...

Le Conseil de sécurité ayant désormais, dans les faits, franchi le Rubicon par l'établissement de tribunaux pénaux internationaux ad hoc, la question de la création d'une Cour pénale internationale à caractère permanent allait reprednre un nouveau souffle au sein de l'Organisation. A vrais dire, la Commission du Droit International s'était auparavant déjà penchée sur la question, toujours dans le cadre de ses travaux sur le projet de code des crimes contre la paix et la sécurité, qu'elle avait repris en 1982 ; ayant reçu mandat explicite de l'Assemblée Générale qui l'invitait à examiner plus avant les problèmes liés à la création d'une telle cour, la commission s'y était en effet attelée dès 1990. Sous la pression des événements, la mise en place d'une cour pénale internationale devint désormais une question urgente, à traiter de façon prioritaire en la détachant du dossier relatif au code : l'Assemblée générale se fit l'interprète de telles exigences et décida en 1992 de demander à la commission d'adopter cette nouvelle approche. La CDI réagit avec beaucoup de dynamisme : en 1994 (...) ses travaux sur le sujet (...) purent aboutir à un projet de statut d'une cour criminelle internationale. Le projet prévoyait une participation importante de l'ONU dans le fonctionnement de la Cour, notamment, le Président de celle-ci, avec l'agrément des Etats parties, était habilité à "conclure un accord établissant un lien approprié entre la Cour et l'ONU" et le Conseil de sécurité était appelé à intervenir au stade de l'engagement des poursuites. Faisant suite au projet soumis par la CDI, l'Assemblée décida en 1994 de créer un comité ad hoc chargé d'examiner les principales questions de fond et d'ordre administratif soulevés par ce projet et d'envisager les dispositions à prendre en vue de la convocation d'une conférence sur la création d'une cour criminelle internationale. Compte tenu des divergences de vues exprimées à ce sujet au sein dudit comité, l'Assemblée créa en 1995 un comité préparatoire, dont les travaux devaient aboutir à "l'établissement d'un texte de synthèse largement acceptable pour une convention portant création d'une cour criminelle internationale". C'est le texte élaboré par ce drnier comité qui fut examiné par la conférence de plénipotentiaires tenue à Rome, sous les auspices de l'ONU, du 15 juin au 17 juillet 1998 et à laquelle participèrent 160 Etats, 33 prganisations non-gouvernementales et une coalition de 236 organisations non-gouvernementales. Le Statut de Rome de la Cour pénale internationale fut adoptés le 17 juillet 1998, avec 120 voix favorables, sept contraires et 21 abtentions. Le Statut entra en vigueur le 1er Juillet 2002, à la suite du dépôt du soixantième instrument de ratification ; au 3 mai 2004, 94 Etats étaient parties au Statut. Les Juges et le Procureur ayant été élus et ayant prêtés serment au cours de l'année 2004, le procureur a décidé d'ouvrir deux enquêtes : la première, faisant suite à un renvoi de la part de la République démocratique du Congo en mars 2004, porte sur la situation qui se déroule dans l'ensemble de ce pays (...) depuis la date d'entrée en vigueur du statut de Rome : la deuxième, suivant un renvoi par l'Ouganda en décembre 2003, concerne la situation au nord de ce pays. 

En dépit du fait que la Cour pénale internationale était ainsi constituée en tant qu'organisation internationale indépendante, les Nations Unies continuèrent à participer à sa mise en place, facilitant notamment les travaux de la Commission préparatoire chargée de présenter de propositions pratiques à prendre pour que la Cour puisse être instituée et commence à fonctioner. (...), l'Organisation garde des liens étroits avec la Cour, et ses organes interviennent à diverses étapes de la procédure judiciaire. 

Cet aperçu historique de la participation de l'Organisation dans la création de juridictions pénales internationales serait incomplet sans un rappel de l'institution récente, depuis 1999, d'un nouveau type d'organes judiciaires répressifs, à savoir les tribunaux pénaux "internationalisés" ou "hybrides" (...). Sont à classer dans cette catégorie, en premier lieu, des juridictions pénales aménagées par les missions d'administrations intérimaire établies par le Conseil de sécurité au Timor oriental et au Kosovo (ATNUTO et MINUK), afin de s'acquitter, dans le cadre de leurs vastes mandats respectifs, de la tâche de restaurer le système judiciaire dans les territoires concernés.  (...) Toujours à la catégorie des tribunaux pénaux "internationalisés" (...) appartient le Tribunal spécial pour le Sierra Leone, créé en vertu d'un accord entre l'ONU et le gouvernement sierra-léonais, conclu à Freetown le 16 janvier 2002. (...) Des initiatives visant à la création d'autres organes judiciaires "internationalisés" sont aujourdh'ui en préparation (le texte date de 2005). Ainsi à la suite de n'égociations mouvementées, les Nations Unies et le gouvernement royal cambodgien ont conclu un accord concernant la poursuite des auteurs de crimes commis pendant la période du Kampuchea démocratique : en vertu de cet accord, des "chambres extraordinaires", composées de juges locaux et internationaux, seront créées conformément à la loi cambodgienne afin de juger les principaux responsables des crimes et graves violations du droit pénal cambodgien, des règles et courumes du droit international humanitaire et des conventions internationales auxquelles adhère le Cambodge, commis entre le 17 avril 1975 et le 6 janvier 1979. 

Au-delà des particularités que présente chacun des cas cités, notamment pour ce qui est du dosage des composantes du "coktail" de ces juridictions ont cela de commun que - tout en exprimant l'engagement des Nations Unies en faveur de la répression des crimes internationaux les lus graves - elles se trouvent au carrefour entre le droit intrnational et les droits internes : la plupart d'entre elles sont créées par des instruments juridiques internationaux de souche onusienne (...) et intégrées au système judiciaire national ; elles sont composées de personnel à la fois local et international (...) ; le droit et la procédure qu'elles appliquent résultent d'une combinaisons des lois internes et de principes et règles du droit international.

Le modèle des tribunaux pénaux hybrides a également été employés par d'autres administrations internationales de territoires, en marge de l'ONU. Ainsi, le Haut Représentant en Bosnie-herzégovine, chargé, au sein de la Cour d'Etat de ce pays, des chambres spéciales pour les affaires concernant le crime organisé, les crimes économiques et la corruption, auxquelles participent des juges internationaux ; dans une initiative commune avec le TPIY (et donc d'un organe de l'ONU), le Haut Représentant a également proposé la création, dans ce même contexte, d'une "chambre des crimes de guerre", composée de juges nationaux et internationaux, a laquelle seraient renvoyés les accusés de rang intermédiaire ou sulbalterne. 

Pour compléter cet aperçu historique (que nous compléterons nous-mêmes au-delà plus tard), l'on signalera enfin qu'en décembre 2003, l'Administraturs de l'Autorité provisoire de la Coalition en Iraq a autorisé le Conseil de gouvernement irakien à établir un tribunal spécial, ayant une composant internationale, chargé de poursuivre les auteurs de génocide, crimes contre l'humanité, crimes de guerre et certaines infractions sous la loi irakienne, perpétrés sous le régime de Saddam Hussein. (...)".

 

Luigi CONDORELLI et Santiago VILLALPANDO, Les Nations Unies et les juridictions pénales internationales, dans La Charte des Nations Unies, Commentaire article par article, Economica, 2005 ; Eduardo jiménez de ARÉCHAGA et Attila TANZI, La responsabilité internationale des Etats, dans Sous la direction de Mohammed BEDJAOUI, Droit international et perspectives, Tome 1, Editions A Pedone/UNESCO, 1991 ; Eric WENZEL, Le massacre dans les méandres de l'histoire du droit, dans Le massacre, objet d'histoire, Sous la direction de David EL KENZ, Gallimard, 2005.

 

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24 mai 2012 4 24 /05 /mai /2012 13:44

            Entre droit contre la guerre, entre un droit humanitaire international en gestation et un droit d'ingérence encore à définir et très contesté, le droit international du maintien de la paix est encore en pleine évolution, bien trop récente, accélère depuis les années 1990, pour être définit comme un véritable corpus juridique de référence. Néanmoins, de nombreux acteurs étatiques ou non de la scène internationale commencent à élaborer ce corpus là, pas seulement dans les "hautes instances", pas seulement au niveau des Etats, au niveau d'ensembles interétatiques ou d'organisation internationale, mais également au niveau d'organisations non gouvernementales... et de très nombreux intervenants "à la base" dans les différents terrains du rétablissement de la paix. Tous contribuent, par des voies très différentes, à l'élaboration de ce droit international.

 

          Pour le droit d'intervention humanitaire dans le droit international contemporain, comme le montre bien Olivier CORTEN, professeur ordinaire à la Faculté de droit de l'Université Libre de Bruxelles, deux ensembles de juristes s'affrontent. "Le premier estime que le droit d'intervention humanitaire a émergé dans les années 1990 comme l'une des conséquences du progrès des valeurs humanistes caractéristiques du "nouvel ordre mondial". Le second réplique que la Charte des Nations Unies n'a pas été amendée, et ne reconnaît toujours pas l'existence d'un tel droit dans l'ordre juridique international positif. Le premier acteur remarque alors que le droit international peut et doit évoluer de manière informelle, de manière à s'adapter aux nécessités de la vie sociale. Le second lui répond que cette évolution informelle ne peut être admise en droit que si elle s'est traduite par une révision d'un traité ou, à tout le moins, par l'émergence d'une règle coutumière acceptée par l'ensemble des Etats." Dans l'étude des termes du débat méthodologique sur le non-recours à la force, "la règle de la prohibition de l'emploi de la force est avant tout une règle conventionnelle inscrite dans la Charte des Nations Unies ainsi que dans plusieurs traités à vocation régionale. Mais il s'agit en même temps d'une règle coutumière, dont l'évolution est au centre de débats animés, en particulier depuis quelques années. Ces débats peuvent être schématisés de la manière suivante. D'un côté, on trouve une approche extensive, qui consiste à interpréter la règle de façon aussi souple que possible : sont par exemple admise comme conformes à la règle des institutions comme la "légitime défense préventive", l'"autorisation présumée" du Conseil de sécurité, ou le "droit d'intervention humanitaire". De l'autre côté, une approche, que l'on peut qualifier de restrictive, préfère interpréter plus rigoureusement l'interdiction. Au-delà de la validité des arguments de fond qui sont avancés de par et d'autre, un examen de la doctrine révèle que c'est aussi, et peut-être surtout, sur le plan méthodologique que se déroule le débat. Plus spécifiquement, c'est au sujet du statut  et de l'interprétation de la règle conventionnelle et coutumière de la prohibition du recours à la force que des divergences profondes apparaissent. L'approche extensive a tendance à suivre une méthode très souple lorsqu'il s'agit de préciser la place et le contenu de la règle, ce qui n'est pas le cas de l'approche restrictive.

L'auteur, plus proche d'un approche restrictive, indique les éléments du clivage entre ces deux approches :

- L'approche extensive, sur le statut de la coutume, y voit une source privilégiée du droit, s'attache à une source formelle et matérielle de celui-ci, et privilégie une tendance objectiviste ou policy oriented. Sur l'articulation des éléments constitutifs de la coutume, elle considère la pratique comme élément prépondérant, avec une très grande importance accordée aux organes politiques ; valorise la coutume instantanée ou à évolution rapide, et donne un rôle prépondérant aux Major States.

- L'approche restrictive, sur le statut de la coutume, préfère l'égalité entre sources du droit, s'attache à un source formelle de celui-ci, et privilégie une tendance volontariste ou/et formaliste. Sur l'articulation des éléments constitutifs de la coutume, elle considère l'Opinio juris comme prépondérante, avec une très grande importance accordée au rôle du discours juridique. Elle préfère une coutume à évolution plus progressive et s'attache à l'égalité des Etats.

Pour conclure une grosse étude sur ce droit contre la guerre, Olivier CORTEN, membre du Centre de droit international et de sociologie appliquée au droit international écrit qu'"on peut affirmer (...) que l'hypothèse (de l'institution d'un droit contre la guerre) se vérifie au vu de la pratique et des prises de position de la communauté internationale des Etats dans son ensemble (...). La rigueur de ce jus contra bellum implique, en premier lieu, que seuls certains arguments sont juridiquement recevables lorsqu'un Etat tente de justifier un recours à la force. Il s'agit du consentement de l'Etat sur le territoire duquel l'intervention a lieu (qui, à certaines conditions, a pour conséquence qu'on n'est plus devant un recours à la force contre un Etat au sens de l'article 2 alinéa 4 de la Charte), de l'autorisation du Conseil de sécurité ou de la légitime défense. Les circonstances excluant l'illicéité - qu'il s'agisse de l'état de nécessité, de l'extrême détresse ou des contre-mesures - ne peuvent en revanche servir à éluder cette règle de droit impératif. De même, on ne peut attaquer un Etat sous le prétexte qu'on le ne vise pas en tant quel tel mais que l'on intervient contre des groupes privés situés sur son territoire : la règle de l'interdiction du recours à la force "dans les relations internationales" reste une règle protégeant l'intégrité territoriale et l'indépendance politique de tous les Etats, même après les événements du 11 septembre 2001. En second lieu, le souci de maintenir la rigueur de cette règle entraîne l'échec des tentatives d'ajouter de nouvelles justifications (comme le "droit d'intervention humanitaire") ou d'interpréter très largement les exceptions juridiquement admises (comme cela a été le cas avec les notions de "légitime défense préventive" ou de présomption d'autorisation du Conseil de sécurité).  Mais l'auteur lui-même, qui s'appuie sur une dense documentation factuelle et juridique, indique que "la portée de ces enseignements doit certes être doublement relativisées. D'abord parce qu'ils reposent sur une méthodologie juridique positive, qui consiste à s'appuyer sur les textes existants et sur l'interprétation qui en a été donnée par la communauté internationale des Etats dans son ensemble. On est là devant un choix, voire un postulat, que chacun n'est évidemment pas tenu de partager. Ensuite, et en tout état de cause, parce que nos conclusions ne portent que sur des actes coercitifs qui présentent une extrême gravité, et qui peuvent dès lors être qualifiés de recours "à la force", au sens de la Charte des Nations Unies. La question de la licéité d'actes coercitifs mineurs, comme des enlèvements internationaux voire des opérations très limitées de police, reste en revanche ouverte, et doit être appréciée en fonction du droit conventionnel commun ainsi que du principe très général du respect de la souveraineté des Etats. Si l'on franchit le seuil d'un véritable recours à la force et que l'on s'en tient à la méthode suivie notamment par la Cour internationale de justice, nous pensions toutefois que l'hypothèse du maintien d'un "droit contre la guerre" se vérifie amplement au regard des positions des Etats."

Olivier CORTEN estime qu'au-delà de cette conclusion, le droit peut évoluer, et ce assez rapidement. il s'appuie sur l'expérience de la guerre menée contre la Yougoslavie en 1999 pour entrevoir des justifications d'une action militaire, justifications qui pourraient s'inscrire plus tard dans des textes (comment, cela reste à définir...), qui, sans doute pourront être soumis à sa méthode à leur tour :

- De graves violations des droits de l'Homme, équivalent à un crime conte l'humanité ;

- Un refus systématique de la part de l'Etat concerné de coopérer avec les Nations Unies ;

- Un blocage du Conseil de sécurité qui n'aurait pu que condamner ou déplorer la situation, tout en la qualifiant de menace contre la paix et la sécurité internationale ;

- La mise en oeuvre d'un intervention collective, menée par un groupe d'Etats, et pas seulement par une puissance hégémonique ;

- Une limitation de cette intervention à ce qui est strictement nécessaire à la poursuite des objectifs humanitaires.

Il insiste sur l'importance d'un registre politique, qui, au détriment d'un registre juridique, conduit les Etats à mener souvent une "politique juridique extérieure" comme ils mènent une politique militaire ou diplomatique extérieure, avec des buts étatiques inchangés. D'où l'importance d'analyser de manière fine le discours officiel des Etats, les interactions de différents registres justificatifs de leur action, que ce soit en faveur ou en défaveur d'une intervention armée.

 

     Ron LEVI et Heather SCHOENFELD décrivent le façonnage des outils de poursuite des criminels de guerre. "Tandis que les cas extrêmes de violence d'Etat ont longtemps relevé du domaine réservé de la diplomatie et de la politique, ces 20 dernières années, le droit pénal a apporté aux atrocités d'Etats une réponse qui est apparue de plus en plus "normale". La fin de la guerre froide s'est ainsi accompagnée d'une prolifération de procès criminels très médiatisés dans les tribunaux internationaux, faisant notamment suite à l'inculpation et à l'accusation des génocidaires de l'ex-Yougoslavie, du Rwanda et de Sierra Leone. Plus récemment, ces tribunaux provisoires ont été complétés par la Cour pénale internationale, dont le statut a été ratifié par plus de 100 Etats, et qui est explicitement une institution juridique permanente de portée internationale. (...) (...) si le retentissement de ces procès dépasse la sphère des juristes, c'est en partie en raison du travail culturel réalisé au sein de ces institutions juridiques elles-mêmes. Malgré sa montée en puissance, le champ du droit pénal international est encore dans une période de développement "non stabilisé" ; sa récente institutionnalisation a nécessité un bouillonnement d'activité dans les tribunaux internationaux afin de développer de nouvelles pratiques juridiques et d'établir les stratégies pratiques et quotidiennes d'accomplissement du travail juridique de poursuites des crimes de guerre. Chez les juristes internationaux, une bonne partie de cette activité vise à concilier l'aspect pénal de ces tribunaux avec leur dimension internationale. En effet, comme le remarque le professeur de droit Cherif Bassiouni (An apparisal of the growth and developing trends of international criminal law, dans Revue internationale du droit pénal, n°45, 1974) d'un "dédoublement de la personnalité" en ce que l'approche coercitive du droit pénal s'accorde difficilement de l'accent mis par l'internationalisme sur la coopération volontaire des Etats souverains. Pour que le droit pénal international acquière une quelconque crédibilité en tant que champ de pratique juridique, il faut donc prendre en considération deux aspects du droits et des principes normatifs qui présentents des différences frappantes : "c'est un défi culturel pour les juges, le parquet et les avocat de la défense que de comprendre ce que cela signifie de combiner la fluidité et l'universalité, l'éclectisme du droit international avec la lourdeur de la preuve pénale" et, de ce fait, pour réussir, les tribunaux de guerre pénaux doivent former des "juristes qui connaissent les cultures contrastées du droit international et du droit pénal" (Ruth Wedwood, prosecuting war crimes, Military Law Review, n°149, 1995).

 

     Luc CÔTÉ, un moment conseiller juridique senior canadien auprès du procureur du Tribunal Pénal International pour le Rwanda, effectue une analyse de dix ans de tribunaux pénaux internationaux. La création de ces tribunaux "découle directement d'un double constat d'échec : celui de la sécurité collective dévolue au Conseil de sécurité et celui de l'incapacité du DIH (Droit International Humanitaire) de se faire respecter." Une institution judiciaire en soi est incapable de faire cesser des conflits armés. "Par contre, en jugeant certains responsables des plus graves violations du DIH, les TPI s'engagent indéniablement dans la lutte contre l'impunité qui prévalait dans (les) régions (pour lesquels ils sont établis). Si l'on peut questionner le pouvoir dissuasif des jugements rendus par les TPI, on ne peut toutefois pas nier l'important message véhiculé par ces décisions, selon lequel pareilles violations ne sauraient rester impunies, et ce peut importe les hautes fonctions occupées par les accusés."

Sur le plan international, les TPI ont eu un apport considérable dans la constitution de la Cour Pénale Internationale. Malgré leurs limites dans l'exercice de leur mandat, les TPI s'inscrivent dans la légalisation d'un processus international. En interprétant et en appliquant les normes du DIH par des décisions obligatoires à l'égard des individus et des Etats.

 

Luc CÔTÉ, Justice internationale et lutte contre l'impunité : Dix ans de tribunaux pénaux internationaux, dans Faire la Paix, concepts et pratiques de la consolidation de la paix, Les Presses de l'université de Laval, 2005 ; Olivier CORTEN, Le droit contre la guerre. L'interdiction du recours à la force en droit international contemporain, Editions A Pedone, 2008 ; Ron LEVI et Heather SCHOENFELD, Médiation et droit pénal international, dans Actes de la recherche en sciences sociales, n°174, Pacifier et Punir (2), septembre 2008.

 

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21 mai 2012 1 21 /05 /mai /2012 14:19

           Le désarmement est un sujet, en suivant toujours le Maitre de conférences de droit public à l'Institut des Hautes Etudes Européenne (Université Robert Schuman de Strasbourg) Yves PETIT, "qui est resté en sommeil pendant presque vingt ans à compter de la naissance de l'ONU. Bien qu'elle ne possède aucun pouvoir de décision et malgré l'imprécision de l'article 11, l'Assemblée a su élaborer à partir de 1978 une véritable doctrine du désarmement. Pour sa part, le Conseil de sécurité va longtemps se montrer discret, en raison de la rareté de ses initiatives. Il fera pourtant une entrée remarquée dans le champ de désarmement, grâce à la guerre du Golfe, suite à l'adoption de la résolution 687 (1991)." Entretemps toutefois, l'ONU exerce, par le conseil de sécurité la surveillance du respect de l'application du Traité de Non Prolifération des armes nucléaires.

En outre, un travail de fond est effectué, notamment depuis la création en 1961 d'une Conférence de désarmement, formellement distincte de l'ONU (d'abord Comité des dix sur le désarmement, puis Conférence du désarmement à laquelle participe actuellement 62 Etats) : travail d'information et de codification des armements, précieux outils de négociations. Elle se constitue un ordre du jour permanent de dix questions : armes nucléaires, armes chimiques, autres armes de destruction massive, armes classiques, réduction des budgets militaires, réduction des forces armées, mesures collatérales propres à accroître la confiance, méthodes de vérification, programme pour un désarmement général et complet sous un contrôle international efficace. Elle a créé des comités spéciaux qui portent leur contribution essentielle, par exemple dans la signature à Paris en janvier 1993 d'une convention sur l'élimination et l'interdiction complète des armes chimiques. 

"Les traités représentent la source formelle la plus usitée dans le domaine des armements, bien qu'il ne faille pas négliger certaines autres sources, comme les actes unilatéraux des Etats ou des organisations internationales. La principale justification à cette primauté du traité est que le droit du désarmement doit reposer à la fois sur une droit consensuel et volontariste, respectueux de la souveraineté des Etats et un droit prenant en considération le particularisme de la limitation des armements, ce que les techniques conventionnelles permettent. Les traités de désarmement présentent ainsi une grande diversité et sont de plus en plus techniques, mais la méthode conventionnelles possède aussi ses inconvénients et des limites." Le juriste présent ensuite cette diversité et technicité des instruments conventionnels, qui a une grande importance pour les traités SLAT, START ou TICE, par exemple.

      "S'inscrivant dans le contexte de la détente entre l'Est et l'Ouest, le processus d'Helsinki, qui a permis de passer de la guerre roide à la coexistence pacifique, a initié et développé ce concept original de mesures de confiance et de sécurité (MDCS). repris par l'Assemblée générale de l'ONU lors de sa session extraordinaire de 1978 sur le désarmement, il présente une grande hétérogénéité." Après les améliorations apportées aux MDCS existantes par le Document de Vienne de 1994, on peut présenter cinq catégories de MDCS :

- Les MDCS de transparence accroissant la prévisibilité des intentions et des politiques militaires des Etats (transparence des activités militaires menées sur le terrain ; planification des activités militaires selon des calendriers annuels  ; échange d'informations sur les forces militaires, les plans de déploiement des systèmes d'armes et équipements d'importance majeure...).

- Les MDCS de contact instituant une communication entre les Etats pour accroître la confiance préalablement établie par les MDCS de transparence (visites de bases aériennes, démonstration de nouveaux types de systèmes d'armes et d'équipement d'importance majeure, coopération militaire, séminaires sur les doctrines militaires...).

- Les MDCS de contrainte imposant des restrictions à l'organisation et à la conduite des activités militaires en temps de paix.

- Les MDCS de vérification permettant de confirmer la validité des informations communiquées au titres des MDCS de transparence, grâce à un accès direct aux activités et aux forces militaires (observation des activités militaires sur invitation, inspection des activités militaires sur demande et sans droit de refus, évaluation des formations/unités militaires sur demande mais avec droit de refus).

- Les MDCS visant la gestion des crises, du fait de la moindre importance du facteur militaire depuis la dissolution du Pacte de Varsovie et du développement des conflits internes (MDCS relatives à la "réduction des risques" avec la clarification des activités militaires inhabituelles, des incidents dangereux de nature militaire et la dissipation d'inquiétudes au sujet d'activités militaires...).

    Tirer un bilan normatif de la maîtrise des armements et du désarmement ne peut s'effectuer que domaine par domaine. On peut distinguer la non-Prolifération Nucléaire (TNP-AIEA), l'Interdiction des essais nucléaires, les Zones dénucléarisées et démilitarisées, la Réduction bilatérale des armes nucléaires, pour les Armes nucléaires ; l'Interdiction et la Limitation de l'emploi des armes classiques, (Convention de 1981), l'Interdiction des mines antipersonnel, la Réduction des forces armées conventionnelles en Europe, pour les Armes conventionnelles ; l'Interdiction des armes biologiques, l'Interdiction des armes chimiques... L'état d'avancement des instruments juridiques et leur application est toujours sujet à d'importances variations, car prime encore la souveraineté de l'Etat

 

        "Le rétablissement de la paix et l'établissement d'une paix durable, écrit toujours Yves PETIT, sont en contradiction avec la persistance des conflits armés et l'objectif du maintien de la paix. La société internationale, société anarchique par excellence, n'est pas encore une société institutionnelles organisée, à l'image d'un ordre juridique interne et, partant, le droit international est contraint de s'accommoder de la guerre. Les juridictions internationale, la CIJ notamment parce qu'elle est "le critère décisif de l'existence d'un ordre juridique international" (l'auteur cité là C LEBEN et son livre La juridication internationale, dans Droits, n°9, 1989), ont un rôle clé à jouer pour que ce caractère anarchique soit tempéré. Elles peuvent, parallèlement aux instruments politiques et économiques du rétablissement de la paix, rendre les relations internationales plus sûres, apaiser les instincts meurtriers qui se déchaînent lors d'un conflit armés ou encore favoriser la réconciliation dans des Etats déchirés par un ou plusieurs conflits. Leur apport à la paix dans le monde, qui est sans cesse contrarié par le respect de la souveraineté étatique et les interférences multiples entre le juridique et le politique, peut être mesuré à l'aune de plusieurs affaires sensibles. Les juridictions internationales ont ainsi à traiter les difficiles et embarrassantes questions du contrôle des actions du Conseil de sécurité, des essais nucléaires et de l'utilisation des armes nucléaires."

   Il arrive de plus en plus fréquemment que le Conseil de sécurité et la CIJ soit saisis en même temps, signe d'un certaine hésitation entre un traitement politique et un traitement juridique des conflits. Du coup, lorsque les deux instances acceptent de se consacrer en même temps au même conflit, il peut y avoir rivalité ouverte entre les deux, surtout si la cour envisage d'exercer de plus un contrôle de légalité des actes du Conseil. Mais pour l'instant la Cour hésite à s'engager sur ce terrain. 

Deux affaires récentes ont fait nettement, rappelle Yves PETIT, "ressortir la concurrence potentielle entre le Conseil et la Cour. La première est couramment appelée l'affaire de Lockerbie et la seconde est celle relative à l'application de la Convention sur le génocide lors du conflit yougoslave".

   Depuis 1962, la conférence du désarmement débat de l'interdiction définitive des essais nucléaires. Si ses efforts ont abouti avec la signature du TICE en 1996, l'attitude de la France, qui a lié l'engagement de signer le traité et sa décision de reprise brève des essais nucléaires, a été largement critiquée par la Communauté internationale, les organisations écologistes et l'opinion publique. De multiples contestations des essais nucléaire eurent lieu devant la Cour Internationale de Justice, notamment en 1974 et 1995.

    Le contrôle de l'utilisation des armes nucléaires fait partie des préoccupations les plus importantes des juridictions internationales. "La CIJ a rendu deux avis le 8 juillet 1996, le premier sur demande de l'Assemblée Mondiale de la Santé (OMS), le second sur demande de l'Assemblée générale de l'ONU, qui feront date dans le droit international.(...) La CIJ va adopter deux attitude opposées face à ces deux sollicitations. Pour la première fois de son histoire, la Cour va innover en refusant de donner l'avis demandé par l'OMS ou en rendant un véritable "non-avis". Dans l'avis à la demande de l'AG, elle justifie sa réponse en se fondant sur le caractère juridique de la question posée, en dépit de ses aspects politiques et sur un pouvoir discrétionnaire de donner ou non un avis, même si elle ne sera pas forcément en mesure de fournir une réponse complète à la question posée. Il est effectivement largement admis que l'avis présente des lacunes, mais la Cour a apporté de nombreuses précisions sur les normes internationales applicables aux armes nucléaire, qui apparaissent comme des "armes Janus", en raison de leur double nature d'armes de guerre et d'armes du maintien de la paix."

 

      Sur les juridictions internationales au service de la lutte contre les crimes internationaux, "la fonction dissuasive des juridictions pénales internationales s'insère dans la mission de maintien de la paix de la Charte de l'ONU", résume Yves PETIT. "Le préambule de la résolution 827 du Conseil de sécurité édictant le statut du TPIY précise très clairement à ce sujet, que la création du tribunal et l'engagement de poursuites contre les personnes présumées responsables des violations flagrantes et généralisées du droit humanitaire international contribueront à la restauration et au maintien de la paix, ainsi qu'à la cessation de ces violations et à la réparation effective de leurs effets. Ce raisonnement vaut pour les trois phases de développement du droit pénal international contemporain ainsi que les précédents de Nuremberg et de Tokyo."

Ces trois étapes  s'étendent de 1948 à 1998. L'article 6 de la Convention du 9 décembre 1948 sur la prévention et la répression du crime de génocide avait prévu l'instauration d'une Cour criminelle internationale qui, en réalité, n'a vu le jour que cinquante ans plus tard, lors de la Conférence de Rome de juin-juillet 1998. "Durant cette période, seule la création des deux tribunaux pénaux ad hoc est intervenue, en raison du désintérêt des Etats. Pourtant, les crimes barbares, heurtant la conscience humaine et menaçant "la paix, la sécurité et le bien-être du monde", selon le préambule du statut de Rome de la cour pénale internationale, n'ont pas disparu, loin s'en faut! La portée de ces différentes étapes du droit pénal international peut être évaluée à la lumière de la jurisprudence de la CIJ relative à la convention sur le génocide. La dimension étatique qu'elle revêt est complémentaire de celles des tribunaux pénaux ad hoc et de la Cour pénal internationale, qui sont compétents pour juger les individus responsables des crimes internationaux." Ces 3 étapes sont, selon lui :

- Affirmation des Pouvoirs de la Cij d'indiquer des mesures conservatoires à la demande de la Bosnie-Herzégovine (1993) ; Succession d'états et Convention sur le génocide (Bosnie-herzégovine, 1992) ;  Mise en oeuvre de la clause compromissoire de la Convention sur le Génocide, suite à la contestation par la Yougoslavie de sa compétence ;

- Etablissement des tribunaux ad hoc (1993-1994) pour lutter contre les crimes internationaux, suite à une résolution du Conseil de sécurité. Tant pour le TPIY (Yougoslavie) que pour le TPIR (Rwanda), est établie la primauté de la compétence pénale internationale et requise la coopération des Etats ;

- Institution de la Cour pénale internationale, née de l'adoption de la Convention de Rome du 17 juillet 1998. il s'agit d'une grande innovation mais dont la portée est encore difficile à mesurer. La CPI est compétente dans des conditions précises : l'Etat national du criminel présumé ou l'Etat sur le territoire duquel les actes incriminés ont eu lieu est partie au Statut (membre). Dans le cas où elle ne l'est pas, il doit avoir accepté unilatéralement la compétence de la CPI ; elle n'exerce sa juridiction "qu'à l'égard des crimes relevant de sa compétence commis après l'entrée en vigueur du présent Statut". 

 

    Les points de vue qui s'expriment dans le monde des juristes prennent appuis sur au moins deux visions de la marche du monde. Une vision qui reste délibérément "étatiste", qui considère que de toute manière, les Etats, malgré les empiètements de souveraineté par des organismes internationaux (politique) ou par des firmes multinationales (économie), demeurent et demeureront les principaux acteurs de la scène internationale s'oppose à une vision "mondialiste" qui considère que l'humanité n'a guère de choix pour survivre aux multiples problèmes mondiaux que de se doter à terme d'une seule autorité politique. Cette dernière vision, plus volontariste, directement dérivée de l'expérience de deux guerres mondiales, a tendance à faire oublier, que, dans les instances internationales, les acteurs étatiques demeurent essentiels, et que les volontés de délégation de parcelles de souveraineté sont particulièrement lentes à se traduire dans les faits. Cela se vérifie bien entendu de la manière la plus claire dans le domaine des conflits armés, en cours ou en préparation. Même lorsque des principes universels sont mis en avant, des résistances étatiques nombreuses se manifestent. Mais l'aspect le plus frappant, culturellement parlant, c'est que la légitimité tend, avant toute expression de la légalité, du moins dans les opinions publiques occidentales, à se déplacer des Etats vers les acteurs internationaux. Et que cela s'exprime de plus en plus sous forme juridique, par une floraison de textes, dits de droit international.

 

       Aux occasions les plus dramatiques, il s'avère toutefois que des logiques d'Etats, surtout de ceux qui se veulent d'action mondiale (leadership), imprègnent les pratiques juridiques, et qu'il est manifestement trop tôt pour tirer une vision d'ensemble de l'évolution du droit international 'de la paix". Une de ces occasions est la réaction mondiale aux attentats du 11 septembre 2001 sur le sol américain.

Kim Lane SCHEPPELE, par exemple, sur le droit de la sécurité internationale après ces attentats, estime qu'"un nouveau corpus juridique, le droit de la sécurité internationale, a rapidement été constitué en réponse aux attaques (...). Ce corpus est le produit, suite au 11 septembre, de l'adoption par le Conseil de sécurité des Nations Unies (ONU) d'une série de résolutions spectaculaires, qui demandent aux Etats membres de l'ONU de modifier leur législation nationale afin de mener la "guerre mondiale contre le terrorisme" (Global War on Terror) sur des bases communes. Ce nouveau cadre juridique international contribue à augmenter les pouvoirs des Etats, à modifier l'équilibre des pouvoirs entre eux, à transformer les rapports de force au sein des gouvernements nationaux, et à conférer à ces gouvernements un contrôle plus direct sur leurs ressortissants et leurs résidents. Dans le cadre de l'élaboration du droit de la sécurité internationale, la "communauté internationale" (il faut ici entendre les Etats-Unis et les autres puissances disposant d'un droit de veto au sein du Conseil de sécurité) a délégué la guerre contre le terrorisme aux gouvernements nationaux tout autour du globe, qui ont profité de ce contexte pour réorganiser leur propre architecture intérieure de façon à renforcer, au niveau national, la place de l'exécutif par rapport aux autres branches du pouvoir. Les transformations incroyablement rapides qui, en réponse aux évolutions du droit international, ont affecté les législations nationales à travers le monde, n'auraient pu se produire sans la possibilité de présenter les ressorts de ces transformatons à travers deux logiques contradictoires. 

Premièrement, pour les pays attachés à l'Etat de droit, l'argument était de montrer qu'il était indispensable d'adopter les nouvelles lois antiterroristes drastiques conformément au droit international. Il fallait pour cela occulter le rôle des Etats situés au centre de la nouvelle toile impériale et faire croire que les Nations Unies agissaient au nom de tous les Etats. Dans la pratique, les cinq Etats disposant d'un droit de veto au Conseil de sécurité (...) peuvent rassembler autour d'eux divers petits Etats membre du Conseil de sécurité pour former la "communauté internationale" au nom de laquelle la nouvelle législation est formulée. Pourtant, la grande majorité des Etats qui doivent appliquer ces lois n'ont jamais été consultés et rien ne permet d'affirmer qu'eux-mêmes ou leurs citoyens les auraient acceptées. Etant donné que, traditionnellement, le droit international ne lieu un Etat que s'il consent à être ainsi lié, la paternité de ce nouveau droit international devait rester secrète. Deuxièmement, pour les Etats qui pensent que le droit international est une menace à leur souveraineté, les lois antiterroristes ont pu être définies auprès des ressortissants comme des conceptions strictement nationales au service d'intérêts nationaux. En effet, ces Etats continuaient de rédiger leurs propres lois nationales sous le regard de leurs ressortissants. La fait que ces nouvelles lois se conforment en outre au droit international n'avait pas à être mentionné dans le cadre du débat national si cela devait faire avorter la procédure. Par conséquent, le vote des lois antiterroristes a souvent été recadré par les Etats au niveau national afin de passer, aux yeux des électeurs, pour des projets strictement nationaux. La combinaison de ces deux fictions - le droit international représenterait la communauté internationale ; la législation antiterroriste servirait d'abord les intérêts nationaux - a permis de donner l'impression duale d'un processus résultant d'un consensus international et préservant la souveraineté nationale. Ces deux stratégies de légitimation ont permis de lancer une campagne concertée qui a réuni la plupart des pays du monde autour d'un plan commun d'action. Cela ne ressemble pas à l'impérialisme traditionnel parce que les mécanismes de coordination sont différents. Cependant, en permettant à un centre constitué d'un petit nombre d'Etats de contrôler une vaste périphérie, le nouveau droit de la sécurité internationale reproduit en partie les effets de la configuration traditionnelle de l'empire."

 

Yves PETIT, Droit international du maintien de la paix, LGDJ, 2000 ; Kim Lane SCHEPPLE, Le droit de la sécurité internationale, Le terorisme et l'empire sécuritaire de l'après-11 septembre 2001, dans Actes de la recherche en sciences sociales, N°173 (Pacifier et punir, 1), juin 2008.

 

JURIDICUS

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17 mai 2012 4 17 /05 /mai /2012 14:52

          S'il existe un droit international, à l'instar des droits internes, c'est parce qu'il est nécessaire de fixer des règles de résolution des différends qui dépassent l'intérieur des frontières des Etats, mais le droit international du maintien de la paix est destiné spécifiquement à l'origine pour le traitement des conflits armés. Parler d'un droit international du maintien de la paix, c'est discuter d'un droit qui dépasse les traités bi et multilatéraux de non agression ou d'amitié entre les Etats. Bien plus, l'évolution de ce droit international va jusqu'à l'intervention d'organisations internationales à l'intérieur des Etats, dès lors que leurs agissements est susceptible de menacer la paix internationale. Les différents manuel de droit international du maintien de la paix présentent la gestation d'un droit sans cesses en devenir, dont l'évolution s'accélère avec la mondialisation. Ils présentent différentes modalités d'intervention d'organisations internationales, puisque ce droit international s'articule précisément, d'abord sur le Pacte de la SDN, puis sur la Charte de l'ONU. De nos jours, ces organisations internationales, qu'elles soient ou non directement rattachées à l'ONU, tendent à devenir de véritables acteurs autonomes sur la scène internationale, qui, du coup. 

 

     Pierre-Marie DUPUY, préfaçant justement l'un de ces Manuels (celui d'Yves PETIT), directeur de l'Institut des Hautes Etudes Internationales de Paris, écrit : "L'action des organisations internationales en faveur du maintien de la paix a été, en particulier, profondément modifiée à l'extrême fin des années quatre-vingt, après que la chute du mur de Berlin, en novembre 1989, eût symboliquement révélé l'effondrement du "rideau de fer" et du bloc socialiste. Néanmoins, cet événement ne touchait, il est vrai de façon radicale, qu'aux données politiques. En droit, en revanche, l'édifice normatif et institutionnel édifié en vue du maintien de la paix restait le même que celui édifié immédiatement après guerre, sans qu'il ait jamais pu, jusqu'alors, s'appliquer véritablement. (...) aujourd'hui comme hier, le dispositif juridique du maintien de la paix est le pendant de l'obligation faite aux Etats de résoudre pacifiquement leur différends en ayant recours à l'un ou l'autre des modes énoncés à l'article 33 de la Charte (des Nations Unis), qu'ils soient de caractère diplomatique, arbitral ou juridictionnel. (...) La réalisation des facteurs indispensables à la mise en oeuvre effective par le Conseil de sécurité des compétences à lui imparties par la Charte a donné un souffle nouveau à la sécurité collective. Un événement concret a, en particulier, très certainement contribué à hâter ce phénomène ; c'est l'agression caractérisée, commise dans les tous premiers jours d'août 1990, par la République d'Irak à l'encontre de l'Emirat du Koweit dont elle envahit le territoire en vue de l'annexer définitivement. Cette invasion armée suscita alors la réaction à peu près unanime des Etats, agissant par l'intermédiaire de l'"organe principal du maintien de la paix", ainsi investi d'une forte représentativité, pour sanctionner l'agresseur. La cohésion nouvelle de la communauté internationale permet de parvenir en quelques mois, devant le refus irakien d'obtempérer aux injonctions du Conseil de sécurité, à contraindre par la force les troupes de Saddam Hussein à la restitution de ces territoires occupés. Cette action retentissante des alliés, autorisés par l'Organisation universelle à recourir aux armes pour le rétablissement de l'ordre public international, laissa un moment entrevoir une espérance : celle de pouvoir s'appuyer sur le système régénéré de la sécurité collective pour prévenir et, le cas échéant, combattre efficacement les menaces à la paix internationale ou ses ruptures effectives. Il devait en résulter pour un temps un enrichissement des concepts destiné à désigner les diverses formes et, surtout, les différents degrés d'implication et d'ambition des Nations Unies dans les opérations destinées à faire triompher la paix internationale."

A l'apogée de l'action du Conseil de sécurité, les chefs d'Etat et de gouvernement les plus importants demandèrent en janvier 1992 au Secrétaire général la rédaction d'un document prospectif. L'"Agenda pour la paix", diffusé en juin de la même année, présentait une gamme de notions allant de la diplomatie préventive à la "consolidation de la paix". Par la suite, "un enchaînement rapide de circonstances devait démontrer les limites de l'unité retrouvée et la fragilité du prestige que le Conseil de sécurité avait retiré de l'issue propre à la guerre du Golfe. Cet organe fut en effet appelé à intervenir sur différents théâtres d'opérations, dans des conflits délibérément atypiques par rapport au schéma initial de la Charte. Celui-ci était conçu en fonction de conflits essentiellement interétatiques. Or, l'un des facteurs de l'évolution rapide des initiatives prises par l'organe de la sécurité collective tient au fait que, d'abord en Irak même; pour sauver les populations kurdes, ensuite dans l'ancienne Yougoslavie, encore existante durant l'été 1991 mais déjà condamnée à l'éclatement par les luttes intestines de ses composantes multi-ethniques et nationales, puis en Somalie en janvier 1992, sans même encore parler de l'Angola, du Rawanda ou d'Haïti quelques temps plus tard, l'ONU s'est trouvée confrontée à des guerres civiles, c'est-à-dire à des conflits internes révélant souvent la faiblesse ou l'effondrement du pouvoir gouvernemental ou, au contraire (dans le cas d'Haïti), l'affirmation implacable de son autorité." 

L'ONU élargit sa conception du maintien de la paix, pour la lier directement à la mise en oeuvre d'une action humanitaire internationale. "A ces occasions, pourtant, l'ONU parut souvent hésiter entre l'exercice unilatéral de l'autorité, conformément au chapitre VII dont elle avait retrouvé l'usage à l''occasion de la guerre du Golfe, et le recours à la formule classique des forces de maintien de la paix, fondé au contraire sur l'assentiment des parties intéressées. l'autorité du Conseil de sécurité fut également battue en brèche de diverses façons. Il devint manifeste, en particulier, que la discipline imposée à tous par ses décisions de sanction à l'égard de certains Etats membres ne pouvait continuer à être respectée que si la légalité et la légitimité de son action n'étaient pas mises en cause. Or, ce fut pourtant le cas à plusieurs reprises, lorsque, dans certaines de ses décisions, le Conseil paru davantage dominé par les options de politique étrangère propres à certains de ses membres permanents dont, en premier lieu, le plus puissant d'entre eux, que par la préoccupation persistante de traduire en actes la volontés de la "communauté internationale dans son ensemble", comme cela avait été clairement le cas lors de l'action déterminée des Nations Unies face à l'agression irakienne contre le Koweit. Par la suite, les équivoques de l'engagement des Nations Unies sur le territoire de l'ancienne Yougoslavie et, en particulier, en Bosnie, devait contribuer à corroder leur prestige. L'imprécision de la mission et des règles d'engagement des contingents de la FORPRONU, chargée, sans véritable accord des parties en présence, de protéger les populations sinistrées par un conflit devenu international contre les atteintes graves au droit humanitaire laissa un sentiment d'échec, après la découverte des exactions sans nombre qu'on n'avait pu empêcher. 

La conclusion des accords de Dayton-Paris, conçu sans le secours ni la prévision de la participation de l'ONU au rétablissement de la paix devaient, à partir de 1995, renforcer dans l'opinion le sentiment de l'inefficacité du système universel de la sécurité collective. La crise du Kosovo, enfin entrée dans sa phase aiguë avec l'échec des négociations de Rambouillet, en mars 1999, renforça l'idée largement diffusée par les Etats-Unis que, désormais, la recherche de la paix ne passerait plus forcément par les Nations Unies". L'unilatéralisme des Etats-Unis allait jusqu'à la possibilité de substitution à la conception collective de l'ONU des intérêts impériaux des Etats-Unis. Mais le monde ne peut plus être monopolaire, après n'avoir plus été bipolaire, pour diverses raisons, qui tiennent autant à la faiblesse interne des Etats-Unis (économie) que ne peut plus pallier sa suprématie militaro-technologique qu'à l'émergence de nouvelles forces qui ne font pas encore sentir leur plein potentiel (Europe, Chine, Inde), malgré une agitation diplomatico-médiatique autour d'un "terrorisme international.

C'est pourquoi la crise même du Kosovo "manifesta que l'ONU demeure incontournable". "La résolution 1244 lui confie un mandat sans précédent pour assumer directement, avec le soutien de la KFOR, l'administration de tout un territoire dévasté, à la population divisée et traumatisée, où tout est à reconstruire. Les limites de l'action de l'organisation mondiale sont ainsi une nouvelle fois repoussée. Depuis, la réaction en définitive assez rapide de la communauté internationale devant les événements sanglants ayant suivi le référendum d'autodétermination au Timor Oriental, en septembre-octobre 1999, continuera de montrer qu'on ne peut décidément trouver que très rarement la légitimité d'une intervention en faveur du maintien de la paix hors du cadre de l'ONU".

 

             Cette présentation somme toute optimiste de toute une décennie d'activité de l'ONU, pourtant très décriée encore, repose, au vu des multiples déploiements observés depuis, sur une réalité incontestable. L'ONU est véritablement le seul acteur capable de concevoir toute une panoplie d'intervention et de la mettre en oeuvre, si les Etats membres lui en donne les moyens jusqu'au bout. Son activité se déploie bien sur trois grands plans majeurs :

- Le maintien de la paix proprement dit, avec le déploiement d'un droit de maintien de la paix ;

- La maîtrise des armements, où, même si le temps de la bipolarisation, les jeux sont surtout américano-russes, l'activité de plusieurs commissions, même si encore aujourd'hui, les traités sont conclus en dehors de son autorité, elle se voit confier la surveillance de l'observance de différents traités ;

- la justice internationale, avec l'activité de plusieurs juridictions internationales au service de la paix et d'autres au service de la lutte contre les crimes internationaux

  Ce sont ces trois domaines que présente Yves PETIT dans son "manuel".

 

          Le maintien de la paix proprement dit se développe toujours dans le monde multipolaire actuel, par la naissance des opérations d'imposition de la paix (Peace enforcement) qui prennent en quelque sorte le relais des opérations du maintien de la paix (OMP) antérieures. 

  Rappelons avec Mwayila TSHIYEMBE, les bases juridiques de ces OMP : "L'échec de la sécurité collective et l'incapacité de l'ONU à assurer le maintien de la paix par des mesures coercitives vont entraîner la création des opérations du maintien de la paix. (...) L'invention du concept d'OMP date de la crise de Suez de 1956. Le Conseil de sécurité est paralysé par le double veto de la France et du Royaume Uni. Il ne peut donc pas condamner leur intervention militaire en Egypte. L'affaire est alors portée devant l'Assemblée Générale, en recourant à la procédure Acheson. Sur cette base, l'Assemblée générale des Nations Unies a d'abord demandé un cessez-le-feu, puis adopté une résolution créant "un force internationale d'urgence des Nations (FUNU) chargée d'assurer et de surveiller la cessation des hostilités" La FUNU I resta en place du 15 novembre1956 au 19 mai 1967 (l'Egypte en ayant demandé le retrait). "Afin de justifier ce nouveau genre d'opération, non prévu par les chapitres VI et VII de la charte, le Secretaire général de l'ONU (...) s'est référé aux chapitres VI et VII de la Charte. Le fondement juridique de cette technique para-constitutionnelle se trouve, en effet, entre (ces deux chapitres), ou le "chapitre VI et demi" selon la doctrine". L'article 40 de la charte autorise en effet le Conseil de sécurité à "inviter les parties intéressées à se conformer aux mesures provisoires qu'il juge nécessaires ou souhaitables." En application de cet article, "les OMP possèdent un caractère non contraignant et sont soumises au consentement préalable des belligérants. L'emprunt au titre du chapitre VII réside dans la possibilité d'imposer des mesures coercitives, sans le consentement des parties." Les OMP sont alors des organes subsidiaires du Conseil de sécurité ou de l'Assemblée générale.L'OMP est donc une opération entreprise par l'ONU et matérialisée par la présence physique de personnels civils ou militaires, forces de police ou observateurs appelés dotés "Casques bleus", lesdits personnels étant fournis par les Nations volontaires. Elle relève directement de la responsabilité du Secrétaire général.

Trois grandes limites empêchent ces OMP d'avoir une pleine efficacité : limite dans l'imprécision sur l'usage des armes, limite financière et limite sur le risque d'enlisement sur place. Cette troisième limite provient précisément dans l'extrême diversité des tâches de l'OMP qui doit afficher des ambitions en proportion de ses moyens restreints. 

  L'ONUC (au Congo), entre 1960 et 1965, symbolise longtemps à la fois l'apogée et la crise des OMP. Cette OMP représente un effort opérationnel et financier énormes pour l'ONU. Les objectifs de l'opération ont tous été atteints, mais à un prix élevé. L'ordre a été établi, les troupes étrangères sont parties, l'indépendance politique et l'intégrité territoriale du Congo ont été préservées, mais l'ONU connaît à cause d'elle une grave crise interne, financière et politique (assassinat probable du secrétaire général Dag HAMMARSKJÖLD). Le refus des Etats membres de contribuer financièrement à l'ONUC est directement responsable du déclin de cet genre d'opérations, au moins dans leur ampleur. Ce n'est qu'après la disparition du système des deux blocs, qu'avec l'Agenda pour la paix, que le concept de "diplomatie préventive" revivifie les OMP.

   Yves PETIT expose bien le contexte et les modalités des nouvelles OMP : "Le renouveau de l'ONU du début des années 1990 s'est accompagné d'une évolution rapide de la nature des OMP. Pour traduire ce phénomènes, la doctrine utilise fréquemment le vocable de "générations d'OMP :

- La première génération regroupe les OMP classiques dont l'objet est l'interposition entre deux belligérants.

- La seconde génération est symbolisée par des OMP dont le mandat est très large et la complexité accrue.

- La troisième génération est illustrée par l'ONUSOM II, OMP à caractère coercitif initiée sur la base du chapitre VII.

L'avènement de nouvelles générations d'OMP est le signe d'une évolution quantitative et qualitative des activités onusiennes consacrées au maintien de la paix. Elle a conduit l'organisation à adapter les missions traditionnelles du maintien de la paix et à en développer de nouvelles."

Ces adaptations peuvent se regrouper en 3 catégories :

- Persistance de l'interposition entre deux belligérantes ;

- Création de zones de sécurité au sein d'un Etat ;

- Prépondérance de la dimension humanitaire des opérations de maintien de la paix. 

Mais au-delà, "l'aspect le plus significatif des OMP récentes est leur développement qualitatif et leur complexité croissante. D'après le Supplément à l'Agenda pour la paix, l'ONU a ainsi "été appelée à entreprendre des tâches d'une diversité sans précédent : contrôle du cessez-le-feu, regroupement et démobilisation de force, réinsertion des combattants dans la vie civile et destruction de leurs armes ; mise au point et exécution de programmes de déminage ; rapatriement des réfugiés et des personnes déplacées ; octroi d'une assistance humanitaire ; supervision des structures administratives existantes ; mise en place de nouvelles forces de police ; vérification du respect des droits de l'homme ; mises au point et supervision de réformes constitutionnelles, judiciaires et électorales ; observation de l'appui destiné au redressement économique et à la reconstruction". A la lecture de cette liste comportant de nombreux aspects civils du maintien de la paix, la reconstruction de la paix après l'extinction d'un conflit est devenue un tâche primordiale de l'ONU. Ainsi, pour instaurer la paix dans l'esprit de la Charte, l'Organisation intervient toujours quand un conflit est entre parenthèses, mais elle agit ainsi en amont avant le déclenchement d'un conflit pour le prévenir et, en aval, quand le silence des armes est revenu, pour restaurer l'Etat. Après la fin d'un conflit, il s'agit alors d'instaurer une paix et une sécurité durables et d'empêcher la reprise des hostilités." 

    Ce développement des OMP oblige, vu ses moyens propres limités, l'ONU à recourir aux organisations régionales. Elle le fait conformément aux articles 52 à 54 (chapitre VIII) qui réglementent les relations entre l'organisation internationale et les différents organismes régionaux susceptibles de participer au maintien de la paix et de la sécurité internationales. 

Dans la conception initiale restrictive, ces relations, peu précisées au plan des modalités d'ailleurs dans le chapitre VIII, "il a été admis que l'existence des accords ou organismes régionaux était le produit d'un traité conclu entre Etats membres de l'ONU. De même, la distinction entre accords et organismes repose sur "une différence de degré d'institutionnalisation et non de nature". Par conséquent, l'accord régional est moins structuré que l'organisme régional. Ses institutions sont également plus sommaires et il ne possède par la personnalité juridique internationale.(...) Dans un premier temps, le label d'organisation régionale n'a été accordé qu'à l'Organisation des Etats Américains, l'Organisation de l'Unité Africaine et à la ligue Arabe, bien que difficilement pour cette dernière, le secours de l'Assemblée générale ayant été nécessaire. La résolution 477 (V) adopte par l'organe plénier à ce sujet est d'ailleurs instructive, en ce sens qu'elle précise que le "caractère régional de l'organisme n'implique pas nécessairement la proximité géographique mais privilégie surtout les affinités et la communauté d'intérêts des Membres de l'organisme." Pour se voir reconnaître le statut d'organisation régionale au sens du chapitre VIII, l'OSCE a choisi une voie moins périlleuse, puisqu'elle s'est auto-proclamée "accord régional" lors de la réunion de suivi à Helsinki en juillet 1992. Bien qu'elle soit une organisation internationale généralement considérée comme dépourvue de traité constitutif et dont l'institutionnalisation n'est pas achevée, les institutions de l'ONU ont accepté cette auto-qualification. Une application large du chapitre VIII n'apparaît plus iconoclaste, car l'heure est au dépassement de la coopération menée jusqu'alors à ce titre, d'autant plus que la nouvelle donne au maintien de la paix plaide en ce sens."

Dans la conception contemporaine extensive, ces relations se développent et s'étendent. "D'après l'Agenda pour la paix, l'interprétation souple et extensive qui va prévaloir permet l'extension du concept "d'accords et organismes régionaux", non plus seulement à des organisations dont la création repose sur un traité, à des organisations de sécurité et de défense mutuelles ou à des organisations destinées à assurer le développement régional, mais aussi à des groupes d'Etats ad hoc, susceptibles "d'intervenir pour régler une question qui se prête à une action de caractère régional" et de contribuer ainsi au maintien de la paix". Selon le supplément à l'Agenda pour la paix, cette solution beaucoup plus informelle permet "la création de groupes officieux d'Etats membres établis ponctuellement pour aider le Secrétariat général à accomplir les tâches de rétablissement ou de maintien de la paix, qui lui sont confiées". Dénommés généralement "Les amis du Secrétaire général", ils appuient ses efforts grâce à leurs moyens matériels et diplomatiques, sans posséder un mandat officiel de l'AG ou du conseil. Un tel dispositif, comprenant la Colombie, l'Espagne, le Mexique et le Vénézuela, a contribué de façon déterminante à la signature des accords de Mexico ramenant la paix au Salvador.(...)" Ainsi des organismes aussi divers, sollicités pour des raisons aussi diverses, ont été sollicités : l'OTAN, LA CSCE, la CEI, l'UEO, l'UE, le secrétariat du Commonwealth, l'OEA, l'OUA, la Ligue des Etats arabes, l'Organisation de la Conférence islamique, la CEDEAO, l'ANASE, la Communauté des Caraïbes, le CARICOM...

 

Yves PETIT, Droit international du maintien de la paix, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, collection Droit international, 2000 ; Mwayila TSHIYEMBE, Le droit de la sécurité internationale, L'Harmattan, collection Géopolitique mondiale, 2010.

 

 

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13 mai 2012 7 13 /05 /mai /2012 10:54

         La constitution du droit international, toujours en mouvement, provient de conceptions diverses, mais reste marquée par celle du droit naturel, d'inspiration aristotélicienne puis thomiste.

        Tous les auteurs, juristes en grande majorité, qui comptent dans son élaboration appartiennent à l'Ecole du droit de la nature et des gens. Ainsi Francisco de VITORIA (1483-1546), théologien espagnol, Francisco SUAREZ (1548-1617), autre théologien espagnol, Hugo DE GROOT (1583-1645), laïc hollandais et auteur du premier véritable traité de droit international (De jure belli ac pacis), Samuel von PUFENDORF (1632-1694)... tous, avec des nuances sur la définition du droit naturel comme morale d'origine divine ou laïque, reconnaissent l'antériorité et la supériorité du droit naturel et l'existence d'un droit résultant de la volonté des nations qui lui est subordonné. Ensuite, avec Christian WOLFF (1679-1754) et son disciple le Suide VATTEL (1714-1767!, première figure du positivisme, qui rédige le premier manuel de droit international classique (Le Droit des gens ou Principes de la loi naturelle appliquée à la conduite des nations et des souverains), une perception plus épurée et qui se distancie de plus en plus de références religieuses, s'installe. 

         Le positivisme, énoncé déjà par certains juristes anglo-saxons comme SELDEN (1548-1654) ou ZOUCH (1590-1660), s'ancre dans le droit international à la fin du XVIIIème siècle, avec l'oeuvre de MOSER (1701-1785) et surtout de Georges Frédéric de MARTENS (1756-1821). C'est toutefois au XIXème siècle que le positivisme supplante toute référence religieuse, et du coup rejette le droit naturel en dehors du champ de la science juridique. Le droit international n'est plus découvert, mais "posé" par la volonté de l'Etat. Cette vision globale ne doit pas faire oublier que les références religieuses demeurent dans certains droits internes (notamment aux Etats-Unis ou dans les pays protestants), et qu'elles influences encore de manière sous-jaçentes (références chrétiennes) le droit international. 

 

      Parmi les penseurs positivistes, se distinguent les positivistes volontaristes comme les Allemands Georg JELLINEK (1851-1911) et Heinrich TRIEPEL (1868-1946) ou les Italiens Dioniso ANZILOTTI (1867-1950) et Mario CAVAGLIERI (1887-1969) qui se rattachent à l'expression individuelle des volontés étatiques. Dans cette conception formelle du droit, seule la volonté de l'Etat est susceptible de créer du droit, et de préférence des traités. Par ailleurs, les positivistes objectivistes comme Nicolas POLITIS (1872-1942) ou Georges SCELLE (1878-1961), se rattachent aux manifestations collectives du sentiment d'obligation et ils considèrent que les règles du droit international général sont fondées sur la solidarité sociale, sur une contrainte qui s'impose d'elle-même aux individus. Il y a entre ces positivistes volontaristes et ces positivistes objectivistes une différence fondamentale de visions de la nature des acteurs de la scène internationale, des relations internationales. Ces derniers sont favorables, dans l'intérêt de la communauté internationale, à l'existence d'organes internationaux opposables à tous les Etats. A ceux-ci s'opposent ou se différencient les auteurs positivistes normativistes, comme Hans KELSEN (1881-1973)(Théorie pure du droit) qui reconnaissent l'existence de l'Etat, mais pronostiquent (espèrent souvent) la disparition de la souveraineté comme critère de définition de l'Etat au profit du droit défini comme système normatif coordonné.

 

       Dans les années 1960, avec l'arrivée de nouveaux Etats sur la scène internationale, des auteurs militent juridiquement, faisant du droit international un instrument politique, comme Myre S MCDOUGAL ou insistent sur les contradictions qui traversent la vie internationale, comme Charles CHAUMONT.D'autres auteurs, refusant ces démarches, comme David KENNEDY et Marti KOSKENNIEMI, se regroupent dans les années 1970, dans la mouvance de l'Ecole critique (Critical Legal Studies) pour dénoncer l'approche formaliste et étatiste du droit international. En même temps, la théorie libérale, représentée par l'utopie réaliste de John RAWLS (Théorie de la justice, 1971) s'exprime de nouveau avec force, de manière concurrente à des démarches plus conservatrices qui envisagent l'alliance libérale et la démocratie comme condition de la paix tout en cherchant à discriminer entre Etats libéraux et Etats non-libéraux. La fracture Est-Ouest domine en fait les approches du droit international, et longtemps, le droit venu des Etats-Unis influence toutes les écoles occidentales. Seule une forte tradition francophone rappelle des principes qui rejettent son instrumentalisation politique pure et simple.

 

     Si les positivismes constituent les modes d'approche largement privilégiés de l'étude du droit international, et le restent en grande partie, le droit naturel l'imprègne, via les systèmes de valeurs. Au début du droit international, rappellent Eric CANAL-FORGUES et Patrick RAMBAUD, auxquels nous empruntons cette périodisation, "les valeurs dominantes ont été d'ordre éthique, provenant d'un système de pensée religieux, puis progressivement laïcisé et soumis à l'idée fondamentale de droit naturel, conforme non plus au plan divin mais aux exigences de la raison. Le droit classique, droit des chancelier et des souverains, à partir du XVIIIème siècle, est dominé par des intérêts politiques : la sécurité juridique et la stabilité des traités et des situations, avec la place faite à la notion d'effectivité. Au XIXème siècle, la souveraineté absolue justifie le recours à la force armée. Depuis 1945, l'évolution du droit international repose sur un socle de valeurs minimales à forte dimension universaliste qui ambitionnent de dépasser la souveraineté en mettant l'accent sur l'homme et son besoin de justice. La personne humaine commence d'être envisagée comme titulaire de droits, indépendamment de son rattachement à un Etat par le lien de nationalité. Le caractère dit "objectif" des droits de l'homme entraîne à son tour des modifications du droit international, qui connaît des règles universelles et des règles supérieures. L'individu est aussi considéré en tant que partie intégrante de son environnement. Le développement sur une base durable constitue un objectif incontournable ; le principe de précaution se fraie un chemin dans le système juridique international. En parallèle, on constate une juridictionnalisation croissante du droit international et une meilleure pénétration dans les ordres internes ainsi qu'une pénalisation du droit international qui donne à penser que la peur du diable a bien remplacé la crainte de Dieu."

 

      C'est dans une perspective un peu différente que se placent Mohammed BEDJAOUI (délégué permanent de l'Algérie auprès de l'UNESCO entre 1971 et 1979). C'est dans une perspective a rebours qu'il se place, après les multiples contestations du droit international classique. Comme de nombreux juristes, il est conscient "que le droit, qui est obligé de manier des concepts généraux, est conduit à "gommer" les aspérités de la réalité, et doit de ce fait se situer à un minimum inévitable d'abstraction. Mais il n'est pour cela ni théorique ni magique. Il est inhérent à la vie sociale et ne saurait être conçu sans elle. Le phénomène juridique ne s'explique pas en soi, par soi et pour soi, mais par le système politique et socio-économique global auquel il s'intègre et auquel il est fatalement lié par des rapports d'interaction." Depuis le XIXème siècle poursuit-il, "trois coups de boutoirs ont progressivement ébranlé la forteresse du droit international classique." Il schématise ces "coups de boutoirs" de la manière suivante :

- en premier lieu, à une mise en cause "géographique" de ce droit européen, déclenchée par les indépendances latino-américaines du XIXème siècle et par la doctrine Monroe de 1823 (L'Amérique aux américains, induisant la tendance à constituer un droit international spécifique à l'Amérique, sinon dans les textes, au moins dans la pratique) ;

- en second lieu, à une dénonciation idéologique de ce droit dit bourgeois, par le fait de la Révolution bolchévique d'octobre 1917, qui a ainsi posé - et qui pose encore dirions-nous - un problème neuf relatif à la nouvelle fonction du droit international dans un monde connaissant deux régimes sociaux opposés. Et qui aujourd'hui perdure sans doute sous une tout autre forme, toujours selon nous, avec l'apparition d'un monde multi-polaire où pèse les traditions de différents droits asiatiques ;

- en troisième lieu enfin, à une contestation économique de ce droit des pays nantis, menés par les pays décolonisés. Et sans doute, selon nous, actuellement par certains pays émergents.

  Ce qui importe surtout, c'est le passage d'un droit international des Etats à un droit international pour les hommes et celui d'un droit de coordination à un droit de finalités. 

 

    Une vision moins optimiste est élaborée par Emmanuelle JOUANNET, qui estime que l'on ne sort pas encore réellement d'un droit international classique, même si l'on n'en est plus à la conception purement interétatique, l'ensemble du tableau étant plutôt très évolutif et éclaté, comme si les rapports de force entre juristes positivistes volontaristes, objectivistes et normativistes n'avaient pas encore fait évoluer le droit international d'un côté ou de l'autre, surtout au niveau des interprétations. 

L'aspiration à une paix internationale durable, écrit la professeur à l'Université Paris I (Panthéon-Sorbonne), "est la conséquence logique des deux guerres (mondiales) et elle va retentir profondément sur le droit international. Elle se traduit par l'interdiction du recours à la force dans la Charte des Nations Unies et l'instauration d'un système de sécurité collective. Le développement des organisations internationales en est une autre suite naturelle. A cela s'ajoute la transformation de la société internationale interétatique qui voir émerger de nombreux Etats nouveaux issus de la décolonisation d'abord et beaucoup plus récemment de l'effondrement des systèmes marxistes à l'Est. Les individus, les minorités et les peuples font valoir de nouvelles revendications et le droit d'être pris en compte à part entière par le système juridique international. Le droit international contemporain s'est ouvert à ces évolutions, modifiant le vieux droit des gens classique sans l'abandonner complètement. Il est encore largement relationnel car fondé sur les relations entre Etats, mais il est aussi devenu institutionnel car il intègre les éléments d'organisation de la nouvelle société internationale. Son champ d'application n'est plus strictement limité aux Etats puisqu'il englobe les organisations internationales et, dans une moindre mesure, les individus. Il est surtout, par principe, illimité ; il n'a plus vocation stricte à ne régir que les relations interétatiques, il peut tout aussi bien régir la situation d'individus entre eux à l'intérieur des Etats et même les considérer comme des sujets de droit. C'est en cela, avec l'interdiction substantielle du recours à la force, l'une des plus importantes métamorphoses du droit international à l'époque contemporaine. On abandonne donc l'idée hobbesienne d'un droit strictement interétatique pour un droit simplement international, c'est-à-cire un droit qui émane de la volonté des Etats mais qui peut avoir pour objet n'importe quelle situation, interne ou internationale. Il émane des Etats agissant ensemble.Certes, il demeure quand même une droit international public et non privé car il ne régit pas les relations transétatiques privées, mais il est international par son fondement de validité et non par son objet. Comment dès lors ne pas penser à ce droit des gens, prôné par Grotius en 1625, un droit que caractérisait seulement le consensus gentium, son origine fondée sur l'accord des peuples? La tentation est grande pour opérer ce retour au vieux droit des gens d'avant la période classique, mais un rapprochement trop étroit serait trompeur et simpliste. Notre droit international contemporain est le fruit d'une évolution qui intègre le droit des gens des Anciens et le droit international classique des Modernes. Il est établi sur des fondements positivistes et sur une structure encore largement interétatique qui empêchent tout amalgame trop réducteur avec le droit interindividuel et mixte de la période scolastique. En même temps, il prend en compte des finalités nouvelles qui obligent à marquer une césure avec le droit international classique. il ne signifie pas un vrai retour au droit des gens scolastique, il n'est pas non plus un simple prolongement modifié du droit international classique, il est peut-etre en train de devenir un nouveau modèle juridique, un modèle qui fonde et légitime la juridicité du droit des gens et du droit international d'une autre façon".

 

Emmanuelle JOUANNET, Article Droit des gens, dans Dictionnaire de la culture juridique, LAMY/PUF, 2010 ; Eric CANAL-FORGUES et Patrick RAMBAUD, Droit international public, Flammarion, Champs université, 2011 ; Mohammed DEJAOUI, Rédacteur général, Droit international, Bilan et Perspective, Tome 1, Editions A Pedone/UNESCO, 1991.

 

JURIDICUS

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Published by GIL - dans DROIT
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8 mai 2012 2 08 /05 /mai /2012 14:40

        Les présentation académiques des droits internationaux public et privé se font souvent séparément et ne posent pas frontalement la question d'un possible antagonisme entre eux. Au moment où les relations de compétences entre pouvoirs étatiques et pouvoirs des firmes privées se complexifient, dans une mondialisation qui est tout sauf harmonieuse, il nous semble opportun, après avoir rappelé les fondements du droit international public, puis ceux du droit international privé, de comprendre comment ils s'articulent et se contredisent. Le droit international en général, est loin de l'homogénéisation que les droits internes ont conquis, et le premier est encore en mouvement. Ni les juridictions, ni les acteurs statuant en dernier recours, ni les légitimités de pouvoir... ne sont encore réellement bien délimités. 

 

     Loin de se tenir dans le cadre de frontières de toute façon mouvantes dans le temps, les hommes ont toujours noué des relations au lointain. Les relations internationales des hommes les mettent en contact avec un ou plusieurs ordres juridiques étrangers.

Ces éléments d'extranéité, rappelle Bertrand ANCEL, "tiennent au sujets de la relation - divorce de deux époux résidant en France mais de nationalité espagnole -, soit à son objet - cession entre Français d'un immeuble situé en Allemagne, soit à sa source - accident survenu au Portugal entre deux Français. Le droit international privé a pour objet d'assurer le traitement juridique de ce type de relations." Des éléments moraux, sociaux et économiques interviennent toujours pour rendre compliquée une situation que ce droit a normalement pour fonction de régler, en tranchant les modalités de sa résolution. "Selon la tradition académique française, cette question comporte deux dimensions. la dimension subjective couvre le problème de la condition de la personne au regard d'un ordre juridique national déterminé ; en certaines de ses composantes, cette condition varie selon que le sujet est un national ou un étranger. Alors qu'en général le national jouit d'un statut plénier lui ouvrant accès à toutes prérogative et à toute institution protégée par son ordre juridique, l'étranger endure parfois une condition diminuée, réduisant sa capacité de figurer dans certaines rapports juridiques. Le droit international privé doit donc se prononcer sur la possibilité, dans le chef du sujet, de l'existence du rapport de droit en cause. A cette fin, il doit d'abord déterminer qui est national et, par défaut, qui ne l'est pas ; puis définir les droits dont la jouissance est concédée à l'étranger. Ces deux opérations relèvent du droit de la nationalité et du droit de condition des étrangers." La dimension objective s'étend à la détermination du régime approprié de la relation préivée internationale. "Pour apporter une solution aux problèmes de droit que soulève une relation privée, il faut à la fois des règles et des juges pour les appliquer. On parle de conflits de lois quand il s'agit de rechercher le droit applicable, et de conflits de juridictions quand il s'agit d'obtenir une protection judiciaire effective." 

"La composition, écrit encore le professeur à l'Université Paris II (Panthéon-Assas), (des) quatre facteurs (subjectif/objectif, procédural/matériel) réalise la bonne justice procédurale de droit privé en des figures diverses selon les ordres juridiques, produisant les différentes règles de compétence internationale. Considérée de manière globale, elle répond à une exigence essentielle qui est celle de l'exercice d'un lien sérieux entre le procès et l'ordre juridictionnel auquel on l'assigne. Cependant, s'il n'est pas sans exemple en droit positif qu'un chef de compétence maintienne un équilibre parfait entre les quatre pôles (tel le locus rei siae pour le contentieux des immeubles) et tire de sa propre évidence la force d'exclure toute concurrence, il arrive aussi que certains chefs de compétence se montrent infidèles à l'orientation générale (...) dégagée et, exprimant pour le compte d'une politique législative déterminée une prépondérance écrasante des considérations substantielles, reçoivent de la souveraineté dont sont titulaires les ordres juridiques qui les consacrent, le pouvoir de s'opposer à toute saisine d'un juge étranger. Ces compétences sont à la fois exorbitantes et exclusives ; elles font obstacle à la circulation internationale des décisions."

Ce que l'auteur appelle la circulation internationale des décisions est tout simplement la raison d'être d'un droit international supérieur aux droits internes des Etats. "La circulation internationale des décisions concernent l'hypothèse où le contentieux a été tranché dans un ordre juridique alors que l'une ou l'autre des parties a intérêt à faire produire au jugement des effets dans un autre ordre juridique. Cette circulation se heurte cependant au cloisonnement institutionnel résultant de la discontinuité des ordres juridiques. Emanant d'une juridiction, c'est-à-dire d'un organe créé et habilité pour son propre compte par un ordre juridique, le jugement n'a d'emblée valeur normative qu'au sein de cet ordre ; il s'y impose aux plaideurs parce qu'il s'impose aux autres organes de l'ordre juridique qui sont tenus de le respecter et même, pour certains d'entre eux institués à cette fin, d'en assurer l'exécution, au besoin par la contrainte. Les choses sont moins simples dès qu'il s'agit de lui faire franchir la frontière. La décision apparaît alors comme l'ouvrage d'une juridiction non habilitée; par l'ordre ad quem et elle ne s'impose pas d'elle-même aux organes de celui-ci, qui pourrait aussi bien lui dénier toute valeur normative. Cependant, cantonner la réalisation d'une décision dans l'ordre qui l'a émise risque de préjudicier aux intérêts que celle-ci est censée consacrer ; le droit du bénéficiaire serait à validité géographiquement limitée : créancier à Oslo, il ne le serait plus à Paris où son débiteur a concentré ses biens saisissables ou encore, divorcé à Mons, il serait toujours marié à Lille où il réside. C'est pourquoi le droit international privé s'efforce de concilier les requêtes de l'intérêt privé et les implications de la discontinuité des ordres juridiques. Ainsi par exemple, il est admis, selon l'articulation des moyens et fins observée à propos de la compétence internationale, que les décisions étrangères ont vocation à déployer en France leurs effets primordiaux, alors même que ceux-ci procèdent incontestablement de l'autorité de l'ordre juridique étranger.

La discontinuité des ordres juridiques cède devant l'objectif d'uniformité et de continuité de traitement des rapports d'intérêts privés. Mais cette ouverture connaît deux limites.

En premier lieu, sur un procès qui a échappé à ses juges mais dont on prétend inscrire l'issue dans la vie sociale qu'il contrôle, un ordre juridique ne renoncera à se réaliser au profit d'un ordre juridique étranger qu'assuré de la conformité de la décision de celui-ci aux exigences d'une bonne justice de droit privé. La première de ces exigences est la condition de compétence indirecte qui vise l'origine du jugement étranger et demande qu'un lien caractérisé ait rattaché le litige au tribunal qui a statué. Cette compétence indirecte s'accompagne d'autres critères de régularité qui sont, soit d'ordre substantiel - conformité à l'ordre public et au règlement de conflit des lois du pays d'accueil -, soit d'ordre procédural - respect des principes fondamentaux de la procédure : procès équitable, existence de voies de recours, etc, - et dont l'ensemble mesure l'effet de coopération de l'ordre juridique d'accueil à la circulation internationale des décisions.

En second lieu, si cette coopération ouvre une brèche dans le cloisonnement institutionnel séparant les ordres juridiques, elle ne le détruit pas entièrement. Autant il est concevable que l'efficacité substantielle et l'autorité de la chose jugée étrangère soient immédiatement invocables sans autre forme de procès, autant il est impensable, à défaut de convention internationale, que la force exécutoire acquise à l'étranger vienne d'emblée lier les agents locaux d'exécution. L'efficacité substantielle qui est la modification que la décision fait subir au rapport de droit sur lequel elle prononce - par détermination des droits et obligation des plaideurs - comme l'autorité de la chose jugée - qui garantit l'immuabilité de cette détermination par l'interdiction de renouveler le procès sur la contestation tranchée - ne demandent aucune diligence d'un organe quelconque pour être effectives. En revanche, la force exécutoire porte injonction aux organes d'exécution de procéder, au besoin par la contrainte, à la réalisation du dispositif. Il faut tenir compte de la dimension organique que la discontinuité des ordres juridiques sur le plan de la mise en oeuvre de la force publique et qui interdit à l'agent d'un ordre juridique de déférer au mandement contenu dans un jugement étranger. Aussi pour parvenir à l'exécution forcée dans l'ordre d'accueil, est prévue une procédure particulière destinée à munir la décision étrangère de la formule exécutoire. C'est la procédure d'exequatur ; celle -ci vient subordonner l'octroi de la force exécutoire à la vérification préalable par l'autorité de l'Etat d'accueil de la régularité international du jugement étranger alors que, de leur côté, efficacité substantielle et autorité de chose jugée ne conduisent à une procédure que si une contestation impose le contrôle judiciaire de cette régularité. Grâce à ces mécanismes, le droit international privé assure, également sur le plan contentieux, l'uniformité et la continuité de traitement des rapports internationaux d'intérêts privés."

 

        On peut donner une image d'ensemble du droit international public, dans tous ses aspects, archaïques ou novateurs, "en mettant en évidence deux termes dont l'interaction donne à tout l'édifice son sens le plus profond : la souveraineté et l'interprétation" (Denis ALLAND). Souverains-sujets et souverains-interprétations sont les deux interrogations qui guident l'interprétation du professeur à l'Université Paris II (Panthéon-Assas) et directeur de l'Institut Michel Villey

"La clef, écrit-il, d'intelligence principale du droit international public est le rôle central qu'y jouent les Etats et, par conséquent, la marque que lui imprime la souveraineté qui les caractérise. La souveraineté, en effet, est ce que l'on peut dire négativement à propos de ce qui ne connaît point de supérieur (...). Et si rien n'est supérieur à l'Etat, de quelle façon le droit international peut-il s'imposer à lui? N'est-il pas difficile de considérer l'Etat comme un "sujet" de ce droit? Toute conception du droit international public implique une prise de position sur cette question : ou l'on cherche à éliminer la souveraineté du paysage intellectuel, comme le firent ses pourfendeurs dans l'entre-deux-guerres (Nicolas Politis, Georges Schelle par exemple), ou l'on s'efforce de composer avec les réalités auxquelles ce mot entend renvoyer (ainsi que le faisaient déjà à leur façon un Vitoria ou un Suarez), au risque aujourd'hui de s'attirer le néologisme récent et soupçonneux (mais assez vain) de "souverainiste". (...) Partons de l'idée que la puissance la plus élevée (souveraine) n'est pas la puissance qui peut tout faire, mais celle qui peut faire le plus (RIALS, 1987) ; le plus, oui mais "dans son ordre" pour reprendre l'expression (...) de Suarez, et à condition de comprendre que les limites de cet "ordre" relèvent d'un jeu complexe de puissances effectives. En effet, tout comme les individus dans l'état de nature de Hobbes, les Etats ne sont pas seuls : formellement égaux et foncièrement rivaux, ils trouvent dans la confrontation de leurs puissances mutuelles une limite à leur liberté ; ainsi leur situation engendre-t-elle mécaniquement des calculs de réciprocité. C'est sur ces fondations - reflets de l'état des forces en présence - que vont s'édifier les multiples constructions du droit international, toutes ses réalisations positives.

Que dans un milieu caractérisé par la souveraineté soient produits un ordre juridique, des institutions, des règles de droit, toute la philosophie politique contractualiste l'admet en supposant un acte originaire fondateur du peuple souverain, mais ces théories lui assortissent la condition que s'opère par là un transfert des pouvoirs naturels de justice privée à la justice institutionnelle. Selon cette perspective, l'institution du juge est la caractéristique de l'état "civil" et la condition du droit. Or, si en vertu des hypothèses théoriques de (ces) philosophies politiques, les individus sont censés avoir abandonné leur souveraineté, l'histoire enseigne que les Etats, eux, ont conservé la leur. Et le transfert total que fait miroiter la théorie du contrat social n'a pas eu lieu. Aussi la capacité d'interpréter les règles, de faire valoir et de défendre cette interprétation, faculté maintenue en chaque "sujet" du droit international, voit-elle son efficacité dépendre très ouvertement de la puissance économique et militaire de l'Etat interprète. L'interprétation est bien ici une manifestation de la souveraineté, tout comme l'est la production des règles liant l'Etat ; par l'interprétation, comme par les engagements consentis et dont elle donne la mesure et la portée, se dessinent les contours mouvants des effectivités des puissances souveraines, varient en fonction des unes des autres. tel est le fonds commun du droit international public, auquel bien des aménagements ont été apportés et qui ne l'a pas empêché, loin de là, de très sensibles évolutions. Ainsi les Etats ont progressivement mis en place des pôles d'intérêts communs, qui ont entraîné, par leur dynamique propre, des attitudes de promotion et de défense d'intérêts collectifs, attribués par là même à la "communauté internationale". L'émergence en un très grand nombre des organisations internationales a favorisé ce qui a pu être qualifié de "dédoublement fonctionnel" (voir Schelle, Kelsen et R-J Dupuy), pour désigner une sorte d'ambivalence expliquant que l'Etat défende tour à tour et parfois de façon intriquée ses intérêts propres et ceux d'une collectivité (...)"

Compte-tenu de la manière dont se constitue toujours le droit international public, la question d'une "violation" de ce droit revêt prend un importance considérable, "d'abord parce que, dans tous les nombreux domaines où n'ont pas été institués de mécanismes centralisant l'interprétation, toute application, toute interprétation d'une règle sont susceptibles d'être elles-mêmes interprétées comme une "violation" par l'Etat de ses engagements, ce qui tend théoriquement à multiplier les hypothèses de "violations" et à engendrer des rapports complexes dans le traitement des conséquences de l'illicite. Ensuite parce que, en raison de la combinaison de la souveraineté et de l'égalité des Etats, les allégations contradictoires relatives à l'illégalité ou à la légalité d'un comportement ou d'un acte ont la même valeur juridique, situation qui dynamise et prolonge les différends si l'on ne met pas en oeuvre un mécanisme de règlements de ces différends. Enfin, parce que dans des situations à très forts enjeux politique, économique ou militaire, on peut craindre que l'irréductibilité des intérêts ne fasse obstacle à un règlement pacifique du différend, alors susceptible de dégénérer en conflit. Telles sont schématiquement trois des principales questions soulevées par la "violation" du droit international : responsabilité, règlement des différends et recours à la force."  

Après avoir développé ces trois éléments, Denis ALLAND pose la question de la fin possible du droit international classique. "Il est des cas - ils sont de plus en plus nombreux - où les Etats ont consenti à renoncer à leur prérogative d'auto-interprétation de leurs propres  engagement en conférant à un organe la compétence pour interprété telle ou telle convention  (ainsi par exemple de l'Union Européenne-. Les modalités  selon lesquelles une institution, ad hoc ou permanente, rattachée ou non à une organisation internationale, à compétence spécialisée ou non, est investie d'une telle compétence sont au demeurant assez variables. Il arrive que les Etats transfèrent aussi à une organisation internationale compétence pour édicter des règles opposables à leurs membres, voire leur confèrent une compétence de sanction, on l'a vu pour les Nations unies, c'est vrai aussi de certaines autres organisations internationales.

C'est à ce stade que les aménagements juridiques et procéduraux de tels transferts - la production des règles et l'interprétation de celles-ci étant en principe  les marques essentielles de la souveraineté étatique - deviennent des enjeux absolument cruciaux. Doit être évoquée surtout la question des mécanismes de prise de décisions au sein de ces organisations : laissent-ils ou non la possibilité à l'Etat de faire toujours valoir son appréciation souveraine ou bien mettent-ils en place des procédures majoritaires de nature à lui imposer éventuellement sans son consentement une règle, l'interprétation d'une règle, voire la sanction de ce qui sera considéré comme violation d'un règle? La complication des procédures de décision au sein de l'Union Européenne est un exemple révélateur d'un dosage savant entre l'intégration et la préservation de la souveraineté des Etats membres. il est probable toutefois qu'il existe un point de basculement d'un monde à l'autre qui, depuis le consentement  originel donné aux traités de Rome, est opacifié par une quantité d'étapes intermédiaires de technicité toujours accrue, mais n'en marquera pas moins, s'il doit se produire, le passage de la souveraineté des Etats membres à celle de l'organisation. A cela viennent s'ajouter d'autres évolutions. le droit international classique se bornait à mettre les souverainetés en présence ; la plupart des règles dont il était composé étaient de type procédural et n'affectaient que rarement le situation des personnes privées, physiques ou morales. Sans perdre toutes ces caractéristiques, il est toutefois devenu un droit de plus en plus réglementaire, visant à régir le comportement non seulement des Etats mais aussi des particuliers, à qui il a ouvert des voies de droit (selon un mode passif, pour ce qui est de la responsabilité pénale internationale, ou selon un mode actif, pour ce qui est de la protection internationale des droits de l'homme). L'émergence de l'individu sur la scène internationale n'est pas tout : outre le fait marquant déjà évoqué de l'action des Nations unies, de nombreux domaines sont venus ajouter au droit international des chapitres qui en étaient à un stade très embryonnaire, quand ils n'étaient pas totalement inconnus, avant la Première Guerre mondiale tels l'environnement, le travail, l'économie, la santé, les réfugiés, l'exploitation des ressources naturelles ou le trafic de stupéfiants, pour ne prendre que ces exemples parmi bien d'autres possibles. Le développement progressif d'institutions internationales dont les missions sont plus ou moins générales et dont certaines, comme on l'a dit, tendent à intégrer les mécanismes d'une production normative, dont la teneur réglementaire va elle-même croissant, et parfois des procédures d'application et d'interprétation du droit international, vient accélérer sa mutation. Tout en gardant sa part de mystère, le droit international tend finalement à ressembler de plus en plus aux droits nationaux auxquels on l'a longtemps opposé."

 

  Une des questions que se posent Isabelle PINGEL, professeur à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne, est de savoir "si le droit international économique est une branche du droit international ou s'il est une discipline autonome. Pour Dominique Carreau et Patrick Juillard, la question est tranchée en faveur de la seconde option (Aspect du Droit international économique, D CARREAU, Pedone, 1972).

On peut toutefois, pour le plaisir du débat, se montrer sensible à des arguments (inverses) magistralement développés il y a déjà plus d'un quart de siècle." Discutant des différences et ressemblances entre droit international public et droit international économique (principes, sources, techniques), entre droit public et droit privé, elle relève que, "du point de vue de la méthode, (...) l'affirmation selon laquelle il n'y a pas, peu ou plus de distinction entre droit public et droit privé n'est pas neutre. C'est une posture idéologique à laquelle le plus grand intérêt doit être porté et qui mérite discussion. les fondements d'un système de pensée, sont essentiels pour comprendre son fonctionnement, apprécier les conséquences qui en découlent et propose, le cas échéant, les modifications nécessaires. Il n'y a pas de bonne pratique sans souci théorique. Il n'est pas se sens à opposer un droit réaliste, car sensible à l'efficacité, à un droit qui ne le serait pas, car occupé de cohérence intellectuelle, de sécurité juridique ou de conceptualisation." "Ensuite, il est excessif d'affirmer que la distinction droit public/droit privé est dépassée. Cette distinction repose sur l'idée que l'ordre juridique est fondamentalement divisé en deux parties : celle dont l'Etat occupe le centre et celle qui concerne les rapports en particuliers. Cette summa divisa reflète un partage politique et moral du monde entre la sphère de l'intérêt public et celle de l'intérêt privé. Dire qu'elle se déplace, selon les époques, est une certitude. Dire qu'elle est plus ancrée dans certaines systèmes juridiques que dans d'autres l'est tout autant. Dire qu'elle n'existe pas, peu ou plus, est une affirmation d'un autre ordre (...)".

  Ce débat n'est pas seulement théorique ; il a de nombreuses et très importantes implications pratiques. Il s'agit de savoir comment se répartissent les pouvoirs d'Etat, de groupes d'Etats, de groupes d'individus - entendre des firmes - dans les échanges internationaux, pouvoirs qui reposent sur un droit international économique en gestation, dans lesquelles ils interviennent tous, que ce soit ouvertement, en tant que tels, ou par l'intermédiaire d'organisation internationale à fonction économique. Il s'agit de voir également, comment, chacune de ces entités, s'appuyant sur des interprétation de la légalité économique internationale et parfois en intervenant dans l'élaboration des textes réglementaires du droit international, favorisent des intérêts publics ou des intérêts privés. Tout dépend, sans doute, de la conception de l'intérêt général en action derrière la codification du comportement économique des acteurs : intérêt corporatif, intérêt de groupe ou intérêt global, incluant éventuellement des éléments dans des domaines considérés malheureusement encore comme souvent accessoires comme l'environnement ou l'équité ?

 

       L'évolution du droit économique suit bien les interprétations dominantes, dans le monde académique. En témoigne l'évolution de trois concepts cités par Catherine KESSEDJAN, professeur à l'Université Paris Panthéon-Assas : mondialisation, gouvernance, régulation, dans son survol des trois éditions successives de l'ouvrage Droit international des professeurs CARREAU et JUILLARD (2002,2005, 2007). "Parler des acteurs et des processus de création normative, c'est en réalité parler du pluralisme juridique. Or les professeurs Carreau et Jullard demeurent attachés à l'Etat comme source de droit. Toutefois, dans l'édition 2007, ils reconnaissent, un peu à leur corps défendant tout de même, que les entreprises transnationales (auxquels ils assimilent les sociétés multinationales) ont, aujourd'hui, un rôle dans la création du droit international économique, qu'elles n'ont jamais eu auparavant. C'est ainsi qu'ils ont grandement révisé les paragraphes consacrés à ces acteurs particuliers de l'ordre économique mondial. (...) Car l'influence de ces sociétés (classées dans un tiers-ordre, après l'ordre juridique provenant des Etats et celui provenant des organisations internationales) dans les relations internationales économiques est telle que leur effort concerté serait de nature à produire des effets macro-économiques." Mais à côté de ces acteurs, relèvent les deux même auteurs, figurent en 2007, en très bonne place, l'activité des Organisations Non Gouvernementales, qui se font entendre de plus en plus dans les arbitrages internationaux. Cette activité est mise en oeuvre ouvertement contre celle des entreprises transnationales, au sein des organisations internationales comme l'OMC (Organisation Mondiale du Commerce).

Ces activités antagonistes participent à la formation toujours mouvante du droit international économique "le droit international économique, écrivent toujours les mêmes auteurs, est un macro-droit s'adressant aux activités macro-économique, par opposition au "micro-droit qui ne s'intéresse qu'aux transactions particulières."

Elle conclue son survol ainsi : "C'est, finalement sur l'existence même d'un "ordre international économique" que la pensée des auteurs a beaucoup évolué. Alors que l'édition 2005 proposait en titre d'une section de l'introduction : "L'ordre international économique néolibéral de l'époque contemporaine", l'édition 2007 adopte le titre suivant : "Existe-t-il un ordre international économique?" Est particulièrement significatif le fait que les auteurs aient jugé utile de revenir à une question plutôt que de se contenter d'une affirmation. Mais au-delà de cette remarque, c'est l'analyse suivant qui mérite notre attention. Après avoir rappelé les caractéristiques que doit revêtir un ordre international économique, les auteurs soulignent : "Si l'on s'en tient à cette définition, on constatera qu'au mieux se dessinent les contours d'un ordre international économique mais que ce dessin inachevé est déjà brouillé par les tensions qui s'exercent entre multilatéralisme, bilatéralisme et unilatéralisme". Les auteurs auraient pu aussi mentionner, ici, l'intervention du pluralisme économique qui, incontestablement, brouille aussi les pistes." En 2007, poursuit-elle, "les auteurs reconnaissent que le système (normalement soumis aux principes de la gouvernance et de la régulation) "présente de graves déséquilibres" qui suscitent un embryon d'ordre parallèle qui "n'a pas encore trouve sa juste place en droit positif". On ne peut cependant ignorer les nombreuses contributions d'ores et déjà acquises dans le domaine de la responsabilité sociétale des entreprises dont on peut espérer qu'elles ne resteront pas de l'ordre des déclarations de principes, essentiellement dans des codes de bonne conduite, mais qu'elles se traduiront sans trop tarder par de véritables règles de droit. Elles peuvent parfaitement être générées par l'autorégulation ou être imposées par les Etats, mais elles devront se voir sanctionnées d'une manière ou d'un autre."

Dans le combat qui se livre autour du droit international économique, juristes "étatistes" et juristes "privatistes" (sans que cela ne recouvrent des philosophies identiques chez chacun d'eux...) agissent de plus en plus ardemment, dans l'élaboration d'une société juridique internationale encore faite de juxtapositions de plusieurs systèmes juridiques, comme si l'histoire mondiale s'accélère encore, au rythme de l'arrivée sur la scène internationale de géants démographiques comme l'Inde et la Chine.

 

Cahiers internationaux de l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, Centre d'étude et de recherches en droit international, Le droit international économique à l'aube du XXIème siècle. En hommage aux professeurs Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD, Textes réunis par Jean-Marc SOREL, n°21, Editions A. Pedone, 2009 ;

Bertrand ANCEL et Denis ALLAND, articles Droit international (privé, public) dans Dictionnaire de la culture juridique, LAMY/PUF, 2003.

 

JURIDICUS

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Published by GIL - dans DROIT
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