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15 mai 2012 2 15 /05 /mai /2012 09:53

         Peu de revues francophones traitent spécifiquement du droit international public sous l'angle strictement juridique, et suivent l'actualité des différents intervenants juridiques sur la scène internationale. Bien entendu, beaucoup d'articles sont publiés sur ce droit là, notamment sous l'angle européen, mais ceux qui servent de référence se retrouvent pour la plupart et d'abord dans cette revue trimestrielle fondée en 1894 par Paul FAUCHILLE, Auguste PEDONE et Antoine PILLET.

Sous-titrée jusqu'en 1977 droit des gens, histoire diplomatique, droit pénal, droit fiscal, droit administratif, elle couvre à la fois le droit international européen, le droit comparé et les grands systèmes de droit, le droit international public et les généralités du droit. Toujours éditée par la maison indépendance A. Pedone, la revue tend à aider à préparer les progrès du droit international public à travers le monde en favorisant la discussion doctrinale et le rapprochement des points de vue, avec une forte tendance à valoriser l'approche française du droit. Avec leurs résumés en anglais, en français et en espagnol, les articles sont écrits par les plus grands spécialistes du droit, articles de doctrine, chroniques de jurisprudence et de faits internationaux, bibliographie critique, présentation des nouveaux ouvrages... 

 

      Bien que se rapportant toujours à une actualité censée être suivie par ses lecteurs - surtout des professionnels du droit et des étudiants en droit - les articles sont, nous semble t-il plus abordables que ce que l'on peut trouver dans les différentes revues ou différents livres de droit. Bien qu'émaillés de notes parfois très techniques, les articles ont tendance à revêtir un style journalistique bienvenu. Quant au fond, on n'y trouvera pas bien sûr une critique continuelle de la théorie ou de la pratique du droit international, chaque auteur faisant généralement partie d'une ou de plusieurs institutions juridiques, à un haut niveau. Dirigée par Carlo SANTULLI, professeur à l'Université Paris II (Panthéon-Assas), et dotée d'un Comité de rédaction d'une dizaine de personnes (On y trouve surtout des professeurs d'universités, comme Louis BALMOND ou Philippe WECKEL), La RGDPI, trimestrielle après avoir été bimestrielle (1894-1939) et irrégulière (1940-1947),  présente des dossiers comme, pour prendre l'un des derniers (Tome 116, 2012, N°1) L'influence des droits de l'homme sur la structure du droit international (partie 1). Le numéro 1 de 2020 aborde en 224 pages plusieurs thèmes, dont un in memorandum de Philippe BRETON (1937-2020) et la situation juridique nouvelle créée par les colonies israélienne en Cisjordanie.

Un conseil scientifique, composé entre autre de Mario BETTATI, Luigi CONDORELLI, Pierre-Marie DUPUY, Boutros BOUTROS-GHALI, Jean-pierre QUENEUDEC chapeaute l'ensemble de la revue.

 

     Depuis sa fondation, elle garde les mêmes positions juridiques, encore bien caractérisées, par un article d'Antoine PILLET, paru dans le n°1 en 1894.

"L'une des difficultés les plus graves que rencontrent dès le début de leurs travaux les jurisconsultes adonnés à l'étude du droit des gens réside certainement dans la connaissance imparfaite de la nature et de la valeur respective des éléments dont cette science se compose. Par la position suprême qu'il occupe, par son indépendance de toute loi écrite, par le rapport étroit qui l'unit aux conditions générales de la vie des nations, le droit des gens touche à la fois à la philosophie par le droit naturel et au droit positifs par les traités, à la morale internationale et à la politique, en un mot à plusieurs disciplines distinctes au milieu desquelles il est souvent difficile de lui assigner sa place. Et cependant il importe de déterminer exactement  sa place, car ce n'est qu'autant qu'elle est bien délimité et bien connue, que l'on peut posséder des idées nettes et certaines sur le domaine dans lequel son autorité est appelée à s'exercer, sur les rapports que ses prescriptions auront pour objet de gouverner (...). L'homme, dont on retrouve la personnalité au fond de toute conception du droit, nous apparaît, si l'on envisage sa situation, comme naturellement engagé dans les liens de trois sociétés différentes, une société nationale, une société internationale, enfin la grande association que forment tous les membres du genre humain. A la vérité on peut le supposer engagé dans bien d'autres rapports sociaux, naturels comme la famille ou artificiels et volontaires comme les sont ces innombrables associations que l'on a coutume de constituer chaque fois qu'un but supérieur aux forces d'un individu isolé tente l'ambition de plusieurs. Mais ces groupes particuliers n'apparaissent point au premier plan, étant incorporé dans la société du premier ordre, l'État, qui les réunit, les domine, les dirige et en un certain sens les représente. Comme groupes élémentaires, doués d'une existence distincte, respectivement indépendants et souverains dans leur sphère, on ne rencontre que les trois types que nous venons de citer : les sociétés nationale, internationale et humaine (...). Au-dessus de la société nationale, on retrouve un autre groupe plus étendu, la société internationale, dont les sujets sont les peuples qui jouent dans celle-ci un rôle assez semblable à celui dévolu aux individus dans celle-là. A la différence de la précédente, cette société ne se trahit du dehors par aucun signe visible et, à en juger par les apparences, on pourrait croire qu'il n'existe pas dans le monde d'autres sociétés que les divers États qui se sont partagés la planète. Elle n'en existe pas moins cependant. Si l'on entend par société un ensemble d'individus en rapports normaux et constants, on conviendra fatalement que cette notion s'applique aussi exactement aux nations qu'aux hommes eux-mêmes (...). On parle souvent de communauté internationale, si souvent que cette expression est devenue un terme consacré, et en même temps il semble que l'on ne s'explique pas encore très exactement en quoi consiste la communauté, quel est cet élément commun qui permet de considérer les peuples comme autant de membres égaux d'un même corps au regard des relations internationales ; cependant l'existence de cette communauté est considérée par les jurisconsultes comme le postulat fondamental du droit des gens. Doit-on entendre par là une communauté d'intérêts immédiats? Cela ne répondrait pas à la réalité des choses. S'il est vrai que tout État a le souci et en quelque sorte l'entreprise de la conservation et du développement des forces confiées à sa garde, il est vrai aussi que les moyens propres à produire ce résultat peuvent entraîner entre les peuples des divergences considérables. Une nation peut avoir, et cela pendant des siècles entiers, l'intérêt le plus direct à l'affaiblissement d'une puissance qu'une autre nation juge essentiel à maintenir dans la force première. Un peuple peut à bon escient favoriser l'émigration de ses membres alors qu'un peuple voisin fera tout pour l'en empêcher ; un pays déploiera souvent au service du libre échange la même conviction et la même ardeur qu'un autre pays dépensera en faveur de la protection. Bref, si le but dernier est unique, les voies qui y conduisent, variant au gré des circonstances, sont en général fort éloignées les unes des autres, et ce n'est pas sur ce terrain que l'on peut trouver cet élément commun qui permet de considérer des nations indépendantes comme appartenant à titre égal à une même société. Dire, avec Bluntschli, que la base de la société internationale est dans la nature humaine, dans sa similitude, dans son égalité, c'est, à ce qu'il semble, commettre une confusion, car il ne s'agit point ici des droits respectifs des individus, mais des droits des nations et, quoique l'on puisse comparer l'un à l'autre, il est certain qu'il n'existe pas entre l'un et l'autre de véritable identité. La seule véritable communauté qui existe entre Etat est, à notre avis, une communauté de fonctions. Tout gouvernement, quel que soit son nom ou sa forme, a les mêmes devoirs à remplir envers ses sujets. En tant que ceux-ci se trouvent engagés dans le commerce international, leurs souverains se trouvent par la force des choses amenés à exercer ensemble ces devoirs analogues ; c'est ce qui constitue les diverses nations en communauté internationale (...). Mais cette société n'est pas la dernière de toutes. Derrière elle se présente à nous un groupe plus vaste, la communauté humaine, l'ensemble de tous les hommes qu'ils soient ou qu'ils ne soient pas engagés dans les liens d'une société particulière, d'un État. Les mêmes raisons qui ont déterminé la formation de la société internationale, la variété des ressources et des besoins et aussi cet instinct de sociabilité, déjà noté par Aristote et qui était pour nos anciens jurisconsultes la base du droit naturel, devaient naturellement pousser les hommes à se rapprocher et à s'unir. La seule qualité d'homme est une raison suffisante de relations, et la société purement humaine, la plus ancienne de toute, ne laisse pas, en dépit de la restriction progressive de son importance, de mériter une mention dans l'analyse de la condition de l'homme social actuel." (www.fondamentaux.org, tiré du texte complet sur le site Gallica).

 

    La Revue Générale de droit international public se présente sur un site Internet www.rgdip.com (maintenant ridi-org, mais il semble y avoir des difficultés à y accéder...) où sont disponibles les numéros au moins jusqu'à 2006. Les Editions A. Pedone publient également d'autres revues universitaires, comme la Revue d'histoire diplomatique (depuis 1887), la Revue française de droit aérien et spatial (depuis 1945.

 

 Revue Générale de Droit International Public, Editions A. Pedone, 13, rue Soufflot, 75005 PARIS.

www. pedone.info

 

Relu le 26 novembre 2020

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14 mai 2012 1 14 /05 /mai /2012 09:00

         Le juriste français spécialiste en droit international, acteur du pacifisme juridique, est l'auteur d'importants et nombreux écrits sur la nécessité d'une fédération européenne propre à conjurer les périls d'une catastrophe à venir (pressentie d'ailleurs par un très grand nombre d'intellectuels à l'époque).

Partisan du monisme juridique qui considère que le droit international et le droit interne relèvent d'un même édifice juridique où l'individu est le véritable sujet de ce droit, il participe en 1930 au troisième cours universitaire de Davos, le lieu de rencontres internationales, notamment franco-allemandes. A l'origine de la distinction entre État fédéral par "agrégation" (association), ou par "ségrégation" (dissociation), il milite dans les années 1920 pour une Europe unie.

Influencé par la philosophie d'ALAIN et par l'école solidariste de Léon BOURGEOIS, Georges SCELLE croit à un progrès fondé sur la connaissance scientifique et à l'avènement d'un ordre juridique international basé sur le dépassement de la souveraineté nationale et le fédéralisme. La création de la SDN marque à ses yeux une première étape positive, bien que très insuffisante. 

 

        En dehors de nombreux écrits sur l'Union Européenne (Essai relatif à l'Union Européenne, A. Pedone, 1931) et sur la SDN (Le Pacte des Nations et sa liaison avec le Traité de Paris, Sirey, 1919), il rédige de nombreux traités de droit qui font encore autorité : Précis de droit de gens, deux volumes, 1932 et 1934 ; Règles générales du droit de la Paix, RCADI, 1933, IV ; Manuel de droit international public, 1948.

Son engagement diversifié (Association de la Paix par le Droit, fondée en 1887, Ligue des Droits de l'Homme, Association française pour la SDN, fondée par Léon BOURGEOIS en 1918, Comité français pour l'union douanière européenne, fondé en 1927...) s'exprime aussi dans plusieurs quotidiens hebdomadaires de gauche (L'Oeuvre, La Dépêche de Toulouse) et revues juridiques ou parlementaires, comme la Revue politique et parlementaire. Il est l'auteur aussi, avec MIRKINE-GUETZEVITCH d'un gros recueil de documents sur L'Union européenne. Expert lucide des questions internationales, Georges SCELLE considère avoir une responsabilité morale en tant qu'intellectuel et déplore souvent l'inconscience des Européens, dont les gouvernements se bercent d'illusions devant la montée des périls.

 

Droit et fonction sociale

          Son oeuvre scientifique est dédiée, pour l'essentiel, à la transposition dans l'ordre international des analyses de l'École sociologique française. Puisant dans les travaux d'Emile DURKHEIM, par l'intermédiaire des travaux de Léon DUGUIT (1859-1928), il donne de la loi une présentation axée sur sa fonction sociale. Georges SCELLE prolonge les analyses de Léon DUGUIT (Traité de droit constitutionnel, Fontemoing, 1911-1925, 5 tomes, réédition par le CNRS en 1972) en observant comment le corps social international secrète les règles du droit des gens. Si nous le suivons, "ce précieux mucus est recueilli par les pratiques étatiques auxquelles il s'impose "avec la force d'une nécessité biologique". En évoquant Pharaon et doux marchands pour la préparer, Scelle lançait avec une puissante image une nouvelle manière d'approcher l'étude du droit international. Elle persiste encore aujourd'hui, et transpire bien au-delà de l'hexagone." Carlo SANTULLI indique ainsi la tonalité du Précis de droit des gens.

"Si l'on devait rappeler en quelque détail une trouvaille scellienne, ce serait la théorie du dédoublement fonctionnel. Elle a fait le tour du monde dans les années 1950, et elle est encore enseignée, ou du moins évoquée, même par ceux qui n'en partagent pas l'environnement théorique. Il est vrai que son extrême plasticité la rend adaptable à une infinité de situations. Suivant ce modèle analytique, le représentant de l'État dans ses relations extérieures (...), est, bien sûr, un organe de l'État dans son ordre interne, mais il est également un organe de l'État agissant en tant que personne morale de droit internationale. Le dédoublement fonctionnel rend compte de cette dualité : le représentant est à la fois le canal par lequel se manifeste la volonté étatique et un élément de la procédure de formation de la "loi" internationale."

Georges SCELLE écrit : "(...) Dans l'ordre interétatique (...) les gens et gouvernants étatiques (...) sont investis d'un double rôle. Ils sont agents et gouvernants nationaux lorsqu'ils fonctionnent dans l'ordre juridique étatique ; ils sont agents et gouvernants internationaux lorsqu'ils agissent dans l'ordre juridique international. C'est ce que nous appellerons la loi fondamentale du dédoublement fonctionnel" (RCADI, 1933). '"On voit d'emblée, poursuit Carlo SANTULLI, la force évocatrice de cette théorie s'agissant des organisations internationales (...) : le représentant de l'État au sein d'un organe collégial de l'organisation se conforme à la volonté de l'État et participe ainsi, du même coup, à la formation de l'organisation (...).

Moniste, Scelle le fut à sens unique, celui de la primauté du droit international sur le droit interne de l'Etat. Le droit, selon le maître d'Avranches (son lieu de naissance) et en extrapolant un peu à partir d'une autre analyse de Léon Duguit, ne lie jamais que les hommes ('si la qualité de sujet de droit n'appartient pas à tous les individus et ne leur appartient pas uniformément, elle ne peut cependant appartenir qu'à des individus", Précis de droit des gens). Lorsqu'il est question d'États, d'organisations et autres personnes morales, ce n'est qu'une des manières par lesquelles le droit sait appréhender les conduites humaines. La société internationale (le "milieu inter-social" disait-il avec verve) n'étant que la réunion des milieux sociaux, chaque élément de ces derniers doit se conformer aux préceptes qui régissent le milieu international. Ainsi les règles internationales s'imposent à tous les hommes-agents de l'État (...) qui doivent l'appliquer aux relations humaines dont ils ont la charge. "Toute norme inter-sociale (...) prime toute norme interne en contradiction avec elle, la modifie, ou l'abroge ipso facto" (précis de droit des gens).

Carlo SANTULLI rapporte que beaucoup de critiques notent, que derrière le masque des métaphores (et l'emphase de ses écrits en général), il ne reste à Georges SCELLE qu'une transposition simplifiée et appliquée à l'ordre international, de la pensée de Léon DUGUIT, mais il n'a pas été le seul à le faire. L'activisme (en même temps que la charisme) du soldat, professeur, chef de cabinet, jurisconsulte, diplomate et savant de réputation internationale, donnent à ces idées un impact dont les effets perdurent encore. 

Pour la remise en cause des concepts classiques que Georges SCELLE popularise, les oeuvres de Léon DUGUIT, qui développe une théorie dite objectiviste du droit qui gravite autour de la notion de solidarité sociale, peuvent être relues en concert avec Précis de droit des gens.

 

Georges SCELLE, Précis de droit des gens - Principes et systématique, Sirey, 1932 ; Essai relatif à l'Union européenne, A pedone, 1931.

Jean-Michel GUIEU, Fédérer l'Europe ou subir une nouvelle catastrophe, Le discours européen du juriste Georges Scelle dans les années vingt, Hypothèses 1999, décembre 1998 (École doctorale d'Histoire de Paris I) ; Carlo SANTULLI, article Scelle Georges, dans Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques, Dalloz, 2008.

 

Relu le 26 novembre 2020

 

 

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13 mai 2012 7 13 /05 /mai /2012 09:54

        La constitution du droit international, toujours en mouvement, provient de conceptions diverses, mais reste marquée par celle du droit naturel, d'inspiration aristotélicienne puis thomiste.

       

      Tous les auteurs, juristes en grande majorité, qui comptent dans son élaboration appartiennent à l'École du droit de la nature et des gens.

Ainsi Francisco de VITORIA (1483-1546), théologien espagnol, Francisco SUAREZ (1548-1617), autre théologien espagnol, Hugo DE GROOT (1583-1645), laïc hollandais et auteur du premier véritable traité de droit international (De jure belli ac pacis), Samuel von PUFENDORF (1632-1694)... tous, avec des nuances sur la définition du droit naturel comme morale d'origine divine ou laïque, reconnaissent l'antériorité et la supériorité du droit naturel et l'existence d'un droit résultant de la volonté des nations qui lui est subordonné. Ensuite, avec Christian WOLFF (1679-1754) et son disciple le Suide VATTEL (1714-1767!, première figure du positivisme, qui rédige le premier manuel de droit international classique (Le Droit des gens ou Principes de la loi naturelle appliquée à la conduite des nations et des souverains), une perception plus épurée et qui se distancie de plus en plus de références religieuses, s'installe. 

         Le positivisme, énoncé déjà par certains juristes anglo-saxons comme SELDEN (1548-1654) ou ZOUCH (1590-1660), s'ancre dans le droit international à la fin du XVIIIe siècle, avec l'oeuvre de MOSER (1701-1785) et surtout de Georges Frédéric de MARTENS (1756-1821). C'est toutefois au XIXe siècle que le positivisme supplante toute référence religieuse, et du coup rejette le droit naturel en dehors du champ de la science juridique. Le droit international n'est plus "découvert", mais "posé" par la volonté de l'État. Cette vision globale ne doit pas faire oublier que les références religieuses demeurent dans certains droits internes (notamment aux États-Unis ou dans les pays protestants), et qu'elles influencent encore de manière sous-jacentes (références chrétiennes) le droit international. 

 

      Parmi les penseurs positivistes, se distinguent les positivistes volontaristes comme les Allemands Georg JELLINEK (1851-1911) et Heinrich TRIEPEL (1868-1946) ou les Italiens Dioniso ANZILOTTI (1867-1950) et Mario CAVAGLIERI (1887-1969) qui se rattachent à l'expression individuelle des volontés étatiques. Dans cette conception formelle du droit, seule la volonté de l'État est susceptible de créer du droit, et de préférence des traités. Par ailleurs, les positivistes objectivistes comme Nicolas POLITIS (1872-1942) ou Georges SCELLE (1878-1961), se rattachent aux manifestations collectives du sentiment d'obligation et ils considèrent que les règles du droit international général sont fondées sur la solidarité sociale, sur une contrainte qui s'impose d'elle-même aux individus. Il y a entre ces positivistes volontaristes et ces positivistes objectivistes une différence fondamentale de vision de la nature des acteurs de la scène internationale, des relations internationales. Ces derniers sont favorables, dans l'intérêt de la communauté internationale, à l'existence d'organes internationaux opposables à tous les États. A ceux-ci s'opposent ou se différencient les auteurs positivistes normativistes, comme Hans KELSEN (1881-1973)(Théorie pure du droit) qui reconnaissent l'existence de l'État, mais pronostiquent (espèrent souvent) la disparition de la souveraineté comme critère de définition de l'État au profit du droit défini comme système normatif coordonné.

 

       Dans les années 1960, avec l'arrivée de nouveaux États sur la scène internationale, des auteurs militent juridiquement, faisant du droit international un instrument politique, comme Myre S MCDOUGAL ou insistent sur les contradictions qui traversent la vie internationale, comme Charles CHAUMONT. D'autres auteurs, refusant ces démarches, comme David KENNEDY et Marti KOSKENNIEMI, se regroupent dans les années 1970, dans la mouvance de l'École critique (Critical Legal Studies) pour dénoncer l'approche formaliste et étatiste du droit international. En même temps, la théorie libérale, représentée par l'utopie réaliste de John RAWLS (Théorie de la justice, 1971) s'exprime de nouveau avec force, de manière concurrente à des démarches plus conservatrices qui envisagent l'alliance libérale et la démocratie comme condition de la paix tout en cherchant à discriminer entre États libéraux et États non-libéraux. La fracture Est-Ouest domine en fait les approches du droit international, et longtemps, le droit venu des États-Unis influence toutes les écoles occidentales. Seule une forte tradition francophone rappelle des principes qui rejettent son instrumentalisation politique pure et simple.

 

     Si les positivismes constituent les modes d'approche largement privilégiés de l'étude du droit international, et le restent en grande partie, le droit naturel l'imprègne, via les systèmes de valeurs.

Au début du droit international, rappellent Eric CANAL-FORGUES et Patrick RAMBAUD, auxquels nous empruntons cette périodisation, "les valeurs dominantes ont été d'ordre éthique, provenant d'un système de pensée religieux, puis progressivement laïcisé et soumis à l'idée fondamentale de droit naturel, conforme non plus au plan divin mais aux exigences de la raison. Le droit classique, droit des chancelier et des souverains, à partir du XVIIIe siècle, est dominé par des intérêts politiques : la sécurité juridique et la stabilité des traités et des situations, avec la place faite à la notion d'effectivité. Au XIXe siècle, la souveraineté absolue justifie le recours à la force armée.

Depuis 1945, l'évolution du droit international repose sur un socle de valeurs minimales à forte dimension universaliste qui ambitionnent de dépasser la souveraineté en mettant l'accent sur l'homme et son besoin de justice. La personne humaine commence d'être envisagée comme titulaire de droits, indépendamment de son rattachement à un État par le lien de nationalité. Le caractère dit "objectif" des droits de l'homme entraîne à son tour des modifications du droit international, qui connaît des règles universelles et des règles supérieures. L'individu est aussi considéré en tant que partie intégrante de son environnement. Le développement sur une base durable constitue un objectif incontournable ; le principe de précaution se fraie un chemin dans le système juridique international. En parallèle, on constate une juridictionalisation croissante du droit international et une meilleure pénétration dans les ordres internes ainsi qu'une pénalisation du droit international qui donne à penser que la peur du diable a bien remplacé la crainte de Dieu."

 

      C'est dans une perspective un peu différente que se placent Mohammed BEDJAOUI (délégué permanent de l'Algérie auprès de l'UNESCO entre 1971 et 1979). C'est dans une perspective a rebours qu'il se place, après les multiples contestations du droit international classique.

Comme de nombreux juristes, il est conscient "que le droit, qui est obligé de manier des concepts généraux, est conduit à "gommer" les aspérités de la réalité, et doit de ce fait se situer à un minimum inévitable d'abstraction. Mais il n'est pour cela ni théorique ni magique. Il est inhérent à la vie sociale et ne saurait être conçu sans elle. Le phénomène juridique ne s'explique pas en soi, par soi et pour soi, mais par le système politique et socio-économique global auquel il s'intègre et auquel il est fatalement lié par des rapports d'interaction." Depuis le XIXe siècle poursuit-il, "trois coups de boutoirs ont progressivement ébranlé la forteresse du droit international classique." Il schématise ces "coups de boutoirs" de la manière suivante :

- en premier lieu, à une mise en cause "géographique" de ce droit européen, déclenchée par les indépendances latino-américaines du XIXe siècle et par la doctrine Monroe de 1823 (L'Amérique aux américains, induisant la tendance à constituer un droit international spécifique à l'Amérique, sinon dans les textes, au moins dans la pratique) ;

- en second lieu, à une dénonciation idéologique de ce droit dit bourgeois, par le fait de la Révolution bolchévique d'octobre 1917, qui a ainsi posé - et qui pose encore dirions-nous - un problème neuf relatif à la nouvelle fonction du droit international dans un monde connaissant deux régimes sociaux opposés. Et qui aujourd'hui perdure sans doute sous une tout autre forme, toujours selon nous, avec l'apparition d'un monde multi-polaire où pèse les traditions de différents droits asiatiques ;

- en troisième lieu enfin, à une contestation économique de ce droit des pays nantis, menés par les pays décolonisés. Et sans doute, selon nous, actuellement par certains pays émergents.

  Ce qui importe surtout, c'est le passage d'un droit international des États à un droit international pour les hommes et celui d'un droit de coordination à un droit de finalités. 

 

    Une vision moins optimiste est élaborée par Emmanuelle JOUANNET, qui estime que l'on ne sort pas encore réellement d'un droit international classique, même si l'on n'en est plus à la conception purement interétatique, l'ensemble du tableau étant plutôt très évolutif et éclaté, comme si les rapports de force entre juristes positivistes volontaristes, objectivistes et normativistes n'avaient pas encore fait évoluer le droit international d'un côté ou de l'autre, surtout au niveau des interprétations. 

L'aspiration à une paix internationale durable, écrit la professeur à l'Université Paris I (Panthéon-Sorbonne), "est la conséquence logique des deux guerres (mondiales) et elle va retentir profondément sur le droit international. Elle se traduit par l'interdiction du recours à la force dans la Charte des Nations Unies et l'instauration d'un système de sécurité collective. Le développement des organisations internationales en est une autre suite naturelle.

A cela s'ajoute la transformation de la société internationale interétatique qui voir émerger de nombreux États nouveaux issus de la décolonisation d'abord et beaucoup plus récemment de l'effondrement des systèmes marxistes à l'Est. Les individus, les minorités et les peuples font valoir de nouvelles revendications et le droit d'être pris en compte à part entière par le système juridique international. Le droit international contemporain s'est ouvert à ces évolutions, modifiant le vieux droit des gens classique sans l'abandonner complètement. Il est encore largement relationnel car fondé sur les relations entre États, mais il est aussi devenu institutionnel car il intègre les éléments d'organisation de la nouvelle société internationale. Son champ d'application n'est plus strictement limité aux États puisqu'il englobe les organisations internationales et, dans une moindre mesure, les individus. Il est surtout, par principe, illimité ; il n'a plus vocation stricte à ne régir que les relations interétatiques, il peut tout aussi bien régir la situation d'individus entre eux à l'intérieur des États et même les considérer comme des sujets de droit. C'est en cela, avec l'interdiction substantielle du recours à la force, l'une des plus importantes métamorphoses du droit international à l'époque contemporaine. On abandonne donc l'idée hobbesienne d'un droit strictement interétatique pour un droit simplement international, c'est-à-cire un droit qui émane de la volonté des États mais qui peut avoir pour objet n'importe quelle situation, interne ou internationale. Il émane des États agissant ensemble.Certes, il demeure quand même une droit international public et non privé car il ne régit pas les relations trans-étatiques privées, mais il est international par son fondement de validité et non par son objet. Comment dès lors ne pas penser à ce droit des gens, prôné par Grotius en 1625, un droit que caractérisait seulement le consensus gentium, son origine fondée sur l'accord des peuples?

La tentation est grande pour opérer ce retour au vieux droit des gens d'avant la période classique, mais un rapprochement trop étroit serait trompeur et simpliste. Notre droit international contemporain est le fruit d'une évolution qui intègre le droit des gens des Anciens et le droit international classique des Modernes. Il est établi sur des fondements positivistes et sur une structure encore largement interétatique qui empêchent tout amalgame trop réducteur avec le droit interindividuel et mixte de la période scolastique. En même temps, il prend en compte des finalités nouvelles qui obligent à marquer une césure avec le droit international classique. il ne signifie pas un vrai retour au droit des gens scolastique, il n'est pas non plus un simple prolongement modifié du droit international classique, il est peut-être en train de devenir un nouveau modèle juridique, un modèle qui fonde et légitime la juridicité du droit des gens et du droit international d'une autre façon".

 

Emmanuelle JOUANNET, Article Droit des gens, dans Dictionnaire de la culture juridique, LAMY/PUF, 2010. Eric CANAL-FORGUES et Patrick RAMBAUD, Droit international public, Flammarion, Champs université, 2011. Mohammed DEJAOUI, Rédacteur général, Droit international, Bilan et Perspective, Tome 1, Editions A. Pedone/UNESCO, 1991.

 

JURIDICUS

 

Relu le 29 novembre 2020

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10 mai 2012 4 10 /05 /mai /2012 15:20

       L'oeuvre du juriste suisse Emerich de VATTEL (1714-1767), publiée en 1758, influence grandement le droit international classique et continue d'inspirer les réflexions sur l'évolution de la science politique. En pleine guerre de Sept ans (1756-1763) qui ravage alors l'Allemagne, il écrit ce livre dont le succès s'explique par la pragmatisme, le réalisme et la nouveauté des idées développées, dans un style accessible (on aimerait beaucoup que les traités généraux actuels de droit le soit de cette manière) à ses contemporains.

Animé par la volonté de permettre la diffusion la plus facile de ses idées, livrées ici en français, alors langue diplomatique, le conseiller privé d'Auguste III, Électeur de Saxe, veut faire avant tout oeuvre pratique. Dans ce relatif petit livre, il expose sa théorie de l'État, de la Nation et des relations entre États. Il renouvelle la pensée sur les différends et conflits entre États.

         S'appuyant philosophiquement sur LEIBNIZ et WOLF, il est l'un des trois juristes suisses (avec Jean BARBAYRAC (1674-1744) et Jean-Jacques BURLAMAQUI (1694-1748)) qui approfondissent le concept de "droit naturel". Il étend cette notion de droit naturel au droit des peuples. Partant de l'idée que le "bon sens" est en synergie avec la morale chrétienne, ces trois juristes affirment l'identité des lois de la conscience et des lois divines, Emerich de VATTEL étant celui qui s'y réfère le moins souvent. La conscience individuelle prend par là une importance capitale, ce qui permet de stigmatiser toute contrainte exercée sur l'individu, condamnation entre autres de l'absolutisme politique. Ses idées ont d'autant plus d'impact que beaucoup, dans les milieux encyclopédistes, considèrent que la Suisse est un berceau de la démocratie et incarne bien des vertus républicaines. (Jean-Marie ROULIN)

 

           Le livre est divisé en deux tomes, dans lesquels sont répartis quatre Livres. Dans le premier Tome - après des Préliminaires, Idée et Principes généraux du Droit des Gens - le Livre I est consacré à De la nation considérée en elle-même ; le Livre II à De la Nation considérée dans ses relations avec les autres. Dans le deuxième tome, le Livre III traite De la Guerre et de ses différentes espèces, et du Droit de faire la guerre ; le Livre IV Du rétablissement de la Paix, et des Ambassades.

 

        Les Préliminaires, assez longs, quasiment le contenu de tout un chapitre, présentent l'idée que se fait l'auteur des Principes généraux du droit des Gens. Il y définit une Nation, une personne morale, présente une définition du Droit des Gens et pourquoi les Nations ne peuvent rien y changer. Il présente également des lois générales sur la liberté et l'indépendance des Nations pour terminer sur une maxime générale sur l'usage du Droit nécessaire et du Droit volontaire.

 

         Le livre I comporte 23 chapitres.

     Le Chapitre I du Livre I porte sur Des Nations, ou États Souverains, en faisant le tour des diverses espèces de Gouvernement, définissant les différences entre États Tributaires et État Feudataires. Il précise la nature de deux États soumis au même Prince, des États formant une République fédérative, d'un État qui a passé sous la Domination d'une autre. Le chapitre se termine sur les Objets de ce Traité entre deux ou plusieurs États.

         Le chapitre II décrit les Principes généraux des Devoirs d'une Nation envers elle-même. Le chapitre III, aborde la Constitution de l'État, des devoirs et des droits de la Nation à cet égard, le chapitre IV, la question Du Souverain, de ses obligations et de ses devoirs, le chapitre V, celle des États électifs, Successifs et Héréditaires et de ceux qu'on appelle Patrimoniaux. Ensuite l'auteur aborde dans le chapitre VI  les principaux objets d'un bon Gouvernement ; soit Pourvoir aux besoins de la Nation, De la Culture des Terres (Chapitre VII), Du commerce (Chapitre VIII), du Soin des Chemins publics, et des Droits de Péage (Chapitre IX), De la monnaie et du Change (Chapitre X). Le Second objet d'un bon Gouvernement, procurer la vraie félicité de la Nation (Chapitre XI), De la piété et de la Religion (Chapitre XII), De la justice et de la police (Chapitre XIII). Le Troisième objet d'un bon Gouvernement, se fortifier contre les attaques du dehors (Chapitre XIV), De la Gloire d'une Nation (Chapitre XV), De la Protection recherché par une Nation, et de sa Soumission volontaire à une Puissance étrangère (Chapitre XVI). Le chapitre XVII est consacré à Comment un Peuple peut se séparer de l'État dont il est membre, ou renoncer à l'obéissance de son Souverain, quand il n'en est pas protéger. Le Chapitre XVIII porte sur De l'établissement d'une Nation dans un pays (qu'il occupe). Le Chapitre XIX détaille De la Patrie, et de diverses manières qui y ont rapport. Ensuite le juriste traite Des Biens publics, communs et particuliers (Chapitre XX), De l'aliénation des Biens publics, ou du Domaine, et celle d'une partie de l'État (Chapitre XXI), Des Fleuves, des Rivières et des Lacs (qui séparent deux territoires ou qui font l'objet de deux droits en contradiction) (Chapitre XXII), De la mer (Chapitre XXIII). 

C'est réellement, dans ce Livre, vouloir couvrir un champ assez vaste. Emerich de VATTEL fait oeuvre finalement de philosophe politique, sous l'angle du droit.

 

       Le Livre II comporte 28 chapitres.

     Le premier chapitre définit Des devoir communs d'une Nation envers les autres, ou des Offices de l'humanité entre les Nations. Il fixe les Fondements des Devoirs communs et mutuels des Nations dans la perspective de la conservation des autres, allant jusqu'à examiner l'assistance à un peuple désolé par la famine et par d'autres calamités. En revanche, il stigmatise certaines mauvaises coutumes des Anciens et détermine une Limitation particulière à l'égard du Prince. L'auteur aborde ensuite dans le chapitre II Du Commerce mutuel des Nations, puis De la Dignité et de l'égalité des Nations, des Titres et autres marques d'honneur (Chapitre III), Des Droit de sûreté, et des effets de la Souveraineté et de l'Indépendance des Nations (Chapitre IV), De l'observation de la Justice entre les Nations (Chapitre V), De la part que la Nation peut avoir aux actions de ses Citoyens (Chapitre VI), Des effets du Domaine entre les Nations (Chapitre VII), des Règles à l'égard des étrangers. Avec le Chapitre XII vient l'examen des Traités d'Alliance et autres Traités Publics, De la dissolution et du renouvellement des Traités (Chapitre XIII) et Des autres Conventions Publiques, de celles qui sont faites par les Puissances inférieures, en particulier de l'Accord appelé en Latin Sponsio, et des Conventions du Souverain avec les Particuliers (Chapitre XIV). Il insiste sur De la Foi des Traités (Chapitre XV) et Des sûretés données pour l'observation des Traités (Chapitre XVI).

Dans De l'interprétation des Traités (Chapitre XVII), l'auteur expose plusieurs maximes et règles (10 règles...) pour la bonne observation de ceux-ci. Aujourd'hui encore, ces règles et ces maximes sont l'objet de bien des discussions.

Le Chapitre XVIII aborde De la manière de terminer les différends entre les Nations, définissant notamment les bonnes et mauvaises représailles.

 

    Le Livre III, situé dans le Tome II, comporte 18 chapitres. Le Chapitre I introduit le sujet, De la Guerre et de ses différentes espèces, et du Droit de faire la guerre. Aux chapitres suivants, l'auteur aborde De ce qui sert à faire la Guerre, de la levée des Troupes et de leurs Commandants, ou des Puissances subalternes dans la Guerre (Chapitre II), Des justes Causes de la Guerre (Chapitre III), De la Déclaration de Guerre, et de la Guerre en forme (entendre les formes de cette déclaration et de ses obligations ou non-nécessités) (Chapitre IV), De l'ennemi, et des choses appartenant à l'ennemi (Chapitre V), Des Associés de l'Ennemi ; des Sociétés de Guerre, des Auxiliaires, des subsides (Chapitre VI), De la Neutralité, et du passage des Troupes en pays neutre (Chapitre VII). Plus généralement plus loin Du Droit des Nations dans la Guerre, et De ce qu'on est en droit de faire et de ce qui est permis, dans une Guerre juste, contre la personne de l'ennemi (Chapitre VIII), Du Droit de la Guerre à l'égard des choses qui appartiennent à l'Ennemi (Chapitre IX). Il aborde également De la foi entre ennemis ; des stratagèmes, des ruses de Guerre, des Espions et de quelques autres pratiques (Chapitre X), pour préciser les circonstances de rupture des Traités et les possibilités d'offres d'un nouveau Traité. Il examine au Chapitre XI le cas Du Souverain qui fait une Guerre injuste, le Droit des Gens Volontaires, par rapport aux effets de la Guerre en forme, indépendamment de la justice de la Cause, pour préciser leur responsabilité (Chapitre XII). Le Chapitre XIII traite De l'acquisition par Guerre, et principalement de la Conquête, le chapitre XIV Du Droit de Postliminie, le chapitre XV du Droit des Particuliers dans la Guerre. De diverses Conventions, qui se font dans le cours de la Guerre est l'objet du chapitre XVI tandis que Des Saufconduits et Passeports, et Questions sur la Rançon des prisonniers l'objet du chapitre XVII, l'auteur discutant non seulement du droit de la guerre, mais aussi du droit dans la guerre, sans aborder les questions ou les logiques stratégiques qui pourraient justifier tel ou tel acte. Le dernier chapitre (Chapitre XVIII) traite De la  Guerre civile, où les belligérants ne sont pas exonérés de l'observance de ce droit dans la guerre, pas plus les "irréguliers" que les Souverains ou les Nations étrangères amenés à y participer.

 

    Le Livre IV, le plus court, comporte un seul chapitre. Intitulé De la Paix, et de l'obligation de la cultiver. Il prend comme référence HOBBES, mais aussi CICÉRON, pour définir la Paix, l'obligation de la cultiver par les Nations et par le Souverain, l'étendue de ce devoir. L'alinéa Des perturbateurs de la Paix indique surtout les conséquences de cette perturbation, tandis que les suivants examinent tour à tour Jusqu'où on peut continuer la guerre, la signification de la Paix, comme fin de la Guerre et les Effets généraux de la Paix.

 

    Dans ses Préliminaires, Emer de VATTEL fait référence aux écrits de HOBBES, de PUFENDORF, de NARBEYRAC, de BUDDEUS. Et surtout du baron de WOLFF dans laquelle il puise ce "qu'il y a trouvé de meilleur", surtout les Définitions et les Principes généraux. Il entend s'écarter de celui qu'il appelle son Guide, dès le début de son ouvrage "dans la manière d'établir les fondements de cette espèce de Droit des Gens, que nous appelons Volontaire". l'auteur s'inscrit dans la conception libérale de l'État, comme ROUSSEAU. Pour lui, le but de l'État est la satisfaction des besoins de tous.

Cette position le distingue de des précurseurs et contemporains, pour qui l'État est la propriété du monarque. L'État, pour lui, appartient à la Nation, qui peut elle-même donc arrêter sa constitution, la modifier, citant la Constitution d'Angleterre. Acteur des Lumières, le juriste est précurseur de la révolution d'indépendance des États-Unis et de la Révolution Française. (D'ailleurs la déclaration d'indépendance s'inspire de sa définition de l'État, par l'intermédiaire de George WASHINGTON).

Ses conceptions de la Nation, de la Paix et de la Guerre en fait un des initiateurs du Droit international classique. Nombre de ses réflexions sur l'ennemi inspire encore certains écrits de nos jours, notamment dans les commentaires sur les "guerres contre le terrorisme". 

 

    Carlo SANTULLI, professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II), s'interroge sur les raisons pour lesquelles les formules d'Emerich de VATTEL "se glissent le plus volontiers dans les bas de pages doctrinaux, comme entre les parenthèses juridictionnelles contemporaines". Il formule à ce propos trois thèses :

- La première est que l'auteur présente une conception moderne de l'État et du droit : "La première est la seule qui puisse aspirer aux attributs prestigieux de l'"objectivité scientifique" : VATTEL a forge les clefs de l'intelligence du droit international positif en mettant au coeur de son analyse une conception moderne de l'État. Le grand Suisse (allemand? français?) en effet poussa l'originalité jusqu'à percevoir, premier des internationalistes et avec seulement deux mille ans de retard (il faut rendre cela à César), que l'État en tant que personne survit, distinct de ses monarques, rois, empereurs et autres grands-ducs ; poussant la frénésie juridique jusqu'à deviner que le mot donné par Caius Iulius devait être tenu par tout Caius Iulus Octavianus appelé à lui succéder. Il fit plus au demeurant, et plus fondamental, du moins selon l'historiographie spécialisée (Le professeur SANTULLI fait référence là aux études de P GUGGENHEIM, Emer de Vattel et l'étude des relations internationales en Suisse, Genève, Georg et Cie, 1956 et de E JOUANNET, Emer de Vattel et l'émergence doctrinale du droit international classique, Paris, Pedone, 1998) : là où Vitoria levait les yeux au ciel pour chercher en la raison divine les règles d'organisation de la société internationale, et après que Grotius eut proposé de chercher en soi (tout en lorgnant occasionnellement vers le haut) le diktat de l'immortelle raison, Vattel crut bon de baisser les yeux et, sans renoncer aux tributs divins de prudence (...) se mit à interroger la pratique prosaïque des "nations civilisées", et des Unions multinationales propres sur soi. Le saut épistémologique permettant d'inaugurer l'étude du droit international était ainsi amorcé."

- La seconde thèse "vivote dans un espace marginal, aux frontières de la science politique, où la contre-culture des juristes de bonne volonté dénonce le "satan Vattel" (Van VOLLENHOVEN, Les trois phases du droit des gens, La Haye, Nijhoff, 1919) (...). Le pauvre Vattel se voit alors reprocher d'avoir théorisé (et, du coup, par confusion enfantine entre la pensée et l'acte, d'avoir produit) le droit international classique, fondé sur les rapports anarchiques entre souverains. Parce que cette organisation est réputée archaïque et belligène, source inépuisable des maux qui affectent notre vilaine planète, l'évocation de Vattel fait apparaitre, dans un nuage de fumée, la vision de l'Organisation internationale (ou de la Communauté humaine) éternellement tentée, et contrariée, par l'ewig Weiblich de la compétition meurtrière entre intérêts étatiques discordants."

- La troisième thèse, maintien de la tradition juridique antérieure, "apparait parfois, dont on s'empresse de préciser qu'elle fut défendue avec vigueur par Paul Guggenheim lui-même, mais elle est colportée aujourd'hui de bec en bec par de sombres merles moqueurs, (...). Selon ces tristes corbeaux, le "fourbe des Alpes" aurait repris les mêmes formules que Wolff, son maître, répétait inlassablement, tout comme Vitoria, Suarez, Grotius et Puffendorf, empruntées au soit-disant jus commun, en les imputant "aussi" à la pratique. Parés de cette nouvelle majesté, des règles d'or comme pacta sunt servanda ou pacta tertiis nec nocent nec prosunt, d'abord préceptes de droit romain, devenus ensuite merveilleux produit de la raison divine, puis de la simple et arrogante rationalité, ce qui valut à Vattel l'entrée dans l'immortalité, et autres "Who was who?".

Il conclut par... une non-conclusion : "Peut-on raisonnablement trancher ici entre ces trois thèses sans évoquer la possibilité que chacun d'entre elles reflète un aspect d'une vérité possible?"...

 

 

Emerich de VATTEL, Le droit des gens et Princes de la loi naturelle, Appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et du Souverain, Londres, 1758 ; www.larecherchedubonheur.com.

Carlo SANTULLI, Article VATTEL Emmerich de, dans Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques, sous la direction de Olivier CAYLA et de Jean-Louis HALPERIN, Dalloz, 2008. Jean-Marie ROULIN, Article Suisse, dans dictionnaire européen des Lumières, PUF, 2010.

 

Relu le 30 novembre 2020

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8 mai 2012 2 08 /05 /mai /2012 13:40

    Les présentation académiques des droits internationaux public et privé se font souvent séparément et ne posent pas frontalement la question d'un possible antagonisme entre eux. Au moment où les relations de compétences entre pouvoirs étatiques et pouvoirs des firmes privées se complexifient, dans une mondialisation qui est tout sauf harmonieuse, il nous semble opportun, après avoir rappelé les fondements du droit international public, puis ceux du droit international privé, de comprendre comment ils s'articulent et se contredisent. Le droit international en général, est loin de l'homogénéisation que les droits internes ont conquis, et le premier est encore en mouvement. Ni les juridictions, ni les acteurs statuant en dernier recours, ni les légitimités de pouvoir... ne sont encore réellement bien délimités. 

 

Complexité des ordres juridiques et de leurs relations

     Loin de se tenir dans le cadre de frontières de toute façon mouvantes dans le temps, les hommes ont toujours noué des relations au lointain. Les relations internationales des hommes les mettent en contact avec un ou plusieurs ordres juridiques étrangers.

Ces éléments d'extranéité, rappelle Bertrand ANCEL, "tiennent au sujets de la relation - par exemple divorce de deux époux résidant en France mais de nationalité espagnole -, soit à son objet - par exemple cession entre Français d'un immeuble situé en Allemagne, soit à sa source - accident survenu au Portugal entre deux Français. Le droit international privé a pour objet d'assurer le traitement juridique de ce type de relations." Des éléments moraux, sociaux et économiques interviennent toujours pour rendre compliquée une situation que ce droit a normalement pour fonction de régler, en tranchant les modalités de sa résolution.

"Selon la tradition académique française, cette question comporte deux dimensions. la dimension subjective couvre le problème de la condition de la personne au regard d'un ordre juridique national déterminé ; en certaines de ses composantes, cette condition varie selon que le sujet est un national ou un étranger. Alors qu'en général le national jouit d'un statut plénier lui ouvrant accès à toutes prérogative et à toute institution protégée par son ordre juridique, l'étranger endure parfois une condition diminuée, réduisant sa capacité de figurer dans certaines rapports juridiques. Le droit international privé doit donc se prononcer sur la possibilité, dans le chef du sujet, de l'existence du rapport de droit en cause. A cette fin, il doit d'abord déterminer qui est national et, par défaut, qui ne l'est pas ; puis définir les droits dont la jouissance est concédée à l'étranger. Ces deux opérations relèvent du droit de la nationalité et du droit de condition des étrangers."

La dimension objective s'étend à la détermination du régime approprié de la relation privée internationale. "Pour apporter une solution aux problèmes de droit que soulève une relation privée, il faut à la fois des règles et des juges pour les appliquer. On parle de conflits de lois quand il s'agit de rechercher le droit applicable, et de conflits de juridictions quand il s'agit d'obtenir une protection judiciaire effective." 

"La composition, écrit encore le professeur à l'Université Paris II (Panthéon-Assas), (des) quatre facteurs (subjectif/objectif, procédural/matériel) réalise la bonne justice procédurale de droit privé en des figures diverses selon les ordres juridiques, produisant les différentes règles de compétence internationale. Considérée de manière globale, elle répond à une exigence essentielle qui est celle de l'exercice d'un lien sérieux entre le procès et l'ordre juridictionnel auquel on l'assigne. Cependant, s'il n'est pas sans exemple en droit positif qu'un chef de compétence maintienne un équilibre parfait entre les quatre pôles (tel le locus rei siae pour le contentieux des immeubles) et tire de sa propre évidence la force d'exclure toute concurrence, il arrive aussi que certains chefs de compétence se montrent infidèles à l'orientation générale (...) dégagée et, exprimant pour le compte d'une politique législative déterminée une prépondérance écrasante des considérations substantielles, reçoivent de la souveraineté dont sont titulaires les ordres juridiques qui les consacrent, le pouvoir de s'opposer à toute saisine d'un juge étranger. Ces compétences sont à la fois exorbitantes et exclusives ; elles font obstacle à la circulation internationale des décisions."

Ce que l'auteur appelle la circulation internationale des décisions est tout simplement la raison d'être d'un droit international supérieur aux droits internes des États. "La circulation internationale des décisions concernent l'hypothèse où le contentieux a été tranché dans un ordre juridique alors que l'une ou l'autre des parties a intérêt à faire produire au jugement des effets dans un autre ordre juridique. Cette circulation se heurte cependant au cloisonnement institutionnel résultant de la discontinuité des ordres juridiques. Émanant d'une juridiction, c'est-à-dire d'un organe créé et habilité pour son propre compte par un ordre juridique, le jugement n'a d'emblée valeur normative qu'au sein de cet ordre ; il s'y impose aux plaideurs parce qu'il s'impose aux autres organes de l'ordre juridique qui sont tenus de le respecter et même, pour certains d'entre eux institués à cette fin, d'en assurer l'exécution, au besoin par la contrainte. Les choses sont moins simples dès qu'il s'agit de lui faire franchir la frontière. La décision apparaît alors comme l'ouvrage d'une juridiction non habilitée; par l'ordre ad quem et elle ne s'impose pas d'elle-même aux organes de celui-ci, qui pourrait aussi bien lui dénier toute valeur normative. Cependant, cantonner la réalisation d'une décision dans l'ordre qui l'a émise risque de préjudicier aux intérêts que celle-ci est censée consacrer ; le droit du bénéficiaire serait à validité géographiquement limitée : créancier à Oslo, il ne le serait plus à Paris où son débiteur a concentré ses biens saisissables ou encore, divorcé à Mons, il serait toujours marié à Lille où il réside. C'est pourquoi le droit international privé s'efforce de concilier les requêtes de l'intérêt privé et les implications de la discontinuité des ordres juridiques. Ainsi par exemple, il est admis, selon l'articulation des moyens et fins observée à propos de la compétence internationale, que les décisions étrangères ont vocation à déployer en France leurs effets primordiaux, alors même que ceux-ci procèdent incontestablement de l'autorité de l'ordre juridique étranger.

La discontinuité des ordres juridiques cède devant l'objectif d'uniformité et de continuité de traitement des rapports d'intérêts privés. Mais cette ouverture connaît deux limites.

En premier lieu, sur un procès qui a échappé à ses juges mais dont on prétend inscrire l'issue dans la vie sociale qu'il contrôle, un ordre juridique ne renoncera à se réaliser au profit d'un ordre juridique étranger qu'assuré de la conformité de la décision de celui-ci aux exigences d'une bonne justice de droit privé. La première de ces exigences est la condition de compétence indirecte qui vise l'origine du jugement étranger et demande qu'un lien caractérisé ait rattaché le litige au tribunal qui a statué. Cette compétence indirecte s'accompagne d'autres critères de régularité qui sont, soit d'ordre substantiel - conformité à l'ordre public et au règlement de conflit des lois du pays d'accueil -, soit d'ordre procédural - respect des principes fondamentaux de la procédure : procès équitable, existence de voies de recours, etc, - et dont l'ensemble mesure l'effet de coopération de l'ordre juridique d'accueil à la circulation internationale des décisions.

En second lieu, si cette coopération ouvre une brèche dans le cloisonnement institutionnel séparant les ordres juridiques, elle ne le détruit pas entièrement. Autant il est concevable que l'efficacité substantielle et l'autorité de la chose jugée étrangère soient immédiatement invocables sans autre forme de procès, autant il est impensable, à défaut de convention internationale, que la force exécutoire acquise à l'étranger vienne d'emblée lier les agents locaux d'exécution. L'efficacité substantielle qui est la modification que la décision fait subir au rapport de droit sur lequel elle prononce - par détermination des droits et obligation des plaideurs - comme l'autorité de la chose jugée - qui garantit l'immuabilité de cette détermination par l'interdiction de renouveler le procès sur la contestation tranchée - ne demandent aucune diligence d'un organe quelconque pour être effectives. En revanche, la force exécutoire porte injonction aux organes d'exécution de procéder, au besoin par la contrainte, à la réalisation du dispositif. Il faut tenir compte de la dimension organique que la discontinuité des ordres juridiques sur le plan de la mise en oeuvre de la force publique et qui interdit à l'agent d'un ordre juridique de déférer au mandement contenu dans un jugement étranger. Aussi pour parvenir à l'exécution forcée dans l'ordre d'accueil, est prévue une procédure particulière destinée à munir la décision étrangère de la formule exécutoire. C'est la procédure d'exequatur ; celle -ci vient subordonner l'octroi de la force exécutoire à la vérification préalable par l'autorité de l'Etat d'accueil de la régularité international du jugement étranger alors que, de leur côté, efficacité substantielle et autorité de chose jugée ne conduisent à une procédure que si une contestation impose le contrôle judiciaire de cette régularité. Grâce à ces mécanismes, le droit international privé assure, également sur le plan contentieux, l'uniformité et la continuité de traitement des rapports internationaux d'intérêts privés."

 

Souveraineté et interprétation

        On peut donner une image d'ensemble du droit international public, dans tous ses aspects, archaïques ou novateurs, "en mettant en évidence deux termes dont l'interaction donne à tout l'édifice son sens le plus profond : la souveraineté et l'interprétation" (Denis ALLAND). Souverains-sujets et souverains-interprétations sont les deux interrogations qui guident l'interprétation du professeur à l'Université Paris II (Panthéon-Assas) et directeur de l'Institut Michel Villey

"La clef, écrit-il, d'intelligence principale du droit international public est le rôle central qu'y jouent les États et, par conséquent, la marque que lui imprime la souveraineté qui les caractérise. La souveraineté, en effet, est ce que l'on peut dire négativement à propos de ce qui ne connaît point de supérieur (...). Et si rien n'est supérieur à l'État, de quelle façon le droit international peut-il s'imposer à lui? N'est-il pas difficile de considérer l'État comme un "sujet" de ce droit?

Toute conception du droit international public implique une prise de position sur cette question : ou l'on cherche à éliminer la souveraineté du paysage intellectuel, comme le firent ses pourfendeurs dans l'entre-deux-guerres (Nicolas Politis, Georges Schelle par exemple), ou l'on s'efforce de composer avec les réalités auxquelles ce mot entend renvoyer (ainsi que le faisaient déjà à leur façon un Vitoria ou un Suarez), au risque aujourd'hui de s'attirer le néologisme récent et soupçonneux (mais assez vain) de "souverainiste". (...) Partons de l'idée que la puissance la plus élevée (souveraine) n'est pas la puissance qui peut tout faire, mais celle qui peut faire le plus (RIALS, 1987) ; le plus, oui mais "dans son ordre" pour reprendre l'expression (...) de Suarez, et à condition de comprendre que les limites de cet "ordre" relèvent d'un jeu complexe de puissances effectives. En effet, tout comme les individus dans l'état de nature de Hobbes, les États ne sont pas seuls : formellement égaux et foncièrement rivaux, ils trouvent dans la confrontation de leurs puissances mutuelles une limite à leur liberté ; ainsi leur situation engendre-t-elle mécaniquement des calculs de réciprocité. C'est sur ces fondations - reflets de l'état des forces en présence - que vont s'édifier les multiples constructions du droit international, toutes ses réalisations positives.

Que dans un milieu caractérisé par la souveraineté soient produits un ordre juridique, des institutions, des règles de droit, toute la philosophie politique contractualiste l'admet en supposant un acte originaire fondateur du peuple souverain, mais ces théories lui assortissent la condition que s'opère par là un transfert des pouvoirs naturels de justice privée à la justice institutionnelle. Selon cette perspective, l'institution du juge est la caractéristique de l'état "civil" et la condition du droit. Or, si en vertu des hypothèses théoriques de (ces) philosophies politiques, les individus sont censés avoir abandonné leur souveraineté, l'histoire enseigne que les États, eux, ont conservé la leur. Et le transfert total que fait miroiter la théorie du contrat social n'a pas eu lieu. Aussi la capacité d'interpréter les règles, de faire valoir et de défendre cette interprétation, faculté maintenue en chaque "sujet" du droit international, voit-elle son efficacité dépendre très ouvertement de la puissance économique et militaire de l'État interprète. L'interprétation est bien ici une manifestation de la souveraineté, tout comme l'est la production des règles liant l'État ; par l'interprétation, comme par les engagements consentis et dont elle donne la mesure et la portée, se dessinent les contours mouvants des effectivités des puissances souveraines, varient en fonction des unes des autres. tel est le fonds commun du droit international public, auquel bien des aménagements ont été apportés et qui ne l'a pas empêché, loin de là, de très sensibles évolutions. Ainsi les États ont progressivement mis en place des pôles d'intérêts communs, qui ont entraîné, par leur dynamique propre, des attitudes de promotion et de défense d'intérêts collectifs, attribués par là même à la "communauté internationale". L'émergence en un très grand nombre des organisations internationales a favorisé ce qui a pu être qualifié de "dédoublement fonctionnel" (voir Schelle, Kelsen et R-J. Dupuy), pour désigner une sorte d'ambivalence expliquant que l'État défende tour à tour et parfois de façon intriquée ses intérêts propres et ceux d'une collectivité (...)"

Compte-tenu de la manière dont se constitue toujours le droit international public, la question d'une "violation" de ce droit revêt prend un importance considérable, "d'abord parce que, dans tous les nombreux domaines où n'ont pas été institués de mécanismes centralisant l'interprétation, toute application, toute interprétation d'une règle sont susceptibles d'être elles-mêmes interprétées comme une "violation" par l'État de ses engagements, ce qui tend théoriquement à multiplier les hypothèses de "violations" et à engendrer des rapports complexes dans le traitement des conséquences de l'illicite. Ensuite parce que, en raison de la combinaison de la souveraineté et de l'égalité des États, les allégations contradictoires relatives à l'illégalité ou à la légalité d'un comportement ou d'un acte ont la même valeur juridique, situation qui dynamise et prolonge les différends si l'on ne met pas en oeuvre un mécanisme de règlements de ces différends. Enfin, parce que dans des situations à très forts enjeux politique, économique ou militaire, on peut craindre que l'irréductibilité des intérêts ne fasse obstacle à un règlement pacifique du différend, alors susceptible de dégénérer en conflit. Telles sont schématiquement trois des principales questions soulevées par la "violation" du droit international : responsabilité, règlement des différends et recours à la force."  

 

La fin du droit international classique?

Après avoir développé ces trois éléments, Denis ALLAND pose la question de la fin possible du droit international classique. "Il est des cas - ils sont de plus en plus nombreux - où les États ont consenti à renoncer à leur prérogative d'auto-interprétation de leurs propres  engagement en conférant à un organe la compétence pour interprété telle ou telle convention  (ainsi par exemple de l'Union Européenne-. Les modalités  selon lesquelles une institution, ad hoc ou permanente, rattachée ou non à une organisation internationale, à compétence spécialisée ou non, est investie d'une telle compétence sont au demeurant assez variables. Il arrive que les États transfèrent aussi à une organisation internationale compétence pour édicter des règles opposables à leurs membres, voire leur confèrent une compétence de sanction, on l'a vu pour les Nations unies, c'est vrai aussi de certaines autres organisations internationales.

C'est à ce stade que les aménagements juridiques et procéduraux de tels transferts - la production des règles et l'interprétation de celles-ci étant en principe  les marques essentielles de la souveraineté étatique - deviennent des enjeux absolument cruciaux. Doit être évoquée surtout la question des mécanismes de prise de décisions au sein de ces organisations : laissent-ils ou non la possibilité à l'État de faire toujours valoir son appréciation souveraine ou bien mettent-ils en place des procédures majoritaires de nature à lui imposer éventuellement sans son consentement une règle, l'interprétation d'une règle, voire la sanction de ce qui sera considéré comme violation d'un règle? La complication des procédures de décision au sein de l'Union Européenne est un exemple révélateur d'un dosage savant entre l'intégration et la préservation de la souveraineté des États membres. il est probable toutefois qu'il existe un point de basculement d'un monde à l'autre qui, depuis le consentement  originel donné aux traités de Rome, est opacifié par une quantité d'étapes intermédiaires de technicité toujours accrue, mais n'en marquera pas moins, s'il doit se produire, le passage de la souveraineté des États membres à celle de l'organisation. A cela viennent s'ajouter d'autres évolutions. le droit international classique se bornait à mettre les souverainetés en présence ; la plupart des règles dont il était composé étaient de type procédural et n'affectaient que rarement le situation des personnes privées, physiques ou morales. Sans perdre toutes ces caractéristiques, il est toutefois devenu un droit de plus en plus réglementaire, visant à régir le comportement non seulement des États mais aussi des particuliers, à qui il a ouvert des voies de droit (selon un mode passif, pour ce qui est de la responsabilité pénale internationale, ou selon un mode actif, pour ce qui est de la protection internationale des droits de l'homme). L'émergence de l'individu sur la scène internationale n'est pas tout : outre le fait marquant déjà évoqué de l'action des Nations unies, de nombreux domaines sont venus ajouter au droit international des chapitres qui en étaient à un stade très embryonnaire, quand ils n'étaient pas totalement inconnus, avant la Première Guerre mondiale tels l'environnement, le travail, l'économie, la santé, les réfugiés, l'exploitation des ressources naturelles ou le trafic de stupéfiants, pour ne prendre que ces exemples parmi bien d'autres possibles. Le développement progressif d'institutions internationales dont les missions sont plus ou moins générales et dont certaines, comme on l'a dit, tendent à intégrer les mécanismes d'une production normative, dont la teneur réglementaire va elle-même croissant, et parfois des procédures d'application et d'interprétation du droit international, vient accélérer sa mutation. Tout en gardant sa part de mystère, le droit international tend finalement à ressembler de plus en plus aux droits nationaux auxquels on l'a longtemps opposé."

 

Vers un droit international économique autonome?

  Une des questions que se posent Isabelle PINGEL, professeur à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne, est de savoir "si le droit international économique est une branche du droit international ou s'il est une discipline autonome. Pour Dominique Carreau et Patrick Juillard, la question est tranchée en faveur de la seconde option (Aspect du Droit international économique, D CARREAU, Pedone, 1972).

On peut toutefois, pour le plaisir du débat, se montrer sensible à des arguments (inverses) magistralement développés il y a déjà plus d'un quart de siècle." Discutant des différences et ressemblances entre droit international public et droit international économique (principes, sources, techniques), entre droit public et droit privé, elle relève que, "du point de vue de la méthode, (...) l'affirmation selon laquelle il n'y a pas, peu ou plus de distinction entre droit public et droit privé n'est pas neutre. C'est une posture idéologique à laquelle le plus grand intérêt doit être porté et qui mérite discussion. les fondements d'un système de pensée, sont essentiels pour comprendre son fonctionnement, apprécier les conséquences qui en découlent et propose, le cas échéant, les modifications nécessaires. Il n'y a pas de bonne pratique sans souci théorique. Il n'est pas se sens à opposer un droit réaliste, car sensible à l'efficacité, à un droit qui ne le serait pas, car occupé de cohérence intellectuelle, de sécurité juridique ou de conceptualisation." "Ensuite, il est excessif d'affirmer que la distinction droit public/droit privé est dépassée. Cette distinction repose sur l'idée que l'ordre juridique est fondamentalement divisé en deux parties : celle dont l'État occupe le centre et celle qui concerne les rapports en particuliers. Cette summa divisa reflète un partage politique et moral du monde entre la sphère de l'intérêt public et celle de l'intérêt privé. Dire qu'elle se déplace, selon les époques, est une certitude. Dire qu'elle est plus ancrée dans certaines systèmes juridiques que dans d'autres l'est tout autant. Dire qu'elle n'existe pas, peu ou plus, est une affirmation d'un autre ordre (...)".

  Ce débat n'est pas seulement théorique ; il a de nombreuses et très importantes implications pratiques. Il s'agit de savoir comment se répartissent les pouvoirs d'État, de groupes d'États, de groupes d'individus - entendre des firmes - dans les échanges internationaux, pouvoirs qui reposent sur un droit international économique en gestation, dans lesquelles ils interviennent tous, que ce soit ouvertement, en tant que tels, ou par l'intermédiaire d'organisation internationale à fonction économique. Il s'agit de voir également, comment, chacune de ces entités, s'appuyant sur des interprétation de la légalité économique internationale et parfois en intervenant dans l'élaboration des textes réglementaires du droit international, favorisent des intérêts publics ou des intérêts privés. Tout dépend, sans doute, de la conception de l'intérêt général en action derrière la codification du comportement économique des acteurs : intérêt corporatif, intérêt de groupe ou intérêt global, incluant éventuellement des éléments dans des domaines considérés malheureusement encore comme souvent accessoires comme l'environnement ou l'équité ?

 

       L'évolution du droit économique suit bien les interprétations dominantes, dans le monde académique. En témoigne l'évolution de trois concepts cités par Catherine KESSEDJAN, professeur à l'Université Paris Panthéon-Assas : mondialisation, gouvernance, régulation, dans son survol des trois éditions successives de l'ouvrage Droit international des professeurs CARREAU et JUILLARD (2002,2005, 2007). "Parler des acteurs et des processus de création normative, c'est en réalité parler du pluralisme juridique. Or les professeurs Carreau et Jullard demeurent attachés à l'État comme source de droit. Toutefois, dans l'édition 2007, ils reconnaissent, un peu à leur corps défendant tout de même, que les entreprises transnationales (auxquels ils assimilent les sociétés multinationales) ont, aujourd'hui, un rôle dans la création du droit international économique, qu'elles n'ont jamais eu auparavant. C'est ainsi qu'ils ont grandement révisé les paragraphes consacrés à ces acteurs particuliers de l'ordre économique mondial. (...) Car l'influence de ces sociétés (classées dans un tiers-ordre, après l'ordre juridique provenant des États et celui provenant des organisations internationales) dans les relations internationales économiques est telle que leur effort concerté serait de nature à produire des effets macro-économiques." Mais à côté de ces acteurs, relèvent les deux même auteurs, figurent en 2007, en très bonne place, l'activité des Organisations Non Gouvernementales, qui se font entendre de plus en plus dans les arbitrages internationaux. Cette activité est mise en oeuvre ouvertement contre celle des entreprises transnationales, au sein des organisations internationales comme l'OMC (Organisation Mondiale du Commerce).

Ces activités antagonistes participent à la formation toujours mouvante du droit international économique "le droit international économique, écrivent toujours les mêmes auteurs, est un macro-droit s'adressant aux activités macro-économique, par opposition au "micro-droit qui ne s'intéresse qu'aux transactions particulières."

Elle conclue son survol ainsi : "C'est, finalement sur l'existence même d'un "ordre international économique" que la pensée des auteurs a beaucoup évolué. Alors que l'édition 2005 proposait en titre d'une section de l'introduction : "L'ordre international économique néolibéral de l'époque contemporaine", l'édition 2007 adopte le titre suivant : "Existe-t-il un ordre international économique?" Est particulièrement significatif le fait que les auteurs aient jugé utile de revenir à une question plutôt que de se contenter d'une affirmation. Mais au-delà de cette remarque, c'est l'analyse suivant qui mérite notre attention. Après avoir rappelé les caractéristiques que doit revêtir un ordre international économique, les auteurs soulignent : "Si l'on s'en tient à cette définition, on constatera qu'au mieux se dessinent les contours d'un ordre international économique mais que ce dessin inachevé est déjà brouillé par les tensions qui s'exercent entre multilatéralisme, bilatéralisme et unilatéralisme". Les auteurs auraient pu aussi mentionner, ici, l'intervention du pluralisme économique qui, incontestablement, brouille aussi les pistes." En 2007, poursuit-elle, "les auteurs reconnaissent que le système (normalement soumis aux principes de la gouvernance et de la régulation) "présente de graves déséquilibres" qui suscitent un embryon d'ordre parallèle qui "n'a pas encore trouve sa juste place en droit positif". On ne peut cependant ignorer les nombreuses contributions d'ores et déjà acquises dans le domaine de la responsabilité sociétale des entreprises dont on peut espérer qu'elles ne resteront pas de l'ordre des déclarations de principes, essentiellement dans des codes de bonne conduite, mais qu'elles se traduiront sans trop tarder par de véritables règles de droit. Elles peuvent parfaitement être générées par l'autorégulation ou être imposées par les États, mais elles devront se voir sanctionnées d'une manière ou d'un autre."

Dans le combat qui se livre autour du droit international économique, juristes "étatistes" et juristes "privatistes" (sans que cela ne recouvrent des philosophies identiques chez chacun d'eux...) agissent de plus en plus ardemment, dans l'élaboration d'une société juridique internationale encore faite de juxtapositions de plusieurs systèmes juridiques, comme si l'histoire mondiale s'accélère encore, au rythme de l'arrivée sur la scène internationale de géants démographiques comme l'Inde et la Chine.

 

Cahiers internationaux de l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, Centre d'étude et de recherches en droit international, Le droit international économique à l'aube du XXIe siècle. En hommage aux professeurs Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD, Textes réunis par Jean-Marc SOREL, n°21, Editions A. Pedone, 2009 ;

Bertrand ANCEL et Denis ALLAND, articles Droit international (privé, public) dans Dictionnaire de la culture juridique, LAMY/PUF, 2003.

 

JURIDICUS

 

Relu le 1 décembre 2020

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4 mai 2012 5 04 /05 /mai /2012 08:44

            Le droit international, public comme privé, constitue un élément important du niveau de conflictualité entre individus, groupements par-delà les frontières, États... Élément dynamique car à la fois résultat et facteur des tendances politiques, diplomatiques, économiques... à l'échelle de la planète.

A ce titre, l'unification ou la fragmentation du droit international, le fait que les États et groupements non étatiques se dotent ou non de règles communes de relations, notamment dans la résolution de leurs contentieux, attirent l'attention de nombreux analystes de la scène internationales, à commencer par les juristes, surtout lorsqu'ils sont rattachés à des organisation internationales. Et cela depuis les débuts mêmes de la constitution de ce droit. Nombre de débats au sein de la Société des Nations puis de l'Organisation des Nations Unies (notamment dans la Commission du Droit International), tournent autour de la constatation et surtout de l'interprétation d'une telle évolution.

 

Phénomènes de fragmentation

              On peut noter, comme le fait Anne-Charlotte MARTINEAU, que "ce sont principalement les conséquences à attribuer aux phénomènes de fragmentation qui font l'objet de désaccords tandis que leur existence n'est guère contestée. Le débat porte essentiellement sur la question de savoir si la fragmentation est positive ou négative, et non pas si elle renvoie à une réalité empirique", sur laquelle à peu près tous les acteurs juridiques s'accordent.

Cette idée de  fragmentation renvoie d'ailleurs à deux sens différents, étant à la fois processus et résultat, activité et produit. "Soit la fragmentation est un processus d'éclatement (le droit se fragmente et se divise), soit elle en est le résultat (le droit est fragmentaire et parcellaire). Nous pouvons comprendre ce genre de débat quand nous savons que ce droit s'est constitué très progressivement, de manière non linéaire et non uniforme dans les différentes régions et dans les différents domaines d'activité, de manière concomitante avec la formation de grands ensembles politiques, en prenant simplement la période d'après 1870, notamment en Europe. On, l'ensemble du monde juridique, considère que le droit international "explose" en raison de la multiplication des règles spécialisées dont la mise en oeuvre est assurée par des mécanismes institutionnels spécifiques. Un certaine sur-développement du droit est à l'origine d'une certaine fragmentation, le droit international n'étant pas formé d'ensemble reliés les uns aux autres de manière cohérente.

Plus profondément, la présentation systémique du droit est l'objet de controverses épistémologiques et elle suppose une définition stipulative de la notion de système. Si l'on parle de fragmentation, c'est que l'on considère que le droit international est un système et même le seul viable, reliant tous les droits entre eux, les institutions chargées de mettre en musique ces droits étant dûment reliées et hiérarchisées. Or, il n'est pas certain que tous les juristes acceptent cette notion d'ordre juridique. Au sens que lui donne J. L HALPÉRIN : "affirmer le caractère juridique des relations entre États, et, au-delà du simple fondement contractuel, la primauté des normes internationales." Fonder le droit international sur une conception qui donne au juridique la primauté sur le politique, au sens de jeu des forces partisanes, n'est pas, contrairement à une idée très répandue, l'opinion de tous.

Les internationalistes, depuis le milieu du XIXe siècle, appuient et déplorent tour à tour la diversification normative et institutionnelle du droit, ces vagues d'acclamation et d'anxiété coïncident avec la perception plus générale quant au fonctionnement du système global, et cela singulièrement lorsqu'ils s'agit des relations conflictuelles entre États.

D. KENNEDY (When Renewal Repeats : Thinking Against the Box", NYU Journal of International Law and Politics, vol 32, n°2, 2000 ; A New Order : Yesterday, Today and Tomorrow, Transnational Law and Contemporary Problems, vol 4, 1994) propose une périodisation de ces vagues-là. Ainsi la période de confiance dans laquelle évoluent les juristes entre 1870-1914 laisse-t-elle la place à une période de doutes entre 1914-1925, elle-même suivie d'une nouvelle période prospère de 1925-1939. Le cycle se répète : une période de confusion de 1939-1969 précède une période de confiance de 1969-1989, laquelle conduite à la dernière période d'anxiété qui a débuté en 1989 et qui perdure aujourd'hui.

        Le morcellement dénoncé actuellement concerne non seulement le droit par région mais aussi par domaine d'activité. Pierre-Marie DUPUY craint par exemple (...) "la parcellisation ou fragmentation du droit international en des domaines divers dont beaucoup semblent vouloir affirmer leur autonomie". Divers présidents de la Cours Internationale de Justice avertissent maintenant périodiquement sur les risques d'incohérence découlant de la concurrence juridictionnelle. Même si cette vision pessimiste de l'évolution du droit international ne reçoit pas un soutien massif, l'affaiblissement de différentes autorités garante de ce droit peut inquiéter. Parmi ces autorités figurent bien entendus les États représentés dans les différentes instances internationales, notamment dans le système onusien dont nous connaissons la préoccupation constante d'unification des différents droits et de codification universelle. Les États étant soumis à des affaiblissements multiples de leur autorité et même de leur capacité financière d'action, les ensembles politiques majeurs émergeant, aux traditions de droit interne bien spécifiques (Inde, mais surtout Chine) prenant de plus en plus d'importance, les acteurs privés intervenant de plus en plus directement dans l'écriture du droit en général, cette fragmentation intervient dans une période de profonds bouleversements économiques.

 

Conséquence de la fragmentation internationale sur les droits internes

   Le droit international construit après la seconde guerre mondiale connaît une dégradation généralisée, et fait marquant qui n'existait pas dans les phases descendantes précédentes, cette dégradation a des répercussions directes sur le droit interne des États, spécialement sur ce qui touche à l'exercice des compétences des pouvoirs publics (Hugo Ruiz BALBUENA et Mireille MENDÈS-FRANCE). Si dans la période 1970-1980, le rôle de l'État en tant que régulateur des rapports sociaux était revendiqué ouvertement, de nos jours son rôle social se réduit à gérer juridiquement les privatisations et la vente des biens publics aux multinationales, ce qui est le fortement ressenti à l'intérieur de l'Union Européenne. Par-delà sa fonction de régulation sociale, sa fonction régalienne de gardienne de l'ordre étatique à l'intérieur des frontières est elle-même mise en cause, non en droit encore, mais dans les faits, par l'amputation de ses capacités judiciaires, policières et militaires. Les droits nationaux font parallèlement de plus en plus place à l'activité de sociétés para-militaires et de sécurité qui grignote peu à peu les attributs régaliens de l'État

Les institutions financières !OMC, FMI, Banque mondiale), quoique pilotées par les États se mettent au service, via les hauts fonctionnaires acquis aux idées libérales, de ces multinationales dont le poids financier dépasse maintenant celui des États eux-mêmes, sous la forme notamment des multiples endettements publics et privés. Le pouvoir réel dans la société internationale, y compris dans l'élaboration des différents droits, se déplace des États à des organismes privés multinationaux. Mais ce déplacement, même s'il touche la sphère du droit, alors qu'auparavant les connivences n'allaient pas jusque là, n'est pas irréversible, et semble plutôt faire partie du cycle auparavant décrit (D. KENNEDY). Le retour du balancier vers les pouvoirs étatiques s'effectue notamment, même s'il ne s'agit pas tout à fait des mêmes pouvoirs étatiques ou multi-étatiques, par le développement des idées sur la bonne gouvernance, qui de posture substitutive à l'autorité étatique se mue peu à peu à une posture de meilleure répartition des rôles entre public et privé dans la gestion financière, économique et sociale... Se manifestent déjà (alors que les analyses se tournaient peu vers les pratiques juridiques des États-Unis et de la Chine, toutes ou presque obnubilées par le discours libéral) un mouvement inverse à la mondialisation croissante que nous connaissions jusque-là, non seulement dans les opinions publiques mais aussi au niveau de certains États (nationalisations en Amérique Latine).

 

Paix et droit en évolution contrastée

     Cette évolution - dépossession des États - intervient dans les années 1990, au moment d'un changement dans le droit international du maintien de la paix. Sous l'effet des désordres suite à l'effondrement de l'Union Soviétique (en ex-Youglosavie, par exemple), mais pas seulement, suivant en cela l'évolution propre de l'ONU dans ses interventions pour "le maintien de la paix et de la sécurité internationale", se réalise une expansion et une diversification des Opérations de Maintien de Paix. Depuis 1988, date de la multiplication des OMP, l'ONU entreprend assez régulièrement des opérations d'interposition entre deux parties en conflit, mais leurs mandats ne se limitent plus à des tâches d'interposition. Elle crée de véritables zones de sécurité au sein d'un État, développe les opérations de protection de l'aide humanitaire, et entreprend des tâches d'une diversité sans précédent, qui vont jusqu'à la restauration de l'État. Les missions de construction de la paix (peace building) prolongent de plus en plus des missions de prévention de conflits (peace protecting) et sont elles-mêmes suivies de missions de consolidation de la paix (peace consolidation).

Cette évolution aurait pu continuer et s'amplifier encore, et ces pratiques devenir prépondérantes si les États-Unis n'avaient voulu construire, surtout pour eux-même, un "nouvel ordre international" notamment dans les années 2000. Les attentats de septembre 2001 ont accentués les tendances unilatérales aux États-Unis, au point de contourner souvent le droit international tel qu'il se pense au sein de l'ONU, par l'utilisation (légale du point du droit de l'ONU) des organisations régionales ou carrément par des initiatives militaires unilatérales, illégales en droit international. Ces initiatives compliquent au minimum l'activité de l'ONU, voire en détournent le sens vers l'expression d'un néo-colonialisme (en tout cas ressenti comme tel par les populations arabes du Moyen Orient par exemple).

C'est une véritable remise en cause de l'interdiction du recours à la force et des Nations Unies que l'on observe (Irak, Kosovo). Cette remise en cause intervient dans le processus de mondialisation qui s'approfondit à ce moment-là. Cet affaiblissement général des États met en cause le fonctionnement des institutions chargée du "maintien de la paix internationale", en même temps que le développement de plusieurs droits internationaux privés (liberté de commerce réglementée par les professions elles-mêmes) accroissent les possibilités de conflits armés, soit par l'exacerbation d'injustices, soit plus directement par la circulation d'armements de plus en plus divers.

Ce n'est que vers la fin des années 2000 que de nombreux juristes (dont certains participent aux différentes tendances de l'altermondialisme), qui s'appuient alors à la fois sur les échecs des diverses interventions militaires (à établir une sécurité intérieure en Irak et en Afghanistan et à maîtriser véritablement le "terrorisme") et sur les échecs de la mondialisation (qui développe une financiarisation de l'économie, hors de tout contrôle, même des sociétés multinationales privées) demandent que l'on repense la nature et l'utilisation des différents outils de droit international, tant dans le domaine économique que dans le domaine de la sauvegarde ou du retour à la paix.

C'est dans une ambiance extrêmement mouvante (les jeux des États émergents pesant de plus en plus sur les rapports internationaux) qu'avancent des projets de nouvelles pratiques du droit international, qui s'inspire notamment de la "logique de Nuremberg" (activité de la CIJ) qui tend à vouloir rendre effectivement illégales les agissements de dirigeants coupables des crimes les plus graves, tant dans le cadre d'une guerre que dans le cadre d'une répression de populations. (Yves PETIT)

 

Yves PETIT, Droit international du maintien de la paix, LGDJ, 2000. Anne-Charlotte MARTINEAU, La fragmentation du droit international : un renouvellement répété de la pensée?, 2005, www.esil-sedi.eu. Hugo Ruiz BALBUENA et Mireille MENDÈS-FRANCE, Réflexions sur les mutations du droit international, Initiatives Pour un Autre Monde, 2005, www.reseau-ipam.org.

 

JURIDICUS

 

Relu le 2 décembre 2020

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1 mars 2011 2 01 /03 /mars /2011 14:00

         Ce livre de philosophie politique et morale est considéré dans le monde anglo-saxon comme un des plus importants dans ce domaine. John RAWLS (1921-2002) y renouvelle le débat sur la justice, mais pas seulement et en tout cas pas dans un sens étroit car aux États-Unis, le pouvoir judiciaire existe réellement ; il discute ni plus ni moins des fondements de la vie politique, de la nature de la démocratie.

Intellectuel engagé, le professeur de philosophie à l'université Harvard, auteur également de nombreux autres ouvrages, ne cesse de remanier un texte, qui devient un gros livre, même s'il reste pédagogue et même très agréable à lire, surtout en comparaison de la majeure partie des ouvrages contemporains de philosophie politique. Le texte anglais original de 1975, voire même celui de 1971, paru d'abord sur les presses de l'Université Harvard, est effectivement très remanié dans toutes les traductions ultérieures. L'édition française de 1987 est bien supérieure, aux dires même de l'auteur, à l'édition anglaise ou allemande. Réédité plusieurs fois en France (1987, 1997, 2009...), il fait partie de ces ouvrages que le public français découvre maintenant, leur ouvrant l'accès aux débats présents de la philosophie politique aux États-Unis. 

 

         Théorie de la justice se présente en trois grandes parties, précédées d'une préface assez longue de l'auteur, Théorie, Institutions, Fins. 87 parties très pédagogiques, numérotées sont réparties dans 9 grands chapitres (3 chapitres par partie). 

 

            Dans la préface, l'auteur explique longuement son projet. "...je voulais élaborer une conception de la justice assez systématique pour pouvoir se substituer à l'utilitarisme dont une forme ou une autre n'a cessé de dominer la tradition de la pensée politique anglo-saxonne. La raison principale en était la faiblesse, selon moi, de l'utilitarisme comme base des institutions d'une démocratie constitutionnelle, telles qu'elles existent à l'Ouest. En particulier, je ne pense pas que l'utilitarisme puisse fournir une analyse satisfaisante des droits et des libertés de base des citoyens en tant que personnes libres et égales, ce qui est pourtant une exigence absolument prioritaire d'une analyse des institutions démocratiques. C'est alors que l'idée de contrat social, mais rendue plus générale et plus abstraite au moyen de l'idée de position originelle, m'apparut comme la solution. Le premier objectif de la théorie de la justice comme équité était donc de fournir une analyse convaincante des droits et des libertés de base ainsi que de leur priorité. Le second objectif était de compléter cette analyse par une conception de l'égalité démocratique, ce qui m'a conduit au principe de la juste égalité des chances et au principe de différence."

Perfectionniste et méticuleux, John RAWLS signale ce qu'il ferait peut-être différemment maintenant est de distinguer plus nettement entre l'idée d'une démocratie de propriétaires et celle de l'État-providence. "En effet, ces idées sont complètement différentes mais, comme dans les deux cas, on peut avoir une propriété privée des capacités productives, nous pouvons faire l'erreur de les confondre. Une différence majeure est que les institutions d'une démocratie de propriétaires et de son système de marchés concurrentiels tentent de disperser la propriété de la richesse et du capital pour éviter qu'une petit partie de la société ne contrôle l'économie et, indirectement, la vie politique elle-même. Une démocratie de ce type y parvient, non pas en redistribuant une part du revenu à ceux qui en ont moins, et cela à la fin de chaque période, mais plutôt en garantissant une large dispersion de la propriété des capacités et des talents dès le début de chaque période, tout cela étant accompagné par l'égalité de base et par la juste égalité des chances. L'idée n'est pas simplement d'assister ceux qui sont perdants en raison d'accidents ou de malchance, (bien qu'il faille le faire), mais, plutôt, de mettre tous les citoyens en position de gérer leurs propres affaires et de participer à la coopération sociale sur un pied de respect mutuel dans des conditions d'égalité. On peut voir là deux conceptions très différentes du but recherché par les institutions politiques à la longue. Dans l'État-Providence, le but est d'empêcher que quiconque tombe au-dessous d'un niveau de vie décent et de fournir à tous certaines protections contre les accidents et la malchance (...).

C'est à cela que sert la redistribution du revenu quand, à la fin de chaque période, ceux qui ont besoin d'assistance ont pu être identifiés. Un tel système peut comporter des inégalités de richesse importantes et transmissibles par héritage, qui sont incompatibles avec la juste valeur des libertés politiques, ainsi que de sérieuses disparités de revenus qui violent le principe de différence. Même si un effort est fait pour garantir une juste égalité des chances, il reste soit insuffisant soit inefficace, étant donné les disparités de richesses et l'influence politique que celles-ci exercent. Au contraire, dans une démocratie de propriétaires, le but est de réaliser une société qui soit un système équitable de coopération dans le temps entre des citoyens considérés comme des personnes libres et égales. Ainsi les institutions doivent, dès le début (c'est une notion sur laquelle John RAWLS insiste beaucoup dans son oeuvre), remettre entre les mains des citoyens dans leur ensemble, et pas seulement d'une minorité, les moyens de production afin qu'ils puissent pleinement coopérer à la vie de la société. L'accent est mis sur la dispersion régulière dans le temps de la propriété du capital et des ressources grâce aux lois sur l'héritage et les donations, sur la juste égalité des chances que permettent les mesures en faveur de l'éducation et de la formation, ainsi que sur les institutions qui protègent la juste valeur des libertés politiques. Pour apprécier la pleine valeur du principe de différence, il faudrait se placer dans le contexte de la démocratie de propriétaires (ou d'un régime socialiste libéral) et non dans celui de l'État-Providence. En effet, il s'agit d'un principe de réciprocité ou de mutualité entre des citoyens libres et égaux d'une génération à l'autre. La mention (...) d'un régime socialiste libéral m'incite à ajouter que la théorie de la justice comme équité laisse ouverte la question de savoir si ces principes sont mieux réalisés dans une démocratie de propriétaires, ou dans un régime socialiste libéral. C'est aux conditions historiques et aux traditions, institutions et forces sociales de chaque pays de régler cette question. (Là, la traductrice, Catherine AUDARD, renvoie à un autre ouvrage, Justice et démocratie, Articles choisis 1978-1989, Le Seuil, 1993).

 

           Dans une préface à la version anglaise de 1971, John RAWLS précise sa critique de l'utilitarisme (la lignée HUME, Adam SMITH, BENTHAM et MIL). Il entend prolonger et approfondir la notion de contrat social trouvée chez LOCKE, ROUSSEAU et KANT. Sa théorie, écrit-il, est de nature profondément kantienne et il entend surtout ordonner certaines idées plutôt que de faire réellement oeuvre d'invention.

 

         La première partie, Théorie, expose sa conception de la justice comme équité, les principes de la justice et ce qu'il entend par position originelle.

Son propos n'est pas d'examiner la justice des institutions en général, ni la justice du droit international et des relations entre États. il entend examiner, "pour l'essentiel, des principes de la justice destinés à servir de règles dans une société bien ordonnée." L'idée principale de sa théorie de la justice est de porter "à un plus haut niveau d'abstraction la théorie bien connue du contrat social". "..la position originelle n'est pas conçue, bien sûr, comme étant une situation historique réelle, encore moins comme une forme primitive de la culture (...)" "Parmi les traits essentiels de cette situation (hypothétique), il y a le fait que personne ne connaît sa place dans la société, sa position de classe ou son statut social, pas plus que personne ne connaît le sort qui lui est réservé dans la répartition des capacités et des dons naturels (la force, l'intelligence, etc)...

"La théorie de la justice comme équité commence (...) par un des choix les plus généraux, parmi tous ceux que l'on puisse faire en société, à savoir par le choix des premiers principes qui définissent une conception de la justice, laquelle déterminera ensuite toutes les critiques et la réforme ultérieures des institutions. Nous pouvons supposer que, une conception de la justice étant choisie, il va falloir ensuite choisir une constitution et une procédure législative pour promulguer des lois, ainsi de suite, tout ceci en accord avec les principes de la justice qui ont été l'objet de l'entente initiale. Notre situation sociale est alors juste quand le système de règles générales qui la définit a été produit par une telle série d'accords hypothétiques."  "Un des traits de la théorie de la justice comme équité est qu'elle conçoit les partenaires placés dans la situation initiale comme des êtres rationnels qui sont mutuellement désintéressés. Cela ne signifie pas qu'ils soient égoïstes, c'est-à-dire qu'ils soient des individus animés par un seul type d'intérêts, par exemple la richesse, le prestige et la domination. C'est plutôt qu'on se les représente comme ne s'intéressant pas aux intérêts des autres. Il faut faire l'hypothèse que même leurs buts spirituels peuvent être opposés, au sens où les buts de personnes de religions différentes peuvent être opposées. En outre, le concept de rationalité doit être interprété, dans la mesure du possible, au sens étroit, courant dans la théorie économique, c'est-à-dire comme la capacité d'employer les moyens les plus efficaces pour atteindre des fins données." Dans sa théorie de la justice, il ne discute pas des vertus proprement dites. Il place la priorité du juste par rapport au bien. Il fait appel à l'intuitionnisme pour préciser ce point de vue, tout en restant prudent sur sa position. Selon cette dernière doctrine, la notion de principe éthique reste vague : "L'intuitionniste et son critique auront à trancher (cette question) une fois que ce dernier aura présenté son exposé de manière plus systématique". 

    

     Dans le deuxième chapitre de cette première partie, John RAWLS pose que "la théorie de la justice peut être divisée en deux parties principales :

premièrement, une interprétation de la situation initiale et une formulation des différents principes qu'elle propose à notre choix,

et deuxièmement, une argumentation qui établit quels principes, parmi eux, devraient être effectivement adoptés."

Ces deux principes de la justice peuvent de présenter au début de la manière suivante :

"En premier lieu, chaque personne doit avoir un droit égal au système le plus étendu de libertés de base égales pour tous qui soit compatible avec le même système pour les autres.

En second lieu : les inégalités sociales et économiques doivent être organisées de façon à ce que, à la fois,

(a) l'on puisse raisonnablement s'attendre à ce qu'elles soient à l'avantage de chacun et

(b) qu'elles soient attachées à des positions et à des fonctions ouvertes à tous."

Ces principes sont un cas particulier d'une conception plus générale : "Toutes les valeurs sociales - liberté et possibilités offertes à l'individu, revenus et richesse ainsi que les bases sociales du respect de soi-même - doivent être réparties également à moins qu'une répartition inégale de l'une ou de toutes ces valeurs soit à l'avantage de chacun." L'auteur développe des interprétations du deuxième principe qui l'amènent à préciser, figures et tableaux à l'appui, ce qu'il entend par égalité démocratique, principe de différence, juste égalité des chances, justice procédurale pure, biens sociaux premiers comme bases des attentes, positions sociales pertinentes, tendance à l'égalité et principes individuels, à savoir le principe d'équité et les devoirs naturels... 

La position originelle qui semble préférable fait l'objet d'amples développements. Le philosophe politique tente d'intégrer toutes les variables importantes de la position des partenaires et d'élaborer un raisonnement qui conduit aux principes qu'il a introduit.

Dans son argumentation figure notamment un principe d'utilité moyenne (pour la société et chacun des individus) qui l'éloigne définitivement de la position de l'utilitarisme : "Certains philosophent ont adopté le principe utilitariste parce qu'ils croyaient que l'idée d'un spectateur impartial et doué de sympathie était l'interprétation correcte de la notion d'impartialité."  Or, même dans le cas de la relation entre personnes altruistes, "l'amour pour plusieurs personnes à la fois conduit à la confusion quand celles-ci émettent des revendications conflictuelles". Il n'y a rien à gagner dans une théorie de la justice à supposer que les partenaires, dans la position originelle, doivent être altruistes. 

 

         Dans la partie centrale du livre, John RAWLS veut illustrer le contenu des principes de la justice : La liberté égale pour tous, la répartition, Devoir et obligation.

C'est une séquence de quatre étapes que l'auteur entend suivre : "tout d'abord, (le citoyen) doit juger la justice de la politique sociale et de la législation. Mais il sait aussi que ses opinions ne coïncident pas toujours avec celle des autres, puisqu'il est probable que les jugements et croyances des hommes diffèrent, surtout lorsque leurs intérêts sont concernés. C'est pourquoi un citoyen doit, en second lieu, décider quelles sont les dispositions constitutionnelles qui sont justes afin de réconcilier des opinions en conflit sur la justice. (...) Ainsi, une conception complète de la justice non seulement est capable d'évaluer des lois et des programmes politiques, mais elle peut aussi hiérarchiser les procédures d'après lesquelles est choisie l'opinion politique qui sera transformée en loi. Il y a encore un troisième problème. Le citoyen reconnaît une certaine constitution comme juste et il pense que certaines procédures traditionnelles sont correctes (...) Cependant, comme le processus politique est au mieux un processus de justice procédurale imparfaite, il doit s'assurer des conditions dans lesquelles il faut obéir aux décisions de la majorité et du moment où on peut les rejeter comme n'étant pas obligatoires (...)". 

La liberté de conscience égale pour tous, la relation entre la tolérance et l'intérêt commun, le problème de la tolérance à l'égard des intolérants, la question de la justice politique et de la constitution, liée aux modalités du principe de la participation des citoyens, la définition et le fonctionnement de l'État de droit, la définition de la priorité de la liberté, tout cela est inséparable d'une certaine interprétation kantienne de la justice comme équité. 

La répartition, autrement dit l'aspect ou les conditions économiques de la justice est le thème du chapitre central de cette partie. Le philosophe américain s'étend sur le concept de justice dans l'économie politique et ses remarques sur les systèmes économiques indiquent la nécessité d'un secteur public important et jamais il n'écarte le choix du socialisme même s'il préfère de loin un système économique de marché, à condition que celui-ci s'inscrive dans cette fameuse démocratie de propriétaires.

"Le schéma idéal, esquissé dans les prochaines sections, est basé pour une large part sur les structures du marché. C'est de cette façon seulement que le problème de la répartition peut être traité comme s'il était une question de justice procédurale pure. De plus, nous profitons aussi des avantages de l'efficacité et nous protégeons une liberté importante, celle du libre choix de la profession. Pour commencer, je suppose que le régime est une démocratie de propriétaires, car ce cas risque d'être mieux connu. Mais, comme je l'ai indiqué, cela ne doit pas préjuger du choix d'un régime dans un cas particulier. Cela n'implique pas non plus, bien entendu, que les sociétés réelles avec un régime de propriété privée des moyens de production ne connaissent pas de graves injustices. Ce n'est pas parce qu'il existe un système idéal avec un régime de propriété qui serait juste que les formes historiques en sont justes ou même tolérables. Et bien entendu, la même chose vaut pour le socialisme."

Après les institutions de base de la justice distributive, il aborde le problème de la justice entre les générations et établit le système de priorité. Nous ne pouvons que reproduire ici l'énoncé définitif "des deux principes de la justice pour les institutions" : 

- Premier principe : Chaque personne doit avoir un droit égal au système total le plus étendu de libertés de base égales pour tous, compatible avec un même système pour tous.

- Second principe : Les inégalités économiques et sociales doivent être telles qu'elles soient : a) au plus grand bénéfice des plus désavantagés, dans la limite d'un juste principe d'épargne, et b) attachées à des fonctions et à des positions ouvertes à tous, conformément au principe de la juste (fair) égalité des chances.

- Première règle de priorité (priorité de la liberté) : Les principes de la justice doivent être classés en ordre lexical, c'est pourquoi les libertés de base ne peuvent être limitées qu'au nom de la liberté. Il y a deux cas : a) une réduction de la liberté doit renforcer le système total des libertés partagées par tous ; b) une inégalité des libertés doit être acceptable pour ceux qui ont une liberté moindre.

- Seconde règle de priorité de la justice sur l'efficacité et le bien-être : Le second principe de la justice est lexicalement antérieur au principe d'efficacité et à celui de la maximisation de la somme totale d'avantages ; et la juste (fair) égalité des chances est antérieure au principe de différence. Il y a deux cas : a) une inégalité des chances doit améliorer les chances de ceux qui en ont le moins ; b) un taux d'épargne particulièrement élevé doit, au total, alléger la charge de ceux qui ont à le supporter.

Suivent dans le même chapitre, les préceptes de justice, les attentes légitimes  et le mérite moral, la comparaison avec des conceptions mixtes et le principe de perfection.

Devoir et obligation, titre du chapitre 6, reprennent les arguments en faveur des principes du devoir naturel et développent les arguments en faveur du principe d'équité. Le devoir d'obéir à une loin injuste, le statut du gouvernement par la majorité, la définition de la désobéissance civile, la définition de l'objection de conscience, la justification de la désobéissance civile, la justification de l'objection de conscience et le rôle de la désobéissance civile sont autant de sous-chapitres qui reprennent l'ensemble des argumentations sur le statut du citoyen devant la loi.

John RAWLS situe la désobéissance civile "entre la protestation légale et le déclenchement de procès exemplaires, d'une part, et l'objection de conscience et les diverses formes de résistance, d'autre part." Elle est "très éloignée de la résistance organisée par la force" et "clairement distincte de l'action militante et de l'obstruction". Son rôle peut être très important dans un "régime constitutionnel presque juste".  Il estime que les membres de minorités opprimées, qui ont de fortes raisons d'utiliser la désobéissance civile, ne sont pas soumis à l'obligation politique de satisfaire au principe d'équité tel qu'il est fixé par le système auquel ils s'opposent. Et si la désobéissance civile justifiée semble menacer la concorde publique, "la responsabilité n'en revient pas à ceux qui protestent, mais à ceux dont les abus d'autorité et de pouvoir justifient une telle opposition." 

 

          La troisième partie, Fins, aborde successivement Le bien comme rationalité, Le sens de la justice et la justice comme bien.

Le chapitre 7, "s'occupe essentiellement de psychologie morale et de l'acquisition du sentiment de justice". Il tourne autour de la notion de bien et des valeurs qui s'y rattachent.

La méthode d'exposition de John RAWLS, et il l'explique jusque dans une partie de ce chapitre, est très aristotélicienne. Nous pouvons à ce propos lire : "Le rôle du principe aristotélicien dans la théorie du bien consiste à établir un fait psychologique important qui, en conjonction avec d'autres faits généraux et avec l'idée de projet rationnel, explique nos jugements de valeur bien pesés. Ce que l'on se représente d'habitude comme étant des biens pour les hommes devrait correspondre aux buts et aux intérêts ayant une place majeure dans les projets rationnels. Ce principe est donc un élément du contexte qui détermine ces jugements. A condition qu'il soit vrai et qu'il conduise à des conclusions en accord avec nos convictions sur ce qui est bon et mauvais (en équilibre réfléchi). Il a bien sa place dans une théorie morale. Même si pour certains, cette conception n'est pas vraie, l'idée de projet rationnel à long terme reste valable". 

Dans Le sens de la justice, le philosophe examine "comment les membres d'une société bien ordonnée acquièrent le sens de la justice" et étudie brièvement "la force relative de ce sentiment quand il est défini par différentes conceptions morales."  Mais qu'est-ce cette société bien ordonnée à laquelle l'auteur fait constamment référence dans son livre? C'est une société où la théorie de la justice est partagée, comprise par tous (pas de direction ésotérique quelconque de la société), une société qui est gouvernée par sa conception publique (stable) de la justice, malgré toutes les évolutions possibles. Une société qui applique réellement sa théorie de la justice et l'auteur insiste beaucoup sur ce point. Tout écart entre les principes et leur réalité dans la société ruine finalement toute autorité morale. Et surtout, et c'est parce cela que ce chapitre se termine, le fondement de l'égalité doit être respecté. Enfin, pour le philosophe, la théorie de la justice est de toute manière limitée : elle laisse de côté de nombreux aspects de la morale ; elle n'est qu'une partie d'une théorie de la morale. 

Dans le dernier chapitre, il examine "le problème de la stabilité". "Elle concerne la question de la congruence entre la théorie de la justice comme équité et la théorie du bien comme rationalité. Il reste à démontrer que, dans un contexte d'une société bien ordonnée, le projet rationnel de vie que peut avoir un individu renforce et exprime son sens de la justice". Comment la société rend possible l'autonomie de l'individu et l'objectivité de ses jugements concernant le juste et la justice. Comment la justice se combine avec l'idéal de la communauté sociale, atténue la tendance à l'envie et à la rancune et définit un équilibre où la liberté est prioritaire et comment de justes institutions rendent possible l'unité du moi et permettent aux êtres humains d'exprimer leur nature de personnes morales, libres et égales. 

 

      Théorie de la justice constitue l'oeuvre majeure de John RAWLS et on peut considérer que ses autres livres (Justice et démocratie, 1978, disponible aux Éditions du Seuil ; Le Droit des peuples, 1999 ; La raison publique, 1999, réunis dans le livre Paix et démocratie aux Éditions La Découverte et Libéralisme politique, 1993, disponible à PUF) tentent tour à tour de préciser les idées présentées dans cette oeuvre. 

 

    Pour Catherine AUDARD, "La cohérence de la théorie de la justice de Rawls s'articule (...) autour d'une double exigence, celle de l'autonomie doctrinale de la conception de la justice, et celle de l'autonomie complète des citoyens d'une démocratie. Le libéralisme politique (livre en référence) tente de corriger et de réorienter la théorie de la justice dans cette direction. Mais la seule manière, peut-être, de répondre à cette difficulté est de revenir sur la distinction entre raison pratique et raison théorique. Il manque probablement, chez Rawls, une défense de l'unité de la raison pure qui est seulement suggérée dans ses conférences sur Kant, mais qui n'est pas développée systématiquement. En effet, les problèmes (...) sont liés à la distinction cruciale entre les deux formes de la raison. Une dichotomie assez systématiquement établie par Rawls entre raison théorique, "rationalité", hétéronomie, conceptions du bien et doctrines "compréhensives" vraies, d'une part, raison pratique, "raisonnabilité", "autonomie", théorie de la justice et libéralisme "politique" de l'autre. (...) les principes de de justice, en raison de la procédure par laquelle ils sont choisis, tout comme l'impératif catégorique kantien, sont "la seule façon que nous avons de construire un ordre public de conduite unifié sans tomber dans l'hétéronomie". Or cette dichotomie tend à rendre extrêmement difficile une pensée satisfaisante de la tolérance à l'égard des doctrines compréhensives. C'est seulement en reconstituant l'unité de la raison que la théorie de la justice de Rawls peut retrouver sa pleine cohérence." Le projet rawlsien, selon la professeur à la London School of Economics, "peut être interprété comme un effort pour construire une théorie à la fois critique et constructive de la justice politique qui soit également autonome d'un point de vue doctrinal. C'est un projet auquel Kant lui-même n'a jamais accordé de crédibilité étant donné l'image négative qu'il se faisait de la politique et "du peuple de démons" que la volonté bonne ne saurait suffire à pacifier sans l'intervention de l'intérêt bien compris."  Dans Libéralisme politique, John RAWLS écrit que "une doctrine est en ce sens autonome parce que, dans l'ordre qu'elle représente, les valeurs politiques de la justice ne sont pas simplement représentées comme des exigences morales imposées de l'extérieur. Elles ne sont pas non plus le résultat de pressions que les autres citoyens exercent sur nous..., mais sont plutôt basées sur notre propre raison pratique... En soutenant la doctrine politique comme un tout, en tant que citoyens, sommes autonomes politiquement parlant." 

 

      Gérard DELEDALLE met en opposition (car effectivement dans les faits l'un réagit à l'autre) les conceptions de la justice de John RAWLS et celles de Robert NOZICKS (Anarchy, State and Utopia, 1974). "John Rawls est un positiviste logique qui abandonna l'analyse sémantique du discours moral et politique, non pour le pragmatisme, mais pour la grande tradition morale européenne. Son ouvrage prend la suite de ceux des grands théoriciens anglais : John Locke, Thomas Hobbes, John Stuart Mill, H. Sidgwick. Théorie de la justice n'est pas un ouvrage polémique. Certes, il s'oppose à l'utilitarisme, mais fort civilement, il ne rejette pas entièrement l'intuitionnisme. Il se présente comme un "intuitionnisme modéré". Sa théorie est libérale. Elle propose une sorte de contrat social à la société d'aujourd'hui telle qu'elle est, mais à laquelle il demande d'être cohérente sans être intransigeante. La société doit garantir l'égalité pour tous, mais tolérer l'inégalité pourvu qu'elle ne lèse pas les plus démunis. C'est la justice du "gentleman", du "beau joueur" britannique, dont Rawls pense qu'elle peut s'adapter aussi bien au socialisme qu'au capitalisme. Théorie contractuelle, sa seule justification explicite repose sur le contrat de l'auteur avec son lecteur. (...) Rawls imagine être passé de l'analyse linguistique à la constatation empirique des faits, alors qu'il s'agit simplement de l'accord d'opinions sur les faits. Comme l'écrit R. M. Hare, s'il "trouve beaucoup de lecteurs qui partagent avec lui une confortable unanimité dans leurs jugements réfléchis, lui et eux penseront qu'ils représentent "les gens en général" et se féliciteront d'être parvenus à la vérité. C'est ainsi que des expressions comme "raisonnable et généralement acceptable" (...) sont souvent utilisés par les philosophes en guise d'argument" (R. M. HARE, "Rawls" Theory of Justice dans Reading Rawls, Norman Daniels, Ed Oxford, Blackwell, 1975). Ce qui nous ramène à la critique de (Hilary) Putman : "La reconnaissance publique du statut d'une "théorie scientifique hautement féconde", de sa justesse probable, illustre, célèbre et renforce les images du savoir et les normes de la rationalité entretenues par notre culture". (Hilary PUTMAN, Raison, vérité et histoire, Éditions de Minuit, 1984).

 

        Dans un texte de 1982, Unité sociale et biens premiers (publié par Raisons politiques), John RAWLS veut élaborer cette fameuse notion de biens premiers et expliquer le lien entre la notion de biens premiers et une certaine conception de la personne qui conduit à son tour à une certaine conception de l'unité sociale.

A la fin de ce texte, nous pouvons lire : "Pour un économiste s'intéressant à la justice sociale et aux politiques publiques, un indice de biens premiers pourrait sembler n'être qu'un patchwork ad hoc échappant à toute explication théorique. C'est la raison pour laquelle j'ai tenté d'expliquer l'arrière plan philosophique d'un tel indice. La réaction de l'économiste est en partie fondée : un indice de biens premiers n'est pas du ressort de la théorie au sens où la conçoit l'économie. Elle relève davantage d'une conception de la justice qui s'inscrit dans l'alternative libérale à la tradition du bien rationnel unique. Le problème n'est dès lors pas de savoir comme spécifier une mesure précise d'un attribut, psychologique ou autre, auquel seule la science nous donnerait accès. Il s'agit plutôt d'un problème moral et pratique. L'utilisation des biens premiers n'est pas un expédient auquel une théorie plus élaborée pourrait se substituer, mais une pratique sociale raisonnable que nous essayons de concevoir de façon à obtenir l'accord viable que requiert la coopération sociale effective et volontaire entre des citoyens dont la compréhension de l'unité sociale repose sur uns conception de la justice. La théorie économique est clairement indispensable pour déterminer les caractéristiques plus précises de la pratique des comparaisons interpersonnelles dans les circonstances d'une société particulière. Il est toutefois essentiel de comprendre ce problème en le situant dans l'arrière-plan philosophique adéquat". 

 

  C'est cet arrière-plan philosophique que Jacques BIDET considère comme nuisant à l'opérationnalité politique de la théorie de la justice de John RAWLS. Dans son reproche, très révélateur de la distance sur la plan politique entre l'aile libérale (gauche) et la gauche en Europe, le maitre de conférences de philosophie de l'Université Paris X et un des animateurs de la revue Actuel Marx, il considère cette théorie comme une "théorie seulement normative". Le théoricien américain nous propose selon lui "un tableau de la société juste sans référence substantielle à une théorie de la société réelle : une théorie du devoir-être sans référence à une théorie de l'être social. Il renvoie certes à une notion générale de l'institution sociale, comprise comme "entente" sur certaines règles de coopération. Il souligne que les ententes qui prévalent dans les sociétés contemporaines, et y déterminent les attentes et les actions des individus, s'inscrivent dans des rapports de domination économique, politique et idéologique ; qu'elles sont donc largement forcées et faussées. Et il cherche précisément à formuler les termes légitimes, c'est-à-dire universellement acceptables, d'une entente sociale. Mais sans s'interroger - car il renvoie cette interrogation à d'autres disciplines - sur la nature des rapports sociaux qui "donnent lieu" aux règles en vigueur dans une société, ni sur les mécanismes de leur reproduction. Il souligne certes que le marché capitaliste, laissé à lui-même, engendre des rapports injustes. Mais ce constat d'un processus structurel générateur d'inégalité ne saurait fournir à lui seul le contexte d'une philosophie politique. Seule une théorie ayant explicitement pour objet la nature ou le système des sociétés modernes permettrait d'envisager les obstacles qui s'opposent à l'instauration de la justice. Faute de cette relation explicite et substantielle à une théorie de la société (au sens d'une "science sociale"), la théorie de la justice ne saurait fournir les concepts d'une pratique politique. Et ces deux tâches, dont l'une concerne ce qui est et l'autre ce qui est juste, ne sauraient être confiées à des théories conceptionnellement étrangères l'une à l'autre. Penser le monde humain suppose en effet, comme on le sait notamment depuis Hegel, une forme conceptuelle dans laquelle elles puissant être appréhendées l'une et l'autre et rapportées l'une à l'autre." Chez John RAWLS existe une conception "implicite et non reconnue" comme une croyance particulière - une théorie de la nature de la société moderne, inspirée de l'idéologie libérale. Elle s'exprime par le mode de disjonction qu'il croit pouvoir opérer entre le politique et l'économique." Elle fait "corps avec les présupposés de l'individualisme métaphysique qui, en dépit de sa dimension structurale-holiste, domine l'ensemble de sa pensée." L'universitaire français reconnait que "Rawls radicalise la problématique de la tolérance dans les termes politiques de la laïcité (même s'il n'emploie pas ce terme) : il ne laisse aucune place à une croyance officielle encadrée, et limitant par là-même, la tolérance, - comme ce fut souvent le cas des tolérances proclamées. Il accepte comme seules valeurs publiques et communes que celles de la démocratie". Il souligne toutefois "le caractère associationniste, et en ce sens communautaire, de l'individualisme rawlsien : la faculté, proprement moderne, de l'individu de se doter d'une idée propre de son bien est justement liée à sa capacité de s'associer librement à d'autres. Il accorde qu'il n'y a pas de culture personnelle, ni même d'individualité, en dehors de l'appartenance à des communautés qui pré-existent à l'individu. Mais il dénie à la communauté la faculté de prescrire le bien de la personne. Contre toutes les tendances à sublimer les différences au point de substantialiser les appartenances, il reformule le lieu social non étatique en général en termes de libre-association." L'idée de la politique de John RAWLS serait donc seulement morale et induit seulement un renouveau du contractualisme. L'une des innovations majeures du philosophe politique américain "se trouve dans la formulation du principe de différence qui définit la forme même de la relation contractuelle."

 

John RAWLS, Théorie de la justice, Editions Points, collection Essais, 2009, 668 pages.

 D'après RAWL, Volume 1, Raisons politiques n°33, 2009, Presses de science Po ; Coordonné par Catherine AUDIARD, John RAWLS, politique et métaphysique, PUF, Collection Débats philosophiques, 2004. Gérard DELEDALLE, La philosophie américaine, De Boeck Université, 1998. Jacques BIDET, avec la collaboration d'Annie BIDET-MORDREL, John Rawls et la théorie de la justice, PUF:Actuel Marx Confrontation, 1995.

 

Relu et corrigé le 16 mai 2020

 

 

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24 janvier 2011 1 24 /01 /janvier /2011 15:25

     La coutume jouit d'une image tantôt positive (respecter la coutume serait respecter les autres cultures...), tantôt négative (la coutume serait un ensemble de règles floues), ce qui se double d'une certaine méconnaissance de ses ressorts la plupart du temps. Cette méconnaissance tient principalement au fait qu'une grande partie de celle-ci est constituée de règles non écrites, partagées consciemment par un nombre relativement restreint de personnes, suivies de manière assidue par habitude par un grand nombre. Tant que des scribes, des lettrés ne compilent pas par écrit ces coutumes, les classant souvent par lieu d'exercice et par genre, il est difficile de se faire une idée exacte de leur importance (les unes par rapport aux autres, variation de cette importance dans le temps et dans l'espace...) et singulièrement des relations qu'elles entretiennent avec les conflits - comment elles les gèrent ou les entretiennent, et pour le profit et au détriment de qui. 

 

     François ROUVILLOIS rappelle qu'une coutume, au sens juridique strict, se définit comme une règle de droit, initialement non écrite (même si elle peut faire l'objet d'une transcription, plus ou moins déformante d'ailleurs, après coup), qui ne procède pas d'une décision unilatérale de l'autorité publique, comme la loi, mais de la répétition habituelle d'un même comportement par les membres d'un groupe social, lesquels la considère comme obligatoire et assortie de sanctions en cas de manquement. L'avocat THIOT, dans son Éloge de la coutume, mentionne-t-il, indique (en 1692, dans Le Mercure galant) "que les mêmes actes (doivent être) réitérés et multipliés, et transformés en habitude". De plus, psychologiquement, ils doivent, pour  faire partie de la coutume, être considérés comme ce que l'on doit faire, et qu'en le faisant, on est, on se définit dans le groupe. Pour de nombreux sociologues (René CAPITANT, Henri LEVY-BRUHL... ), il n'existe de droit qu'effectif, pleinement reconnu et obéit.

   Dans cette perspective, la coutume apparaît comme la règle par excellence. Elle imprègne tous les actes de la vie quotidienne et détermine, de manière sous-jacente, la pratique constitutionnelle. Pour la plupart des juristes (occidentaux), en revanche, elle possède une résonance négative en ce sens que son contenu est incertain, son champ d'application très élastique (suivant les individus, les groupes d'une même société, les classes sociales...) et sa connaissance réelle ne se fait en fin de compte qu'auprès d'autorités établies, politiques ou religieuses. Elle varie suivant les rapports de force à l'intérieur d'une même société, fait partie de son instabilité, dans l'exacte mesure de l'évolution des conflits entre ces autorités, sans compter que le fait permanent de la guerre fait substituer fréquemment des autorités extérieures à ces autorités établies, dans une mesure très variable. Le fait que la coutume soit mal connue de la grande masse et qu'elle soit non écrite favorise les évolutions en tout genre.

 

     Alain WIJFFELDS rappelle dans son ouvrage destiné aux étudiants (introduction historique au droit) que la coutume n'est pas forcément première dans l'histoire des sociétés et qu'il peut exister une normativité pré-juridique à la coutume, prenant comme sujet d'histoire la France, l'Angleterre et les territoires germains.

 Pour ce qui est de la France, "A l'encontre de l'approche conventionnelle, qui admet vers l'an Mille une Europe coutumière, dont le trait le plus remarquable eût été la multitude de coutumes particulières, pour la plupart territoriales, principalement locales mais aussi régionales, et auxquelles s'ajoutaient des coutumes propres à certains groupes de personnes ou à certaines catégories d'intérêts, on a parfois opposé le constat du "vide juridique". A défaut de sources écrites, l'existence de coutumes ne pourrait être établie. Mais plus fondamentalement encore, l'apparition de la coutume dans les sources, surtout à partir du XIIe siècle, ferait apparaître une innovation, produite par les acteurs politiques et la réapparition d'un nouveau type social dans les sociétés occidentales : le juriste professionnel-juriste soit en raison d'une formation spécifiquement juridique, soit, même sans une telle formation, parce que son occupation principale et permanente était liée à la pratique judiciaire. Auparavant, à défaut du cadre politique nécessaire et de la présence de juristes - savants ou praticiens -, les rapports sociaux n'auraient pas été gouvernés par une norme juridique, mais sur la base des rapports de force, d'engagements et d'accords qui ne se référaient pas à une règle de droit, fût-elle non écrite. Cette conception a eu le mérite de rappeler que lorsque la coutume apparaît dans les sources écrites, elle est déjà le produit d'une conceptualisation externe au phénomène que les auteurs intellectuels de ces sources décrivent et entendent maîtriser et manipuler. ce rappel évoque par ailleurs une autre controverse, largement débattue en Allemagne, qui concerne davantage le caractère prêté à la coutume, dont l'existence avant sa mise par écrit n'a en revanche pas systématiquement été mise en doute : la coutume médiévale, dans la tradition germanique, aurait exprimé une conception et un attachement au droit coutumier de la communauté parce qu'il était à la fois ancien et bon (...). La critique de cette conception attribuée aux communautés médiévales a notamment fait valoir que les références dans les sources à l'ancienneté d'une coutume ou à son utilité pour le bien de la communauté correspondaient précisément à la conceptualisation de la coutume par le cadre juridique élaboré très tôt par l'Église, dont le droit, reprenant et aménageant des éléments  hérités du droit romain, avait identifié la coutume comme une source du droit, et avait du coup, commencé à élaborer ses caractéristiques, et à partir de là, ses conditions d'application."

Le professeur aux universités de Leyde et de Louvain-La-Neuve veut indiquer qu'il n'y a pas forcément de continuité chronologique entre types de droit, vus les bouleversements dans les rapports sociaux et économiques auxquelles les populations occidentales ont été exposées, et qu'il n'y a a pas forcément non plus une séquence spatio-temporelle obligatoire entre un droit ou un autre, qu'il soit coutumier ou régi par des lois écrites et étatiques. Plutôt que de rechercher de telles logiques juridiques, nous devons sans doute constater l'existence de périodes stables ou instables dans lesquelles existent des règles pas toujours ordonnées en un tout.

Après avoir fait état de ce qui s'est passé en France depuis l'An Mil jusqu'aux Temps Modernes, Alain WIJFFELDS constate que "la règle coutumière s'imbrique dans une tradition propre, mais, séparée de cet environnement lorsque d'autres acteurs, notamment des juristes, s'en emparent en prétextant qu'elle est source de droit, elle accuse sa vulnérabilité, précisément parce qu'elle est traitée comme une source juridique. Cette vulnérabilité ne doit pas être confondue avec la rigidité imposée par la fixation de la règle coutumière lorsqu'elle est établie par voie judiciaire ou à l'occasion d'une rédaction. La flexibilité de la coutume et son adaptabilité aux changements sociaux, fréquemment invoquées parmi les qualités qu'on lui attribue, ne doivent d'ailleurs pas être exagérées : souvent, la coutume s'avère une force conservatrice et non le moins lorsque les mutations s'accélèrent."

 

    Louis ASSIER-ANDRIEU examine la coutume et l'usage en partant des raisons techniques qui la font figurer au patrimoine des concepts juridiques pour aboutir aux raisons politiques qui les portent au fronton des revendications des groupes sociaux. Ce terme de coutume qui désignait des taxes seigneuriales est devenu "emblématique de l'universelle juridicité et de la faculté de chaque peuple de vivre selon ses propres usages." Il est intéressant, pour le directeur de recherche au CNRS, de voir comment une notion en est venue, alors qu'elle était un élément d'assujettissement de différentes variétés de travailleurs, à commencer par les paysans, à se placer dans un processus d'émancipation de populations entières (dans le cadre des décolonisations par exemple), de groupes minoritaires, locaux ou marginaux. 

 Les multiples sens du mot coutume (prestation due au nom d'une coutume, droit d'utiliser, droit de jouissance, prix d'une jouissance...) renvoient à la notion de collectivité, au sens fort, pas seulement dans la réalité concrète, mais également dans le ressenti psychologique, l'identité commune de tous les individus qui ont ont partie. "Dépendance à l'égard d'un pouvoir, autonomie de l'habitude, et appartenance au détroit d'un espace déterminé sont les premiers ingrédients d'une complexité récurrente et d'un mouvement dialectique intrinsèque aux notions de coutume et d'usage. Quand la pensée juridique se saisit du phénomène, elle intervient dans le processus de diffusion du droit romain qui fit sortir l'Europe "du sommeil de l'ignorance et de la barbarie pour renaître à la civilisation" (WARNKOENIG, 1821) et dans cet autre processus qui va abstraire les cités, contre les seigneuries, les éléments constitutifs de la souveraineté étatique et de la concentration du pouvoir de faire des lois. Quand l'Europe se visualise comme un ensemble de territoires et non plus comme une mêlée de peuples qui transportent leurs lois avec eux, c'est la coutume, ou les habitudes locales, qui semblent imprimer le ressort de chaque châtellenie ou de chaque seigneurie de ses caractéristiques juridiques. Le processus évoqué est double (...). Au contact des droits désormais locaux, le droit romain est réinterprété aux XIIe et XIIIe siècles, amalgamé savamment au droit canonique par le moine GRATIEN en 1140, les pousse à s'affirmer en même temps qu'il en affecte le contenu. C'est, plus tard,, au XVe siècle, que l'autorité monarchique déclenche un processus de rédaction des coutumes qui possède à son tour un double visage : d'une part, il révèle, à travers la mise par écrit, la diversité de ces produits ; d'autre part, la révélation s'effectue sous le contrôle matériel et intellectuel de juristes d'État qui maîtrisent le prisme du constat et amorcent, par ce recueil méthodique, le long processus d'unification et de rationalisation du droit dont les codes révolutionnaires et napoléoniens vont constituer l'aboutissement."

 A travers les études juridiques de Lucas de PENNA (XIVe siècle, dans Commentarius ad tres libros Codicis, de 1509 par exemple), l'anthropologie de MALINOWSKI, les réflexions de GROSLEY sur l'origine des coutumes (1752, Recherches pour servir l'histoire du droit français), les écrits de droit de SAVIGNY (en 1814), fondateur de l'École historique du droit, l'anthropologie encore de Edward Burnett TYLOR (en 1871) qui intègre la dimension juridique dans une théorie générale de la culture, laquelle est avalisée ensuite par Claude LEVI-STRAUSS et poursuivie par René MAUNIER, fondateur lui de l'École française d'ethnologie juridique et de sociologie coloniale (Loi française et coutume indigène, 1932), les comparaisons entre sociétés "modernes" et sociétés "primitives" de Karl LLEWELLYN, sans oublier d'autres contributions, notamment celle du philosophe Félix RAVAISSON (De l'habitude, 1938), le même auteur dessine les contours de différentes conceptualisation de la coutume. Sans entrer dans le détail (la problématique est loin d'être homogène...), nous pouvons percevoir comment la coutume constitue un enjeu pour de nombreux groupes sociaux, et comment, rien qu'en en faisant l'énoncé, de nombreux pouvoirs interviennent pour l'orienter, la modeler, la transformer, la discipliner, voire l'engloutir dans un régime de lois générales. "L'irruption de la normativité coutumière dans le champ du "social" nous invite à nous demander s'il existe autant de systèmes normatifs, autant de droits qu'il existe de cultures identifiables et quelle est la nature du lien de ces systèmes entre eux et avec un principe classificatoire supérieur qui permette d'en penser l'unité. Par la généralisation du mode contractuel de l'appartenance sociale, c'est au vrai, à une fragmentation interne de l'unité souveraine de la nation qu'expose la revendication coutumière, comme, à l'échelle européenne, se dessine la reconnaissance politique de sentiments d'appartenance formalisés par la juxtaposition de cultures infra-nationales. La référence coutumière désigne, entre l'humain individuel et la collectivité humaine, l'espace juridique d'un "englobement des contraires" (L. DUMONT - Homo Aequalis II, L'idéologie allemande, Gallimard, 1991). Ce qui permet d'échapper à l'emprise des séries d'oppositions binaires (...) dont les termes s'excluent mutuellement comme l'opposition loi/coutume ou droit officiel/droit inofficiel) pour embrasser une totalité différenciée au sein de cette totalité. (...). Chaque culture est un individu collectif qui prend place dans un système de valeurs considérant toutes les cultures à égalité de droits. Survient ainsi un moyen de transcender et d'objectiver les oppositions qui semblent cliver avec force le débat scientifique comme le débat public sur l'intégration sociale entre, d'un côté, le statut, la communauté, la coutume, de l'autre les droits de l'homme. La question sociale appelle cette objectivation des cercles concrets de l'appartenance humaine dans la société individualiste moderne. Et c'est la maitrise des combinaisons pouvant exister entre appartenances concrètes et idéologies de l'appartenance, que dépend la capacité de faire droit aux aspirations que révèle l'invocation récurrente et diversifiée de la coutume."

 

 L'évolution qu'évoque Louis ASSIER-ANDRIEU est éminemment conflictuelle et il n'est pas sûr qu'au bout du compte cette juxtaposition soit viable sur le long court. Entre la coutume et la loi, entre le contrat et la négociation permanente, il faut sans doute choisir, sous peine d'aggraver certains conflits. La coutume peut-être conçue comme soluble dans la dynamique des rapports sociaux, des inégalités économiques et des luttes entre pouvoirs. Elle n'a pas prouvé en tout cas sa capacité à surplomber, comme le souhaiterait sans doute cet auteur, les contradictions. L'effort tendu des différents pouvoirs centrifuges à rationaliser la coutume pour mieux l'intégrer dans un corpus législatif, et ceci à mesure que le nombre des justiciables en contact et des territoires sur lesquels ils vivent s'accroît et s'étend. Si différentes tendances centripètes peuvent à certains moment l'emporter, leur victoire temporaire se révèlent précisément dans les mouvements de fragmentation, l'individualisme dans la société occidentale en étant sans doute le plus puissant moteur. En même temps, les liens coutumiers sauvegardent une cohésion sociale qui se dissout souvent sous l'apparente rigueur de la loi. C'est qu'il importe sans doute de voir, ce sont les véritables liens - au delà d'un certain juridisme - que tissent la loi et la coutume. le débat est sans doute sans fin.

     Ce qui n'empêche pas de poser d'autres questions. Existerait-il une séquence qui va du désordre conflictuel/présence forte de la coutume à l'ordre dont l'aspect conflictuel tend moins vers l'expression violente/présence forte de la loi? Dans une telle séquence (qui peut s'inverser), les injustices et les dominations sont-elles plus fortes dans le cadre coutumier ou le cadre législatif? Dans une telle séquence toujours, l'intensité des conflits sociaux l'emporte t-il sur la nécessaire coopération - quitte à faire éclater la structure sociale de manière encore plus violente - dans un cadre ou dans l'autre? Cette problématique est tellement sujette à orientation idéologique que nous osons à peine la poser ainsi de manière définitive.  Nous doutons que les réponses à ces questions soient faciles ou valides de manière permanente, et pourtant tant de juristes et de philosophes semblent avoir des idées bien arrêtées à ce sujet... 

 

Louis ASSIER-ANDRIEU, article Coutume et usage, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy/PUF, 2010. Alain WIJFFELS, Introduction historique au droit, France, Allemagne, Angleterre, PUF, collection Thémis histoire, 2010. Frédéric ROUVILLOIS, Textes choisis et commentés sur Le droit, GF Flammarion, collection corpus, 1999.

 

                                                                                                            JURIDICUS

 

Relu le 12 avril 2020

 

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23 janvier 2011 7 23 /01 /janvier /2011 13:56

          Difficile pour le citoyen, l'étudiant ou le chercheur de choisir une revue traitant de différents aspects de la criminalité, sous un angle très large, tant le domaine juridique possède une réputation (souvent non déméritée) d'hermétisme dans le fond comme dans la forme. Parmi tous les efforts de professionnels du droit ou de chercheurs en science sociale de faire sortir le domaine du droit en général et de la criminologie en particulier d'un certain ghetto doté d'une certaine aura et au prestige parfois redouté (et redoutable!), ceux des fondateurs en 2004 de la nouvelle revue française, devenue en 2009 internationale, de criminologie, retiennent notre attention (non exclusive).

      Fondée par Pierre V. TOURNIER, directeur de recherches au CNRS, au Centre d'histoire sociale du XXe siècle (Université Paris 1), uniquement électronique, aux articles en version française et en version anglaise disponibles gratuitement sur Internet, formée au départ dans le cadre de la défense de la francophonie, Champ pénal rassemble les contributions visées par une petite quarantaine d'un comité de lecture fourni (membres de la communauté scientifique internationale, et travaillant en France, en Angleterre, en Belgique, au Canada et dans d'autres pays en Europe, dans des institutions très diverses, du Centre d'étude des religions au Centre interdisciplinaire de recherche sur la citoyenneté et les minorités). Ceci dans un ou deux "numéros" par an, articles de fond écrit dans un langage très abordable, sur tous les aspects d'un assez champ large. Un conseil scientifique et d'orientation appuie un comité de rédaction (avec, depuis juin 2011, Frederik OCQUETAUX et Nicolas CARRIER entre autres), dont on peut retrouver la composition sur le site de la revue à www.revues.org.

La revue est soutenue par le CNRS et la Mission de recherche Droit et Justice (GIP Justice).

 

     L'étude du "phénomène criminel, écrit Pierre V TOURNIER, dans un éditorial de 2004, "exige un solide trépied constitué des sciences du droit, des sciences de la société et des sciences du psychisme, la philosophie constituant certainement un socle indispensable à l'édifice."

     Nicolas CARRIER et Gilles CHANTRAINE, dans un éditorial de juillet 2009, qui affirme et revendique d'ailleurs la jeunesse de la revue, entendent bien définir leur position par rapport à une criminologie fortement institutionnalisée.

"Si la revue Champ pénal/Penal field ne rejette pas nécessairement cette qualification (de criminologie), c'est d'abord qu'elle n'appréhende pas la criminologie comme une discipline mais bien comme un domaine d'études ; en l'occurrence un domaine d'étude dont les frontières sont incertaines, et font l'objet de débats constamment renouvelés. Par ailleurs, Champ pénal/Penal field refuse et refusera l'idée selon laquelle une harmonie et un consensus interne (théorique, conceptuel, etc.) sont possibles au sein de ce domaine d'études. Que la terminologie commune ("la" criminologie) jamais n'invisibilise les dissensus irréductibles qui le traversent et le structurent, cela n'est possible que par le maintien et le dynamisme d'un espace fertile pour la pensée critique."

A l'encontre d'une criminologie conventionnelle (discours et pratique à prétention savante) et d'une criminologie administrative, les auteurs entendent ouvrir les pages de leur revue à l'ensemble des problématiques des sciences sociale. Le Volume VII de 2010 porte ainsi sur Le traitement de l'immigration, entre logique administrative et logique pénale, sous forme d'un dossier aux articles très précis et très critiques. Loin d'une démarche prescriptive, la revue entend analyser les "situations-problèmes" (toujours potentiellement "criminalisables"), en s'efforçant de montrer les conséquences de politiques "sociales" qui rentrent dans le champ pénal. "En bref, écrivent les mêmes auteurs, "la criminologie critique oeuvre toujours en même temps "pour" la criminologie, en ce sens qu'elle croit à la fécondité d'une approche pluridisciplinaire, et, pour reprendre le mot de Stanley COHEN, "contre" la criminologie parce que sa terminologie même et son éventuelle institutionnalisation universitaire risquent toujours de produire la représentation selon laquelle le "crime" constituerait un phénomène social si spécifique que seuls des experts patentés pourraient en comprendre la nature véritable et la substantifique moelle. Au creux de cette contradiction originelle résident au moins autant une difficulté, une exigence de rigueur et d'imagination, qu'une source de joie et de démocratie scientifique relative : ce sont aussi les auteur-e-s et pas uniquement le comité scientifique de la revue, qui en soumettant leurs articles, transformeront l'espace éditorial qui les accueilleront, et l'objet même du dialogue criminologique critique."

Un des numéros (Volume VIII, 2011) porte sur Le contrôle social des femmes violentes, sous la direction de Caroline CARDI et Geneviève PRUVOST, lesquelles, en fin de dossier, décrivent ce nouveau champ de recherche en plein essor : la violence des femmes.

 

        Les numéros de cette revue électronique se partagent entre dossiers et "varia", avec l'ambition de couvrir le plus possible de débats sociaux qui intéresse le champ juridique. A noter que l'effort du dialogue entre les problématiques différentes issues du monde francophone et du monde anglophone (qui vont jusqu'à l'epistémologie des mots utilisés par les professionnels) constitue un aiguillon très positif pour la rédaction d'articles très accessibles.

 

 Champ pénal/Penal field, www.revues.org.

 

Actualisé le 3 Mai 2012. Relu le 13 avril 2020

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21 janvier 2011 5 21 /01 /janvier /2011 14:41

        Si l'existence d'une société implique la présence d'un droit plus ou moins formalisé, le droit ne se conçoit pas en dehors d'un cadre social. Même si dans le marxisme, on peut concevoir des sociétés sans droit (dans une société parfaite où les classes ont disparu), faisant rejoindre sans doute la forme des "normes techniques" à la coutume, la forme la plus ancienne du droit, à réfléchir sur ce que nous connaissons dans le passé et dans le présent, il est difficile de "penser" la société sans du droit.

C'est par une réflexion de cet ordre que Frédéric ROUVILLOIS introduit son recueil de textes de droit, et sitôt dépassé le simple jeu de mot - certains diraient une réflexion linguistique - sur le droit subjectif et le droit objectif, qui pourrait faire envisager du droit en dehors d'un cadre social, on en vient vite à examiner les deux facettes du droit, entre droit envisagé du côté des sujets de ce droit (droit subjectif) et droit envisagé du côté de la société (droit objectif), ces deux facettes menant tout droit à une réflexion sur le conflit que le droit est censé régler. "Si le droit, défini comme un ensemble de règles, ne se conçoit que dans un tel cadre (le cadre social), c'est aussi parce qu'il suppose l'intervention initiale d'une autorité qui, elle-même, ne peut exister qu'au sein d'un groupe, celui qu'elle a pour fonction de diriger, en énonçant des règles et en veillant à leur observation." "Le droit et sa création constituent, non la totalité, ni même peut-être le sommet, mais incontestablement la base de l'agir politique. " Le souverain, quel que soit la source de sa souveraineté et son étendue, ne peut délaisser le pouvoir, ni l'abandonner à quiconque, d'agir en fonction d'un droit reconnu. Il ne peut y avoir de droit concurrent sur le territoire où il exerce son pouvoir. La règle juridique, soit mise en place, soit acceptée par le souverain, lui permet d'agir. Cette règle juridique peut émaner d'autres instances que lui, du moment qu'elle lui permet d'exercer cette souveraineté.

"C'est la coutume qui constitue l'exemple le plus significatif de ces règles simplement acceptées, et non élaborées directement par l'autorité. Pratique répétée par ses destinataires durant un certain laps de temps, et considérée par eux comme juridiquement obligatoire, la coutume procède directement de la population ou, du moins, d'une fraction définie de celle-ci. Cependant, une coutume particulière ne sera valide, elle ne sera réellement "du droit" que sous réserve d'une double acceptation de l'autorité publique. D'abord, il faudra que celui-ci admette de façon générale que le fait coutumier puisse constituer du droit, c'est-à-dire qu'un ensemble de comportements soit susceptible d'avoir la signification d'une norme juridique : ce qui n'est pas forcément le cas, une autorité pouvant très bien considérer que seules les expressions directes de sa propre volonté constitueront du droit. Il faudra ensuite que cette coutume particulière soit considérée par les tribunaux chargé de son application comme "légale", c'est-à-dire comme non contraire aux règles étatiques de valeur supérieure - sans quoi les comportements dont elle procède seraient illicites et ne pourraient produire du droit. La coutume constitue un droit positif en puissance. Elle aura une valeur juridique, non parce que les tribunaux (et donc, le souverain) la lui auront conféré, mais parce qu'ils la lui auront reconnue. Quant au juge, s'il n'est pas l'auteur de la règle, il en est l'accoucheur, instrument nécessaire de son accomplissement comme de son effectivité."  

Ce qu'il faut voir, et Frédéric ROUVILLOIS y vient plus loin, c'est que "le rôle premier du droit consiste à se substituer à la violence interindividuelle, qui, à terme, entraînerait l'éclatement du groupe et la rechute tragique dans l'état de guerre primitif". Cette conception hobbesienne du droit, absolument partagée dans la communauté juridique, ne peut empêcher de s'interroger sur cette "énigmatique" substitution du droit à la force. Comment, par qui et pour quoi a-t-elle été effectuée? Avant d'aborder ces différentes questions, il faut bien constater que cette substitution n'est ni permanente ni globale, sinon nous ne connaîtrions ni luttes politiques violentes ni conflits armés, et qu'il peut être intéressant de comprendre comme une société régie par le droit, apparemment stable et dotée d'un appareil judiciaire important, peut basculer dans des expressions violentes de ses conflits. 

Blaise PASCAL (1623-1662) s'interroge sur le comment : "Ne pouvant faire qu'il soit juste d'obéir à la justice, on a fait en sorte qu'il soit juste d'obéir à la force (Oeuvres). A noter avec ce dernier auteur que les problématiques du droit se mêlent souvent, parfois dans une dialectique quelque peu mystificatrice - et sans doute cela ne fonctionne t-il pas sans mystification - à des problématiques de justice.

Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778) pose plutôt la question Par qui et Pour qui, notamment dans son Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes. Pour lui, comme pour la pensée marxiste, le droit fait figure de substitut perfectionné à la violence, pour permettre aux inégalités de perdurer au bénéfice de plus ou moins les mêmes classes sociales. Pour Pierre BOURDIEU (1930-2002), il s'agit finalement d'une violence euphémisée. Paul RICOEUR (1913-2005), pour qui "la guerre est le thème lancinant de la philosophie politique, et la paix, celui de la philosophie du droit (Le Juste, Esprit, 1995) estime que si le droit constitue le moyen inventé par la force pour surmonter la violence, comme cela est communément compris, la symétrie entre philosophie du droit et philosophie politique peut être trompeuse : si l'on se préoccupe de la guerre, interprète François ROUVILLOIS, c'est pour parvenir à la paix ou pour la maintenir ; si l'on songe à la paix, c'est parce que le conflit, la violence, sont des réalités quotidiennes, qu'il importe de surmonter à chaque instant. De même, si le droit peut élever le conflit au rang de procès, le faire accéder à ce "lieu de la société où la parole l'emporte sur la puissance : parce que, derrière elle, il y a la force de l'Etat."

Au bout du compte, il y a toujours la perspective du recours à la contrainte. Si l'Etat perd de sa force, c'est tout l'édifice judiciaire qui est mit en péril, c'est toute la capacité d'une société de mettre en scène ses conflits qui est menacée. Nous pouvons ajouter qu'à beaucoup de niveaux de complexité sociale, il en est souvent ainsi. Même si beaucoup d'auteurs aujourd'hui s'exprime dans le paradigme étatique, le droit ne doit sa force, son emprise même sur les justiciables, qu'aux conditions expresses d'une autorité à même d'exercer la dernière contrainte, que ce soit au niveau de la maison familiale du pater romain, au niveau d'un territoire restreint dans un système féodal ou au niveau d'un Empire.

 

         Lorsqu'une certain codification est réalisée, systématisation et rationalisation d'éléments et de règles issus des coutumes, peuvent apparaître différentes conceptions du droit, qui sont autant de manières différentes de penser le conflit en société. Dominique BUREAU explique que "de manière générale, les codes peuvent refléter des conceptions du droit radicalement différentes selon les circonstances, les époques ou les pays. Mais au-delà de la diversité des codes, le phénomène de la codification en tant que tel apparaît tributaire d'une certaine conception du droit, fondée sur le précellence de règles générales posées dans le code, à partir desquelles se déduisent des solutions particulières. Dans les systèmes de tradition romano-germanique, la codification conduit ainsi à mettre en ordre des règles de droit, mais également à façonner un modèle dont on pourrait déduire des solutions. On a ainsi relevé qu'en présence d'un code, la méthode est déductive. Les articles du code sont autant de théorèmes dont il s'agit de démontrer la liaison et de tirer les conséquences. Le juriste pur est un géomètre. Ce qui explique sans doute la moindre pénétration du phénomène de codification dans les pays de droit anglo-américain. L'idée que le droit se trouve dans un système déductif est en effet assez étrangère aux systèmes de Common Law. Ainsi la mentalité juridique en Angleterre est-elle mal adaptée au phénomène de la codification, la méthodologie des juristes demeurant enracinée dans les actions en justice et dans les circonstances de chaque cas : l'argumentation et l'analogie, puisées dans les recueils de jurisprudence, sont ainsi préférées au raisonnement formel. Et si aux Etats-Unis, pour remédier aux incertitudes que comportait la jurisprudence dans les domaines de Commun Law et, en même temps, aux divergences entre les droits juridictionnels des divers Etats, l'American Law Institute a élaboré, pour chaque matière de Commun Law, un Restatement of the law, il ne s'agit pas cependant de textes ayant force de loi. C'est d'ailleurs au nom de conceptions radicalement différentes du droit que s'est développée dans la pensée juridique allemande du début du XIXème siècle, la célèbre controverse entre (Anton Friedrich Justus) THIBAUT (1772-1840) et (Friedrich Carl von) SAVIGNY (1779-1861). THIBAUT, défendant la thèse d'une codification générale pour toute l'Allemagne y voyait en effet le remède à l'insécurité judiciaire, au morcellement du droit ainsi qu'à la multiplicité des sources de l'Ancien Droit. Précisant le modèle de codification auquel il aspirait, il souhaitait alors que celle-ci soit "formellement et matériellement parfaite" ; en d'autres termes qu'elle établisse des dispositions claires, sans équivoque et exhaustives et qu'elle organise les institutions civiles sagement et utilement, en s'en tenant entièrement aux besoins des sujets". La codification devait en outre s'inscrire dans la durée, marquée par une volonté d'immutabilité du droit, ce qui amènera THIBAUT à vanter "les bienfaits d'une même Constitution civile pour l'éternité des temps". En réplique SAVIGNY (...) opposera l'idée que "tout droit est engendré de la manière que le langage courant qualifie de coutumière, c'est-à-dire qu'il est produit d'abord par l'usage et l'opinion du peuple, puis par jurisprudence (....)".

 C'est dire que la codification elle-même fait partie d'un ensemble conflictuel, qui derrière des argumentations proprement juridiques et philosophiques, est le produit d'une évolution socio-économique. Les fondements de cette codification - que l'on retrouve dans des écrits divers - sont d'ordre économique (facteur de croissance) ou politique (facteur d'unité politique), et même dans le droit anglais, malgré la tradition juridique, cette codification s'impose peu à peu. Mais la réflexion sur les sources du droit (Pascale DEUMIER et Thierry REVET) indique une multiplication de ces sources ainsi qu'une place de plus en plus importante accordée à la négociables entre justiciables dans des domaines très divers et particuliers (sociaux, habitation, consommation... ), au désavantage d'une source législative. De même qu'une complexification liée aux regroupements régionaux qui mettent en mouvement des modifications du droit (droit des affaires, droit pénal...), en Europe ou dans d'autres parties du monde. 

 

        Les pratiques judiciaires se répartissent entre accumulation écrite (non objective bien entendu) d'expériences de règlements de conflits juridiques de toute nature/uniformisation des décisions de justice (par une codification plus ou moins complète) sur une échelle plus ou moins large et prise en compte des situations changeantes "sur le terrain" obligeant, effectuant le règlement des conflits au plus près des rapports de force. Nous pourrions, mais la situation est plus complexe que cela, partager les différentes pratiques et théories du droit entre droit romain/latin et droit anglo-saxon, entre droit appelé common law et droit appelé civil law, qui accordent à la coutume et à la législation des importances bien différentes. Ceci bien entendu, pour s'en tenir aux régions sous influence du christianisme, et du christianisme occidental.

René DAVID, pour expliquer le droit anglais, l'oppose au droit français. "L'évènement principal qui a marqué, dans son histoire, le droit français est l'importance qu'ont eue, en France, les études de droit romain. Du début du XIIIème à la fin du XVIIIème siècle, l'enseignement du droit a été donné dans les Universités, en France, sur la base du droit romain, les "coutumes" n'étant pas enseignées, ou n'étant enseignées que tardivement et d'une manière très accessoire." Tous les professionnels de la justice sont des licenciés de droit. "Les tribunaux ont continué en France, à appliquer en principe les coutumes, mais leur manière de considérer celles-ci, de les interpréter, de les adapter, de les compléter a été, de façon plus ou moins consciente, profondément influencée par le droit savant qu'ils avaient appris à regarder comme un modèle (...)". "Au début du XIXème siècle, le législateur est intervenu en vue de parfaire l'oeuvre de la jurisprudence. Par la promulgation de codes, il a unifié et réformé les coutumes et rendu applicable en France le système rationnel que les Universités avaient élaboré en partant du droit romain." Même si la rupture avec la tradition est plus apparente que réelle, le droit en France continue à être regardé "avant tout, comme un modèle d'organisation, une sorte de morale sociale ; notre règle de droit vise à enseigner aux individus comment ils doivent se comporter ; elle n'est pas conçue sous l'angle de la procédure, son but essentiel n'est pas de dire comment tel ou tel litige doit être résolu". Tout au contraire, le droit anglais n'a pas été influencé par le seul droit romain, même si celui-ci est enseigné, par "qu'on n'a jamais exigé, en Angleterre, que juges ou avocats soient des "civilistes", pourvus d'un titre universitaire. A la différence de ce qui s'est passé en France, d'autre part, les juridictions qui appliquaient les coutumes locales sont tombées en désuétude. Des Cours royales nouvelles les ont remplacées, mais ces Cours, parce qu'elles étaient dans la théorie des juridictions d'exception, n'ont pu recevoir le "système" que constituaient le droit romain ; elles ont élaboré un droit nouveau, la common law (...)". "Il n'existe pas en Angleterre de codes couvrant un vaste domaine comme on en trouve en France, et c'est dans des matières spéciales seulement qu'un effort a été fait pour présenter le droit sous une forme systématique." "le droit, plus qu'un modèle d'organisation sociale, apparaît aux Anglais comme étant, de façon plus concrète, l'ensemble des règles que les Cours ont dégagées en vue de résoudre des litiges ; la règle de droit anglaise (legal rule), étroitement conditionnée par la procédure, n'a pas le caractère de généralité qu'a en France une règle de droit formulée par la doctrine ou par le législateur." Le professeur à la faculté de droit et des sciences économiques de Paris explique cette différence par les conditions particulières du développement de la féodalité en France et en Angleterre, où la justice royale a connu un développement tout autre qu'en France. L'auteur, pour ce qui est de l'évolution récente pointe le rôle nouveau joué dans le droit anglais par la législation. Mais si en France, le passage au droit législatif, vu le grand rôle de la doctrine dès avant la codification, a été facile, le législateur anglais sait mal rédiger ses lois pour une application aisée par les professionnels de la justice. Le rôle très grand de la jurisprudence dans la pratique anglaise, au niveau même de la pratique du juge, s'oppose à une généralisation trop stricte des décisions prises. "Le droit anglais (...) représente un "système ouvert" ; ses juristes reconnaissent avec franchise qu'il est toujours en voie d'élaboration, qu'il est inachevé (...)", à l'opposé d'un esprit juridique français dans lequel la loi est conçue comme une et indivisible pour tous à tout temps et en tout lieu. L'expérience juridique n'est pas conçue, par les professionnels de la justice, de la même manière dans les pays anglo-saxons (Angleterre, anciennes colonies anglaises, dont les Etats-unis...) et dans les pays où l'influence de la France (notamment à travers le Code dit napoléonien) fut ou est encore importante. Les résistances en Angleterre à une codification systématique de la pratique juridique se retrouve aux Etats-Unis, où pourtant les nécessités de la vie fédérale peuvent se faire sentir dans énormément de domaines.

   La nouvelle importance de la loi en Angleterre fait partie d'un vaste mouvement d'harmonisation judiciaire à l'échelon notamment de l'Union Européenne, de la même manière que la multiplication des pratiques de négociation en France rend plus souple le rendu des décisions. 

   Nous avons pris les exemples opposés des droits anglais et français, mais certaines formes de droit (scandinave, allemand) en Europe présentent elles aussi des caractéristiques différentes. Ce qui nous intéresse particulièrement, c'est la manière dont les raisonnements juridiques s'articulent sur les différents conflits et comment différentes manières de comprendre les jugements émis par les systèmes de justice influent sur l'évolution même de ces conflits. 

 

       René DAVID, Le droit anglais, PUF, collection Que sais-je?, 1965 ; Pascale DEUMIER et Thierry REVET, article Source du droit, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy/PUF, 2010 ; Frédéric ROUVILLOIS, le droit, textes choisis et commentés, GF Flammarion, 1999.

 

                                                                                                           JURIDICUS

 

 

 

 

 

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