LE CONFLIT

            Le droit international, public comme privé, constitue un élément important du niveau de conflictualité entre individus, groupements par-delà les frontières, États... Élément dynamique car à la fois résultat et facteur des tendances politiques, diplomatiques, économiques... à l'échelle de la planète.

A ce titre, l'unification ou la fragmentation du droit international, le fait que les États et groupements non étatiques se dotent ou non de règles communes de relations, notamment dans la résolution de leurs contentieux, attirent l'attention de nombreux analystes de la scène internationales, à commencer par les juristes, surtout lorsqu'ils sont rattachés à des organisation internationales. Et cela depuis les débuts mêmes de la constitution de ce droit. Nombre de débats au sein de la Société des Nations puis de l'Organisation des Nations Unies (notamment dans la Commission du Droit International), tournent autour de la constatation et surtout de l'interprétation d'une telle évolution.

Phénomènes de fragmentation

              On peut noter, comme le fait Anne-Charlotte MARTINEAU, que "ce sont principalement les conséquences à attribuer aux phénomènes de fragmentation qui font l'objet de désaccords tandis que leur existence n'est guère contestée. Le débat porte essentiellement sur la question de savoir si la fragmentation est positive ou négative, et non pas si elle renvoie à une réalité empirique", sur laquelle à peu près tous les acteurs juridiques s'accordent.

Cette idée de  fragmentation renvoie d'ailleurs à deux sens différents, étant à la fois processus et résultat, activité et produit. "Soit la fragmentation est un processus d'éclatement (le droit se fragmente et se divise), soit elle en est le résultat (le droit est fragmentaire et parcellaire). Nous pouvons comprendre ce genre de débat quand nous savons que ce droit s'est constitué très progressivement, de manière non linéaire et non uniforme dans les différentes régions et dans les différents domaines d'activité, de manière concomitante avec la formation de grands ensembles politiques, en prenant simplement la période d'après 1870, notamment en Europe. On, l'ensemble du monde juridique, considère que le droit international "explose" en raison de la multiplication des règles spécialisées dont la mise en oeuvre est assurée par des mécanismes institutionnels spécifiques. Un certaine sur-développement du droit est à l'origine d'une certaine fragmentation, le droit international n'étant pas formé d'ensemble reliés les uns aux autres de manière cohérente.

Plus profondément, la présentation systémique du droit est l'objet de controverses épistémologiques et elle suppose une définition stipulative de la notion de système. Si l'on parle de fragmentation, c'est que l'on considère que le droit international est un système et même le seul viable, reliant tous les droits entre eux, les institutions chargées de mettre en musique ces droits étant dûment reliées et hiérarchisées. Or, il n'est pas certain que tous les juristes acceptent cette notion d'ordre juridique. Au sens que lui donne J. L HALPÉRIN : "affirmer le caractère juridique des relations entre États, et, au-delà du simple fondement contractuel, la primauté des normes internationales." Fonder le droit international sur une conception qui donne au juridique la primauté sur le politique, au sens de jeu des forces partisanes, n'est pas, contrairement à une idée très répandue, l'opinion de tous.

Les internationalistes, depuis le milieu du XIXe siècle, appuient et déplorent tour à tour la diversification normative et institutionnelle du droit, ces vagues d'acclamation et d'anxiété coïncident avec la perception plus générale quant au fonctionnement du système global, et cela singulièrement lorsqu'ils s'agit des relations conflictuelles entre États.

D. KENNEDY (When Renewal Repeats : Thinking Against the Box", NYU Journal of International Law and Politics, vol 32, n°2, 2000 ; A New Order : Yesterday, Today and Tomorrow, Transnational Law and Contemporary Problems, vol 4, 1994) propose une périodisation de ces vagues-là. Ainsi la période de confiance dans laquelle évoluent les juristes entre 1870-1914 laisse-t-elle la place à une période de doutes entre 1914-1925, elle-même suivie d'une nouvelle période prospère de 1925-1939. Le cycle se répète : une période de confusion de 1939-1969 précède une période de confiance de 1969-1989, laquelle conduite à la dernière période d'anxiété qui a débuté en 1989 et qui perdure aujourd'hui.

        Le morcellement dénoncé actuellement concerne non seulement le droit par région mais aussi par domaine d'activité. Pierre-Marie DUPUY craint par exemple (...) "la parcellisation ou fragmentation du droit international en des domaines divers dont beaucoup semblent vouloir affirmer leur autonomie". Divers présidents de la Cours Internationale de Justice avertissent maintenant périodiquement sur les risques d'incohérence découlant de la concurrence juridictionnelle. Même si cette vision pessimiste de l'évolution du droit international ne reçoit pas un soutien massif, l'affaiblissement de différentes autorités garante de ce droit peut inquiéter. Parmi ces autorités figurent bien entendus les États représentés dans les différentes instances internationales, notamment dans le système onusien dont nous connaissons la préoccupation constante d'unification des différents droits et de codification universelle. Les États étant soumis à des affaiblissements multiples de leur autorité et même de leur capacité financière d'action, les ensembles politiques majeurs émergeant, aux traditions de droit interne bien spécifiques (Inde, mais surtout Chine) prenant de plus en plus d'importance, les acteurs privés intervenant de plus en plus directement dans l'écriture du droit en général, cette fragmentation intervient dans une période de profonds bouleversements économiques.

Conséquence de la fragmentation internationale sur les droits internes

   Le droit international construit après la seconde guerre mondiale connaît une dégradation généralisée, et fait marquant qui n'existait pas dans les phases descendantes précédentes, cette dégradation a des répercussions directes sur le droit interne des États, spécialement sur ce qui touche à l'exercice des compétences des pouvoirs publics (Hugo Ruiz BALBUENA et Mireille MENDÈS-FRANCE). Si dans la période 1970-1980, le rôle de l'État en tant que régulateur des rapports sociaux était revendiqué ouvertement, de nos jours son rôle social se réduit à gérer juridiquement les privatisations et la vente des biens publics aux multinationales, ce qui est le fortement ressenti à l'intérieur de l'Union Européenne. Par-delà sa fonction de régulation sociale, sa fonction régalienne de gardienne de l'ordre étatique à l'intérieur des frontières est elle-même mise en cause, non en droit encore, mais dans les faits, par l'amputation de ses capacités judiciaires, policières et militaires. Les droits nationaux font parallèlement de plus en plus place à l'activité de sociétés para-militaires et de sécurité qui grignote peu à peu les attributs régaliens de l'État. 

Les institutions financières !OMC, FMI, Banque mondiale), quoique pilotées par les États se mettent au service, via les hauts fonctionnaires acquis aux idées libérales, de ces multinationales dont le poids financier dépasse maintenant celui des États eux-mêmes, sous la forme notamment des multiples endettements publics et privés. Le pouvoir réel dans la société internationale, y compris dans l'élaboration des différents droits, se déplace des États à des organismes privés multinationaux. Mais ce déplacement, même s'il touche la sphère du droit, alors qu'auparavant les connivences n'allaient pas jusque là, n'est pas irréversible, et semble plutôt faire partie du cycle auparavant décrit (D. KENNEDY). Le retour du balancier vers les pouvoirs étatiques s'effectue notamment, même s'il ne s'agit pas tout à fait des mêmes pouvoirs étatiques ou multi-étatiques, par le développement des idées sur la bonne gouvernance, qui de posture substitutive à l'autorité étatique se mue peu à peu à une posture de meilleure répartition des rôles entre public et privé dans la gestion financière, économique et sociale... Se manifestent déjà (alors que les analyses se tournaient peu vers les pratiques juridiques des États-Unis et de la Chine, toutes ou presque obnubilées par le discours libéral) un mouvement inverse à la mondialisation croissante que nous connaissions jusque-là, non seulement dans les opinions publiques mais aussi au niveau de certains États (nationalisations en Amérique Latine).

Paix et droit en évolution contrastée

     Cette évolution - dépossession des États - intervient dans les années 1990, au moment d'un changement dans le droit international du maintien de la paix. Sous l'effet des désordres suite à l'effondrement de l'Union Soviétique (en ex-Youglosavie, par exemple), mais pas seulement, suivant en cela l'évolution propre de l'ONU dans ses interventions pour "le maintien de la paix et de la sécurité internationale", se réalise une expansion et une diversification des Opérations de Maintien de Paix. Depuis 1988, date de la multiplication des OMP, l'ONU entreprend assez régulièrement des opérations d'interposition entre deux parties en conflit, mais leurs mandats ne se limitent plus à des tâches d'interposition. Elle crée de véritables zones de sécurité au sein d'un État, développe les opérations de protection de l'aide humanitaire, et entreprend des tâches d'une diversité sans précédent, qui vont jusqu'à la restauration de l'État. Les missions de construction de la paix (peace building) prolongent de plus en plus des missions de prévention de conflits (peace protecting) et sont elles-mêmes suivies de missions de consolidation de la paix (peace consolidation).

Cette évolution aurait pu continuer et s'amplifier encore, et ces pratiques devenir prépondérantes si les États-Unis n'avaient voulu construire, surtout pour eux-même, un "nouvel ordre international" notamment dans les années 2000. Les attentats de septembre 2001 ont accentués les tendances unilatérales aux États-Unis, au point de contourner souvent le droit international tel qu'il se pense au sein de l'ONU, par l'utilisation (légale du point du droit de l'ONU) des organisations régionales ou carrément par des initiatives militaires unilatérales, illégales en droit international. Ces initiatives compliquent au minimum l'activité de l'ONU, voire en détournent le sens vers l'expression d'un néo-colonialisme (en tout cas ressenti comme tel par les populations arabes du Moyen Orient par exemple).

C'est une véritable remise en cause de l'interdiction du recours à la force et des Nations Unies que l'on observe (Irak, Kosovo). Cette remise en cause intervient dans le processus de mondialisation qui s'approfondit à ce moment-là. Cet affaiblissement général des États met en cause le fonctionnement des institutions chargée du "maintien de la paix internationale", en même temps que le développement de plusieurs droits internationaux privés (liberté de commerce réglementée par les professions elles-mêmes) accroissent les possibilités de conflits armés, soit par l'exacerbation d'injustices, soit plus directement par la circulation d'armements de plus en plus divers.

Ce n'est que vers la fin des années 2000 que de nombreux juristes (dont certains participent aux différentes tendances de l'altermondialisme), qui s'appuient alors à la fois sur les échecs des diverses interventions militaires (à établir une sécurité intérieure en Irak et en Afghanistan et à maîtriser véritablement le "terrorisme") et sur les échecs de la mondialisation (qui développe une financiarisation de l'économie, hors de tout contrôle, même des sociétés multinationales privées) demandent que l'on repense la nature et l'utilisation des différents outils de droit international, tant dans le domaine économique que dans le domaine de la sauvegarde ou du retour à la paix.

C'est dans une ambiance extrêmement mouvante (les jeux des États émergents pesant de plus en plus sur les rapports internationaux) qu'avancent des projets de nouvelles pratiques du droit international, qui s'inspire notamment de la "logique de Nuremberg" (activité de la CIJ) qui tend à vouloir rendre effectivement illégales les agissements de dirigeants coupables des crimes les plus graves, tant dans le cadre d'une guerre que dans le cadre d'une répression de populations. (Yves PETIT)

Yves PETIT, Droit international du maintien de la paix, LGDJ, 2000. Anne-Charlotte MARTINEAU, La fragmentation du droit international : un renouvellement répété de la pensée?, 2005, www.esil-sedi.eu. Hugo Ruiz BALBUENA et Mireille MENDÈS-FRANCE, Réflexions sur les mutations du droit international, Initiatives Pour un Autre Monde, 2005, www.reseau-ipam.org.

JURIDICUS

Relu le 2 décembre 2020

     La coutume jouit d'une image tantôt positive (respecter la coutume serait respecter les autres cultures...), tantôt négative (la coutume serait un ensemble de règles floues), ce qui se double d'une certaine méconnaissance de ses ressorts la plupart du temps. Cette méconnaissance tient principalement au fait qu'une grande partie de celle-ci est constituée de règles non écrites, partagées consciemment par un nombre relativement restreint de personnes, suivies de manière assidue par habitude par un grand nombre. Tant que des scribes, des lettrés ne compilent pas par écrit ces coutumes, les classant souvent par lieu d'exercice et par genre, il est difficile de se faire une idée exacte de leur importance (les unes par rapport aux autres, variation de cette importance dans le temps et dans l'espace...) et singulièrement des relations qu'elles entretiennent avec les conflits - comment elles les gèrent ou les entretiennent, et pour le profit et au détriment de qui. 

     François ROUVILLOIS rappelle qu'une coutume, au sens juridique strict, se définit comme une règle de droit, initialement non écrite (même si elle peut faire l'objet d'une transcription, plus ou moins déformante d'ailleurs, après coup), qui ne procède pas d'une décision unilatérale de l'autorité publique, comme la loi, mais de la répétition habituelle d'un même comportement par les membres d'un groupe social, lesquels la considère comme obligatoire et assortie de sanctions en cas de manquement. L'avocat THIOT, dans son Éloge de la coutume, mentionne-t-il, indique (en 1692, dans Le Mercure galant) "que les mêmes actes (doivent être) réitérés et multipliés, et transformés en habitude". De plus, psychologiquement, ils doivent, pour  faire partie de la coutume, être considérés comme ce que l'on doit faire, et qu'en le faisant, on est, on se définit dans le groupe. Pour de nombreux sociologues (René CAPITANT, Henri LEVY-BRUHL... ), il n'existe de droit qu'effectif, pleinement reconnu et obéit.

   Dans cette perspective, la coutume apparaît comme la règle par excellence. Elle imprègne tous les actes de la vie quotidienne et détermine, de manière sous-jacente, la pratique constitutionnelle. Pour la plupart des juristes (occidentaux), en revanche, elle possède une résonance négative en ce sens que son contenu est incertain, son champ d'application très élastique (suivant les individus, les groupes d'une même société, les classes sociales...) et sa connaissance réelle ne se fait en fin de compte qu'auprès d'autorités établies, politiques ou religieuses. Elle varie suivant les rapports de force à l'intérieur d'une même société, fait partie de son instabilité, dans l'exacte mesure de l'évolution des conflits entre ces autorités, sans compter que le fait permanent de la guerre fait substituer fréquemment des autorités extérieures à ces autorités établies, dans une mesure très variable. Le fait que la coutume soit mal connue de la grande masse et qu'elle soit non écrite favorise les évolutions en tout genre.

     Alain WIJFFELDS rappelle dans son ouvrage destiné aux étudiants (introduction historique au droit) que la coutume n'est pas forcément première dans l'histoire des sociétés et qu'il peut exister une normativité pré-juridique à la coutume, prenant comme sujet d'histoire la France, l'Angleterre et les territoires germains.

 Pour ce qui est de la France, "A l'encontre de l'approche conventionnelle, qui admet vers l'an Mille une Europe coutumière, dont le trait le plus remarquable eût été la multitude de coutumes particulières, pour la plupart territoriales, principalement locales mais aussi régionales, et auxquelles s'ajoutaient des coutumes propres à certains groupes de personnes ou à certaines catégories d'intérêts, on a parfois opposé le constat du "vide juridique". A défaut de sources écrites, l'existence de coutumes ne pourrait être établie. Mais plus fondamentalement encore, l'apparition de la coutume dans les sources, surtout à partir du XIIe siècle, ferait apparaître une innovation, produite par les acteurs politiques et la réapparition d'un nouveau type social dans les sociétés occidentales : le juriste professionnel-juriste soit en raison d'une formation spécifiquement juridique, soit, même sans une telle formation, parce que son occupation principale et permanente était liée à la pratique judiciaire. Auparavant, à défaut du cadre politique nécessaire et de la présence de juristes - savants ou praticiens -, les rapports sociaux n'auraient pas été gouvernés par une norme juridique, mais sur la base des rapports de force, d'engagements et d'accords qui ne se référaient pas à une règle de droit, fût-elle non écrite. Cette conception a eu le mérite de rappeler que lorsque la coutume apparaît dans les sources écrites, elle est déjà le produit d'une conceptualisation externe au phénomène que les auteurs intellectuels de ces sources décrivent et entendent maîtriser et manipuler. ce rappel évoque par ailleurs une autre controverse, largement débattue en Allemagne, qui concerne davantage le caractère prêté à la coutume, dont l'existence avant sa mise par écrit n'a en revanche pas systématiquement été mise en doute : la coutume médiévale, dans la tradition germanique, aurait exprimé une conception et un attachement au droit coutumier de la communauté parce qu'il était à la fois ancien et bon (...). La critique de cette conception attribuée aux communautés médiévales a notamment fait valoir que les références dans les sources à l'ancienneté d'une coutume ou à son utilité pour le bien de la communauté correspondaient précisément à la conceptualisation de la coutume par le cadre juridique élaboré très tôt par l'Église, dont le droit, reprenant et aménageant des éléments  hérités du droit romain, avait identifié la coutume comme une source du droit, et avait du coup, commencé à élaborer ses caractéristiques, et à partir de là, ses conditions d'application."

Le professeur aux universités de Leyde et de Louvain-La-Neuve veut indiquer qu'il n'y a pas forcément de continuité chronologique entre types de droit, vus les bouleversements dans les rapports sociaux et économiques auxquelles les populations occidentales ont été exposées, et qu'il n'y a a pas forcément non plus une séquence spatio-temporelle obligatoire entre un droit ou un autre, qu'il soit coutumier ou régi par des lois écrites et étatiques. Plutôt que de rechercher de telles logiques juridiques, nous devons sans doute constater l'existence de périodes stables ou instables dans lesquelles existent des règles pas toujours ordonnées en un tout.

Après avoir fait état de ce qui s'est passé en France depuis l'An Mil jusqu'aux Temps Modernes, Alain WIJFFELDS constate que "la règle coutumière s'imbrique dans une tradition propre, mais, séparée de cet environnement lorsque d'autres acteurs, notamment des juristes, s'en emparent en prétextant qu'elle est source de droit, elle accuse sa vulnérabilité, précisément parce qu'elle est traitée comme une source juridique. Cette vulnérabilité ne doit pas être confondue avec la rigidité imposée par la fixation de la règle coutumière lorsqu'elle est établie par voie judiciaire ou à l'occasion d'une rédaction. La flexibilité de la coutume et son adaptabilité aux changements sociaux, fréquemment invoquées parmi les qualités qu'on lui attribue, ne doivent d'ailleurs pas être exagérées : souvent, la coutume s'avère une force conservatrice et non le moins lorsque les mutations s'accélèrent."

    Louis ASSIER-ANDRIEU examine la coutume et l'usage en partant des raisons techniques qui la font figurer au patrimoine des concepts juridiques pour aboutir aux raisons politiques qui les portent au fronton des revendications des groupes sociaux. Ce terme de coutume qui désignait des taxes seigneuriales est devenu "emblématique de l'universelle juridicité et de la faculté de chaque peuple de vivre selon ses propres usages." Il est intéressant, pour le directeur de recherche au CNRS, de voir comment une notion en est venue, alors qu'elle était un élément d'assujettissement de différentes variétés de travailleurs, à commencer par les paysans, à se placer dans un processus d'émancipation de populations entières (dans le cadre des décolonisations par exemple), de groupes minoritaires, locaux ou marginaux. 

 Les multiples sens du mot coutume (prestation due au nom d'une coutume, droit d'utiliser, droit de jouissance, prix d'une jouissance...) renvoient à la notion de collectivité, au sens fort, pas seulement dans la réalité concrète, mais également dans le ressenti psychologique, l'identité commune de tous les individus qui ont ont partie. "Dépendance à l'égard d'un pouvoir, autonomie de l'habitude, et appartenance au détroit d'un espace déterminé sont les premiers ingrédients d'une complexité récurrente et d'un mouvement dialectique intrinsèque aux notions de coutume et d'usage. Quand la pensée juridique se saisit du phénomène, elle intervient dans le processus de diffusion du droit romain qui fit sortir l'Europe "du sommeil de l'ignorance et de la barbarie pour renaître à la civilisation" (WARNKOENIG, 1821) et dans cet autre processus qui va abstraire les cités, contre les seigneuries, les éléments constitutifs de la souveraineté étatique et de la concentration du pouvoir de faire des lois. Quand l'Europe se visualise comme un ensemble de territoires et non plus comme une mêlée de peuples qui transportent leurs lois avec eux, c'est la coutume, ou les habitudes locales, qui semblent imprimer le ressort de chaque châtellenie ou de chaque seigneurie de ses caractéristiques juridiques. Le processus évoqué est double (...). Au contact des droits désormais locaux, le droit romain est réinterprété aux XIIe et XIIIe siècles, amalgamé savamment au droit canonique par le moine GRATIEN en 1140, les pousse à s'affirmer en même temps qu'il en affecte le contenu. C'est, plus tard,, au XVe siècle, que l'autorité monarchique déclenche un processus de rédaction des coutumes qui possède à son tour un double visage : d'une part, il révèle, à travers la mise par écrit, la diversité de ces produits ; d'autre part, la révélation s'effectue sous le contrôle matériel et intellectuel de juristes d'État qui maîtrisent le prisme du constat et amorcent, par ce recueil méthodique, le long processus d'unification et de rationalisation du droit dont les codes révolutionnaires et napoléoniens vont constituer l'aboutissement."

 A travers les études juridiques de Lucas de PENNA (XIVe siècle, dans Commentarius ad tres libros Codicis, de 1509 par exemple), l'anthropologie de MALINOWSKI, les réflexions de GROSLEY sur l'origine des coutumes (1752, Recherches pour servir l'histoire du droit français), les écrits de droit de SAVIGNY (en 1814), fondateur de l'École historique du droit, l'anthropologie encore de Edward Burnett TYLOR (en 1871) qui intègre la dimension juridique dans une théorie générale de la culture, laquelle est avalisée ensuite par Claude LEVI-STRAUSS et poursuivie par René MAUNIER, fondateur lui de l'École française d'ethnologie juridique et de sociologie coloniale (Loi française et coutume indigène, 1932), les comparaisons entre sociétés "modernes" et sociétés "primitives" de Karl LLEWELLYN, sans oublier d'autres contributions, notamment celle du philosophe Félix RAVAISSON (De l'habitude, 1938), le même auteur dessine les contours de différentes conceptualisation de la coutume. Sans entrer dans le détail (la problématique est loin d'être homogène...), nous pouvons percevoir comment la coutume constitue un enjeu pour de nombreux groupes sociaux, et comment, rien qu'en en faisant l'énoncé, de nombreux pouvoirs interviennent pour l'orienter, la modeler, la transformer, la discipliner, voire l'engloutir dans un régime de lois générales. "L'irruption de la normativité coutumière dans le champ du "social" nous invite à nous demander s'il existe autant de systèmes normatifs, autant de droits qu'il existe de cultures identifiables et quelle est la nature du lien de ces systèmes entre eux et avec un principe classificatoire supérieur qui permette d'en penser l'unité. Par la généralisation du mode contractuel de l'appartenance sociale, c'est au vrai, à une fragmentation interne de l'unité souveraine de la nation qu'expose la revendication coutumière, comme, à l'échelle européenne, se dessine la reconnaissance politique de sentiments d'appartenance formalisés par la juxtaposition de cultures infra-nationales. La référence coutumière désigne, entre l'humain individuel et la collectivité humaine, l'espace juridique d'un "englobement des contraires" (L. DUMONT - Homo Aequalis II, L'idéologie allemande, Gallimard, 1991). Ce qui permet d'échapper à l'emprise des séries d'oppositions binaires (...) dont les termes s'excluent mutuellement comme l'opposition loi/coutume ou droit officiel/droit inofficiel) pour embrasser une totalité différenciée au sein de cette totalité. (...). Chaque culture est un individu collectif qui prend place dans un système de valeurs considérant toutes les cultures à égalité de droits. Survient ainsi un moyen de transcender et d'objectiver les oppositions qui semblent cliver avec force le débat scientifique comme le débat public sur l'intégration sociale entre, d'un côté, le statut, la communauté, la coutume, de l'autre les droits de l'homme. La question sociale appelle cette objectivation des cercles concrets de l'appartenance humaine dans la société individualiste moderne. Et c'est la maitrise des combinaisons pouvant exister entre appartenances concrètes et idéologies de l'appartenance, que dépend la capacité de faire droit aux aspirations que révèle l'invocation récurrente et diversifiée de la coutume."

 L'évolution qu'évoque Louis ASSIER-ANDRIEU est éminemment conflictuelle et il n'est pas sûr qu'au bout du compte cette juxtaposition soit viable sur le long court. Entre la coutume et la loi, entre le contrat et la négociation permanente, il faut sans doute choisir, sous peine d'aggraver certains conflits. La coutume peut-être conçue comme soluble dans la dynamique des rapports sociaux, des inégalités économiques et des luttes entre pouvoirs. Elle n'a pas prouvé en tout cas sa capacité à surplomber, comme le souhaiterait sans doute cet auteur, les contradictions. L'effort tendu des différents pouvoirs centrifuges à rationaliser la coutume pour mieux l'intégrer dans un corpus législatif, et ceci à mesure que le nombre des justiciables en contact et des territoires sur lesquels ils vivent s'accroît et s'étend. Si différentes tendances centripètes peuvent à certains moment l'emporter, leur victoire temporaire se révèlent précisément dans les mouvements de fragmentation, l'individualisme dans la société occidentale en étant sans doute le plus puissant moteur. En même temps, les liens coutumiers sauvegardent une cohésion sociale qui se dissout souvent sous l'apparente rigueur de la loi. C'est qu'il importe sans doute de voir, ce sont les véritables liens - au delà d'un certain juridisme - que tissent la loi et la coutume. le débat est sans doute sans fin.

     Ce qui n'empêche pas de poser d'autres questions. Existerait-il une séquence qui va du désordre conflictuel/présence forte de la coutume à l'ordre dont l'aspect conflictuel tend moins vers l'expression violente/présence forte de la loi? Dans une telle séquence (qui peut s'inverser), les injustices et les dominations sont-elles plus fortes dans le cadre coutumier ou le cadre législatif? Dans une telle séquence toujours, l'intensité des conflits sociaux l'emporte t-il sur la nécessaire coopération - quitte à faire éclater la structure sociale de manière encore plus violente - dans un cadre ou dans l'autre? Cette problématique est tellement sujette à orientation idéologique que nous osons à peine la poser ainsi de manière définitive.  Nous doutons que les réponses à ces questions soient faciles ou valides de manière permanente, et pourtant tant de juristes et de philosophes semblent avoir des idées bien arrêtées à ce sujet... 

Louis ASSIER-ANDRIEU, article Coutume et usage, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy/PUF, 2010. Alain WIJFFELS, Introduction historique au droit, France, Allemagne, Angleterre, PUF, collection Thémis histoire, 2010. Frédéric ROUVILLOIS, Textes choisis et commentés sur Le droit, GF Flammarion, collection corpus, 1999.

                                                                                                            JURIDICUS

Relu le 12 avril 2020

        Si l'existence d'une société implique la présence d'un droit plus ou moins formalisé, le droit ne se conçoit pas en dehors d'un cadre social. Même si dans le marxisme, on peut concevoir des sociétés sans droit (dans une société parfaite où les classes ont disparu), faisant rejoindre sans doute la forme des "normes techniques" à la coutume, la forme la plus ancienne du droit, à réfléchir sur ce que nous connaissons dans le passé et dans le présent, il est difficile de "penser" la société sans du droit.

C'est par une réflexion de cet ordre que Frédéric ROUVILLOIS introduit son recueil de textes de droit, et sitôt dépassé le simple jeu de mot - certains diraient une réflexion linguistique - sur le droit subjectif et le droit objectif, qui pourrait faire envisager du droit en dehors d'un cadre social, on en vient vite à examiner les deux facettes du droit, entre droit envisagé du côté des sujets de ce droit (droit subjectif) et droit envisagé du côté de la société (droit objectif), ces deux facettes menant tout droit à une réflexion sur le conflit que le droit est censé régler. "Si le droit, défini comme un ensemble de règles, ne se conçoit que dans un tel cadre (le cadre social), c'est aussi parce qu'il suppose l'intervention initiale d'une autorité qui, elle-même, ne peut exister qu'au sein d'un groupe, celui qu'elle a pour fonction de diriger, en énonçant des règles et en veillant à leur observation." "Le droit et sa création constituent, non la totalité, ni même peut-être le sommet, mais incontestablement la base de l'agir politique. " Le souverain, quel que soit la source de sa souveraineté et son étendue, ne peut délaisser le pouvoir, ni l'abandonner à quiconque, d'agir en fonction d'un droit reconnu. Il ne peut y avoir de droit concurrent sur le territoire où il exerce son pouvoir. La règle juridique, soit mise en place, soit acceptée par le souverain, lui permet d'agir. Cette règle juridique peut émaner d'autres instances que lui, du moment qu'elle lui permet d'exercer cette souveraineté.

"C'est la coutume qui constitue l'exemple le plus significatif de ces règles simplement acceptées, et non élaborées directement par l'autorité. Pratique répétée par ses destinataires durant un certain laps de temps, et considérée par eux comme juridiquement obligatoire, la coutume procède directement de la population ou, du moins, d'une fraction définie de celle-ci. Cependant, une coutume particulière ne sera valide, elle ne sera réellement "du droit" que sous réserve d'une double acceptation de l'autorité publique. D'abord, il faudra que celui-ci admette de façon générale que le fait coutumier puisse constituer du droit, c'est-à-dire qu'un ensemble de comportements soit susceptible d'avoir la signification d'une norme juridique : ce qui n'est pas forcément le cas, une autorité pouvant très bien considérer que seules les expressions directes de sa propre volonté constitueront du droit. Il faudra ensuite que cette coutume particulière soit considérée par les tribunaux chargé de son application comme "légale", c'est-à-dire comme non contraire aux règles étatiques de valeur supérieure - sans quoi les comportements dont elle procède seraient illicites et ne pourraient produire du droit. La coutume constitue un droit positif en puissance. Elle aura une valeur juridique, non parce que les tribunaux (et donc, le souverain) la lui auront conféré, mais parce qu'ils la lui auront reconnue. Quant au juge, s'il n'est pas l'auteur de la règle, il en est l'accoucheur, instrument nécessaire de son accomplissement comme de son effectivité."  

Ce qu'il faut voir, et Frédéric ROUVILLOIS y vient plus loin, c'est que "le rôle premier du droit consiste à se substituer à la violence interindividuelle, qui, à terme, entraînerait l'éclatement du groupe et la rechute tragique dans l'état de guerre primitif". Cette conception hobbesienne du droit, absolument partagée dans la communauté juridique, ne peut empêcher de s'interroger sur cette "énigmatique" substitution du droit à la force. Comment, par qui et pour quoi a-t-elle été effectuée? Avant d'aborder ces différentes questions, il faut bien constater que cette substitution n'est ni permanente ni globale, sinon nous ne connaîtrions ni luttes politiques violentes ni conflits armés, et qu'il peut être intéressant de comprendre comme une société régie par le droit, apparemment stable et dotée d'un appareil judiciaire important, peut basculer dans des expressions violentes de ses conflits. 

Blaise PASCAL (1623-1662) s'interroge sur le comment : "Ne pouvant faire qu'il soit juste d'obéir à la justice, on a fait en sorte qu'il soit juste d'obéir à la force (Oeuvres). A noter avec ce dernier auteur que les problématiques du droit se mêlent souvent, parfois dans une dialectique quelque peu mystificatrice - et sans doute cela ne fonctionne t-il pas sans mystification - à des problématiques de justice.

Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778) pose plutôt la question Par qui et Pour qui, notamment dans son Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes. Pour lui, comme pour la pensée marxiste, le droit fait figure de substitut perfectionné à la violence, pour permettre aux inégalités de perdurer au bénéfice de plus ou moins les mêmes classes sociales. Pour Pierre BOURDIEU (1930-2002), il s'agit finalement d'une violence euphémisée. Paul RICOEUR (1913-2005), pour qui "la guerre est le thème lancinant de la philosophie politique, et la paix, celui de la philosophie du droit (Le Juste, Esprit, 1995) estime que si le droit constitue le moyen inventé par la force pour surmonter la violence, comme cela est communément compris, la symétrie entre philosophie du droit et philosophie politique peut être trompeuse : si l'on se préoccupe de la guerre, interprète François ROUVILLOIS, c'est pour parvenir à la paix ou pour la maintenir ; si l'on songe à la paix, c'est parce que le conflit, la violence, sont des réalités quotidiennes, qu'il importe de surmonter à chaque instant. De même, si le droit peut élever le conflit au rang de procès, le faire accéder à ce "lieu de la société où la parole l'emporte sur la puissance : parce que, derrière elle, il y a la force de l'Etat."

Au bout du compte, il y a toujours la perspective du recours à la contrainte. Si l'Etat perd de sa force, c'est tout l'édifice judiciaire qui est mit en péril, c'est toute la capacité d'une société de mettre en scène ses conflits qui est menacée. Nous pouvons ajouter qu'à beaucoup de niveaux de complexité sociale, il en est souvent ainsi. Même si beaucoup d'auteurs aujourd'hui s'exprime dans le paradigme étatique, le droit ne doit sa force, son emprise même sur les justiciables, qu'aux conditions expresses d'une autorité à même d'exercer la dernière contrainte, que ce soit au niveau de la maison familiale du pater romain, au niveau d'un territoire restreint dans un système féodal ou au niveau d'un Empire.

         Lorsqu'une certain codification est réalisée, systématisation et rationalisation d'éléments et de règles issus des coutumes, peuvent apparaître différentes conceptions du droit, qui sont autant de manières différentes de penser le conflit en société. Dominique BUREAU explique que "de manière générale, les codes peuvent refléter des conceptions du droit radicalement différentes selon les circonstances, les époques ou les pays. Mais au-delà de la diversité des codes, le phénomène de la codification en tant que tel apparaît tributaire d'une certaine conception du droit, fondée sur le précellence de règles générales posées dans le code, à partir desquelles se déduisent des solutions particulières. Dans les systèmes de tradition romano-germanique, la codification conduit ainsi à mettre en ordre des règles de droit, mais également à façonner un modèle dont on pourrait déduire des solutions. On a ainsi relevé qu'en présence d'un code, la méthode est déductive. Les articles du code sont autant de théorèmes dont il s'agit de démontrer la liaison et de tirer les conséquences. Le juriste pur est un géomètre. Ce qui explique sans doute la moindre pénétration du phénomène de codification dans les pays de droit anglo-américain. L'idée que le droit se trouve dans un système déductif est en effet assez étrangère aux systèmes de Common Law. Ainsi la mentalité juridique en Angleterre est-elle mal adaptée au phénomène de la codification, la méthodologie des juristes demeurant enracinée dans les actions en justice et dans les circonstances de chaque cas : l'argumentation et l'analogie, puisées dans les recueils de jurisprudence, sont ainsi préférées au raisonnement formel. Et si aux Etats-Unis, pour remédier aux incertitudes que comportait la jurisprudence dans les domaines de Commun Law et, en même temps, aux divergences entre les droits juridictionnels des divers Etats, l'American Law Institute a élaboré, pour chaque matière de Commun Law, un Restatement of the law, il ne s'agit pas cependant de textes ayant force de loi. C'est d'ailleurs au nom de conceptions radicalement différentes du droit que s'est développée dans la pensée juridique allemande du début du XIXème siècle, la célèbre controverse entre (Anton Friedrich Justus) THIBAUT (1772-1840) et (Friedrich Carl von) SAVIGNY (1779-1861). THIBAUT, défendant la thèse d'une codification générale pour toute l'Allemagne y voyait en effet le remède à l'insécurité judiciaire, au morcellement du droit ainsi qu'à la multiplicité des sources de l'Ancien Droit. Précisant le modèle de codification auquel il aspirait, il souhaitait alors que celle-ci soit "formellement et matériellement parfaite" ; en d'autres termes qu'elle établisse des dispositions claires, sans équivoque et exhaustives et qu'elle organise les institutions civiles sagement et utilement, en s'en tenant entièrement aux besoins des sujets". La codification devait en outre s'inscrire dans la durée, marquée par une volonté d'immutabilité du droit, ce qui amènera THIBAUT à vanter "les bienfaits d'une même Constitution civile pour l'éternité des temps". En réplique SAVIGNY (...) opposera l'idée que "tout droit est engendré de la manière que le langage courant qualifie de coutumière, c'est-à-dire qu'il est produit d'abord par l'usage et l'opinion du peuple, puis par jurisprudence (....)".

 C'est dire que la codification elle-même fait partie d'un ensemble conflictuel, qui derrière des argumentations proprement juridiques et philosophiques, est le produit d'une évolution socio-économique. Les fondements de cette codification - que l'on retrouve dans des écrits divers - sont d'ordre économique (facteur de croissance) ou politique (facteur d'unité politique), et même dans le droit anglais, malgré la tradition juridique, cette codification s'impose peu à peu. Mais la réflexion sur les sources du droit (Pascale DEUMIER et Thierry REVET) indique une multiplication de ces sources ainsi qu'une place de plus en plus importante accordée à la négociables entre justiciables dans des domaines très divers et particuliers (sociaux, habitation, consommation... ), au désavantage d'une source législative. De même qu'une complexification liée aux regroupements régionaux qui mettent en mouvement des modifications du droit (droit des affaires, droit pénal...), en Europe ou dans d'autres parties du monde. 

        Les pratiques judiciaires se répartissent entre accumulation écrite (non objective bien entendu) d'expériences de règlements de conflits juridiques de toute nature/uniformisation des décisions de justice (par une codification plus ou moins complète) sur une échelle plus ou moins large et prise en compte des situations changeantes "sur le terrain" obligeant, effectuant le règlement des conflits au plus près des rapports de force. Nous pourrions, mais la situation est plus complexe que cela, partager les différentes pratiques et théories du droit entre droit romain/latin et droit anglo-saxon, entre droit appelé common law et droit appelé civil law, qui accordent à la coutume et à la législation des importances bien différentes. Ceci bien entendu, pour s'en tenir aux régions sous influence du christianisme, et du christianisme occidental.

René DAVID, pour expliquer le droit anglais, l'oppose au droit français. "L'évènement principal qui a marqué, dans son histoire, le droit français est l'importance qu'ont eue, en France, les études de droit romain. Du début du XIIIème à la fin du XVIIIème siècle, l'enseignement du droit a été donné dans les Universités, en France, sur la base du droit romain, les "coutumes" n'étant pas enseignées, ou n'étant enseignées que tardivement et d'une manière très accessoire." Tous les professionnels de la justice sont des licenciés de droit. "Les tribunaux ont continué en France, à appliquer en principe les coutumes, mais leur manière de considérer celles-ci, de les interpréter, de les adapter, de les compléter a été, de façon plus ou moins consciente, profondément influencée par le droit savant qu'ils avaient appris à regarder comme un modèle (...)". "Au début du XIXème siècle, le législateur est intervenu en vue de parfaire l'oeuvre de la jurisprudence. Par la promulgation de codes, il a unifié et réformé les coutumes et rendu applicable en France le système rationnel que les Universités avaient élaboré en partant du droit romain." Même si la rupture avec la tradition est plus apparente que réelle, le droit en France continue à être regardé "avant tout, comme un modèle d'organisation, une sorte de morale sociale ; notre règle de droit vise à enseigner aux individus comment ils doivent se comporter ; elle n'est pas conçue sous l'angle de la procédure, son but essentiel n'est pas de dire comment tel ou tel litige doit être résolu". Tout au contraire, le droit anglais n'a pas été influencé par le seul droit romain, même si celui-ci est enseigné, par "qu'on n'a jamais exigé, en Angleterre, que juges ou avocats soient des "civilistes", pourvus d'un titre universitaire. A la différence de ce qui s'est passé en France, d'autre part, les juridictions qui appliquaient les coutumes locales sont tombées en désuétude. Des Cours royales nouvelles les ont remplacées, mais ces Cours, parce qu'elles étaient dans la théorie des juridictions d'exception, n'ont pu recevoir le "système" que constituaient le droit romain ; elles ont élaboré un droit nouveau, la common law (...)". "Il n'existe pas en Angleterre de codes couvrant un vaste domaine comme on en trouve en France, et c'est dans des matières spéciales seulement qu'un effort a été fait pour présenter le droit sous une forme systématique." "le droit, plus qu'un modèle d'organisation sociale, apparaît aux Anglais comme étant, de façon plus concrète, l'ensemble des règles que les Cours ont dégagées en vue de résoudre des litiges ; la règle de droit anglaise (legal rule), étroitement conditionnée par la procédure, n'a pas le caractère de généralité qu'a en France une règle de droit formulée par la doctrine ou par le législateur." Le professeur à la faculté de droit et des sciences économiques de Paris explique cette différence par les conditions particulières du développement de la féodalité en France et en Angleterre, où la justice royale a connu un développement tout autre qu'en France. L'auteur, pour ce qui est de l'évolution récente pointe le rôle nouveau joué dans le droit anglais par la législation. Mais si en France, le passage au droit législatif, vu le grand rôle de la doctrine dès avant la codification, a été facile, le législateur anglais sait mal rédiger ses lois pour une application aisée par les professionnels de la justice. Le rôle très grand de la jurisprudence dans la pratique anglaise, au niveau même de la pratique du juge, s'oppose à une généralisation trop stricte des décisions prises. "Le droit anglais (...) représente un "système ouvert" ; ses juristes reconnaissent avec franchise qu'il est toujours en voie d'élaboration, qu'il est inachevé (...)", à l'opposé d'un esprit juridique français dans lequel la loi est conçue comme une et indivisible pour tous à tout temps et en tout lieu. L'expérience juridique n'est pas conçue, par les professionnels de la justice, de la même manière dans les pays anglo-saxons (Angleterre, anciennes colonies anglaises, dont les Etats-unis...) et dans les pays où l'influence de la France (notamment à travers le Code dit napoléonien) fut ou est encore importante. Les résistances en Angleterre à une codification systématique de la pratique juridique se retrouve aux Etats-Unis, où pourtant les nécessités de la vie fédérale peuvent se faire sentir dans énormément de domaines.

   La nouvelle importance de la loi en Angleterre fait partie d'un vaste mouvement d'harmonisation judiciaire à l'échelon notamment de l'Union Européenne, de la même manière que la multiplication des pratiques de négociation en France rend plus souple le rendu des décisions. 

   Nous avons pris les exemples opposés des droits anglais et français, mais certaines formes de droit (scandinave, allemand) en Europe présentent elles aussi des caractéristiques différentes. Ce qui nous intéresse particulièrement, c'est la manière dont les raisonnements juridiques s'articulent sur les différents conflits et comment différentes manières de comprendre les jugements émis par les systèmes de justice influent sur l'évolution même de ces conflits. 

       René DAVID, Le droit anglais, PUF, collection Que sais-je?, 1965 ; Pascale DEUMIER et Thierry REVET, article Source du droit, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy/PUF, 2010 ; Frédéric ROUVILLOIS, le droit, textes choisis et commentés, GF Flammarion, 1999.

                                                                                                           JURIDICUS

         Les antinomies dans le droit, rappelle Frédéric ROUVILLOIS est aussi concevable dans un univers régi dans une perspective jusnaturaliste (où le droit provient de la nature au sens large, dans un droit où le spirituel est très présent par exemple) que dans un univers gouverné dans un strict positivisme (où le droit provient clairement des individus ou des institutions se chargeant ou chargées de le dire).

        L'auteur estime que ces antinomies "sont à la fois moins fréquentes et plus faciles à résoudre" dans la seconde conception du droit. 

"Dans les systèmes jusnaturalistes (...) l'antinomie constitue un phénomène inévitable, en même temps qu'une menace permanente, la confrontation des deux ordres juridiques en présence, le droit naturel et le droit positif, se réalisant sur un mode conflictuel, même si l'un est en principe subordonné à l'autre. On pourra donc y rencontrer des antinomies du premier degré (entre droit positif et droit naturel), et du second degré, entre règles positives conformes, et non conformes aux principes du droit naturel". Il cite Jean DOMAT (1625-1696) (Traité des lois), chef de file du mouvement rationaliste en France,  à propos du droit romain, lorsqu'il évoque "cette opposition si extrême entre l'équité qui luit" dans certaines de ses lois, et "l'inhumanité" qui entache les autres. Dans une perspective positiviste, "les choses paraissent plus simples" car il n'est pas concevable qu'il puisse se produire des conflits du droit contre le droit (Raymond CARRÉ DE MALBERG (1861-1935), Contribution, auteur de La loi, expression de la volonté générale), dans la mesure où il n'existe qu'un seul droit (au sens d'un ensemble de règles), celui qui procède de la volonté de l'État. "Tout ce qu'on pourra y rencontrer, c'est un conflit entre des normes (contenues dans un ensemble), l'une posant qu'une certaine conduite doit avoir lieu, l'autre disposant au contraire que doit avoir lieu une conduite inconciliable de la première" écrit le même auteur en citant Hans KELSEN (Théorie pure du droit). "En fait, la question ne soulève aucune difficulté lorsqu'il y a contradiction entre des normes de valeurs différentes - énoncées par des organes distincts, subordonnés l'un à l'autre, et par conséquent situés à des degrés différents de la pyramide. dans ce cas, en effet, la règle inférieure n'est valable que si elle respecte la règle supérieure, dont elle procède."

       Il s'agit là bien entendu de théorie, car dans la pratique, les choses s'avèrent bien plus complexes. C'est d'ailleurs la raison de nombreuses "plaintes" d'auteurs de droit comme Jean-Etienne-Marie PORTALIS (1746-1807), un des rédacteurs du Code Civil, qui écrit à propos des antinomies : "Ce serait un grand mal qu'il y eût de la contradiction dans les maximes qui gouvernent les hommes." (Écrits). Puisqu'il y va bien entendu de la sécurité juridique des sujets, qui doivent savoir si telle ou telle action ou comportement est licite ou non. Il y va également de la crédibilité du système. Le mythe du législateur complètement rationnel interdit les contradictions et aide à résoudre celles qui pourraient se rencontrer.

"Mis en présence de deux normes contradictoires, le juge aura d'abord tendance, postulant cette rationalité, à les interpréter de manière à les rendre compatible, et ainsi, à neutraliser l'antinomie avant même qu'elle n'apparaisse. Lorsqu'une telle lecture s'avère impossible, il dispose d'une certain nombre de "directives d'interprétation" (au sens de Noberto BOBBLIO (1909-2004), Le bon législateur) consacrées par la pratique jurisprudentielle, qui se rattachent à la figure du législateur rationnel. Selon le premier de ces préceptes, la loi postérieure déroge à la loi antérieure posée par le même organe." Cette règle vue par William BLACKSTONE (1723-1780), jurisconsulte britannique, comme "maxime de la loi universelle", signifie que "c'est la volonté la plus récente qui l'emporte, étant supposé que le législateur a entendu, en énonçant la règle nouvelle, abroger les règles anciennes contraires. Une seconde directive se ramène au même principe : lorsque les normes en présence ont été posées en même temps et par le même organe, la règle spéciale déroge à la règle générale - le "bon législateur" étant censé distinguer avec raison une catégorie spécifique au sein d'un ensemble plus large."  Si l'antinomie persiste, alors le législateur doit se remettre au travail, comme le suggère Francis BACON (1561-1626) (De la justice). Si le juge ne peut trancher, il doit se tourner vers la source du droit.

      L'antinomie, conflit entre deux normes qui sont également valides, crée une situation où le même type de différends peut-être réglé par une norme ou par l'autre. Si le juge ne se tourne pas vers la source du droit (souveraineté), il choisit en fonction d'un rapport de force socio-économico-politique, et souvent au plus proche du rapport de forces, dans son expression présente et locale. Le système juridique donne plus ou moins de latitude au juge à ce propos, l'amenant soit à se déclarer incompétent, soit à entrer lui-même dans un processus législatif, de création de la loi. Cette dernière possibilité peut faire partie du système judiciaire lui-même, comme dans le cas du droit des États-Unis. 

       Frédéric ROUVILLOIS, s'il discute à bon droit (nous sommes dans un pays régi par le droit positif), passe très rapidement sur l'autre forme, qui dans le temps et dans l'espace est pourtant la forme dominante. Ainsi le droit musulman est un droit jusnaturel. De même qu'une bonne partie, dans le temps, du droit romain. Dans certaines parties du monde, la vision jurisnaturelle perdure, même si la pénétration du modèle positif existe partout ; ailleurs, une évolution progressive s'effectue du droit naturel au droit positif. C'est cette pénétration et cette évolution qui sont à l'origine des antinomies décrites. Très peu de régions en sont à une stricte application de textes religieux pour fonder le système judiciaire et de toute manière, même au sein du monde musulman, plusieurs interprétations de la loi existent. Autant de sources d'antinomies. 

    Frédéric AUDREN montre bien que les écrits de MAÏMONIDE (1135-1204), dans le monde judaïque, qui s'articulent sur la lecture de la Thora et participent à l'élaboration de la Michna (interprétation de la Thora) et qui s'inscrivent dans une tradition jusnaturelle, tentent d'expliciter les fondements des droits public, privé et pénal.

"Maîmonide localise l'un des fondements du droit dans la raison efficiente. Cette raison-là est tout sauf définitivement fondée et assurée de ses acquis puisque "dans tout l'Univers, il n'est pas plus grande folie que celle de l'homme", précisément lorsqu'il perd le sens de la création et celui de la légalité intrinsèque qui en fait autre chose qu'un chaos vorace, d'où resurgit sans cesse une démence ratiocinante. La création divine est adéquate à l'Humain, à condition qu'il préserve sa propre adéquation avec elle, laquelle ne s'atteste que par le choix, parfois difficile, de la vie. Choix irrécusable qui découle de ce que l'Humain eût été créé libre, ayant seulement été averti des conséquences inéluctables de cette liberté lorsqu'elle incite à privilégier non pas la vie, ni les vivants, mais l'oppression ou la mort qui les dénie. Maïmonide conclut cette introduction en reconstituant les chaînes des Sages dont l'enseignement a prorogé celui que Moïse a reçu, lors de la donation de la Thora au Sinaï. Pourquoi ces récapitulations? D'abord pour établir l'historicité de cette transmission qui doit assurer la constance, mais aussi le perpétuel renouvellement de l'enseignement lié à la parole divine ; ensuite, pour distinguer, parmi tous les Sages, ceux dont l'enseignement a valeur décisionnelle et ceux dont les propos ont seulement valeur didactique. Avec, chaque fois que cela apparaît indispensable, les débats qui ont conduit à telle ou telle décision, de sorte que ses motifs étant connus, ses effets en soient acceptés. Et ces débats eux-mêmes sont récapitulés de telle sorte qu'ils ne relancent pas ces polémiques ou diatribes, dans lesquelles l'instinct de mort trouve son aliment primordial et qui ont pour conséquence, après l'exaltation d'un point particulier de la loi, de la reléguer tout entière dans l'oubli."

Malgré tous ces efforts intellectuels pour tirer des textes fondateurs les sources sûres du droit, les antinomies réapparaissent de génération en génération, entre problèmes de forme (erreurs sur le sens ou la littérature elle-même) et problèmes de fond (qui, en définitive a l'autorité d'interpréter la vraie loi?).

    Ce sont ces même problèmes qui agitent la Chrétienté à travers les tentatives d'Innocent IV (1180-1254) ou de Thomas d'Aquin (1225-1274). L'analyse que fait Michel BASTIT de la Somme Théologique (1273) sur l'articulation entre droit naturel et droit positif le montre bien :

"Pour connaître la mesure du droit au sens propre, il y a lieu de consulter ce qui résulte des conventions établies dans la cité, les lois, par exemple, ou les contrats, mais ces règles indicatives ne sont pas à elles seules suffisantes pour dire ce qu'est le droit. Elles sont, cependant, tout à fait nécessaires et bonnes pour apporter des précisions que l'on ne trouve pas ailleurs, en définissant par exemple, le montant de l'impôt ou en concluant de la culpabilité à la peine. Mais ce qui est juste ne se lit pas seulement dans ce qui est établi par convention ou droit positif. En effet, ce droit positif lui-même, pour avoir autorité, doit être du droit, c'est-à-dire être juste. La justice - ou justesse - du droit positif se mesure à la réalité de la situation, à savoir à la nature qui existe au-delà et comme fondement de la convention. Cette nature donne la mesure du droit positif, mais se manifeste directement, par exemple, dans l'équilibre entre l'acheteur et le vendeur, ou bien par l'intermédiaire de diverses sources qui ne sont pas toujours écrites : coutume, jurisprudence, interprétation, avis de jurisprudents... Cette diversité de modes de découverte du droit naturel ne remet pas en cause son existence. En effet, sous-jacents à la vie juridique dans son entier, ces relations réelles entre les hommes existent et nourrissent en permanence le droit positif, sans quoi ce dernier n'est plus du droit, mais seulement une injustice. La nature, selon saint Thomas, peut donner ces indications parce qu'elle est, par elle-même, ce principe de mouvement qui tend vers sa fin et son accomplissement, de sorte que son mouvement vers sa fin indique ce qui est bon et juste. Pour pouvoir recourir à une nature susceptible de donner des indications sur ce qui est juste, il faut se dégager de la conception d'une nature mécaniste, statique ou purement idéelle. Mais saint Thomas recourt, nous le savons, à la notion aristotélicienne de nature, c'est-à-dire à une nature au dynamisme orienté vers sa fin et son épanouissement. Que ces informations soient in concreto diverses, ne remet pas en cause son existence, puisque, justement, cette nature est le résultat de la double causalité de la matière et de la forme (...). Il s'agit donc d'une nature tout à fait concrète, qui n'est autre que la réalité de la situation juridique bien comprise et dont se nourrit la réflexion jurisprudentielle. Saint Thomas distingue encore, avec Ulpien, une partie du droit naturel qui résulte directement de la nature, sans médiation, et qui est commune aux hommes et aux autres animaux. Il s'agit de tout ce qui regarde la génération. A côté de celle-ci, il existe aussi une partie du droit naturel, spécifiquement humaine, qui est commune à tous les hommes, et qui résulte de la nature à travers une médiation de la raison. Dans la mesure où elle est commune à tous, saint Thomas la nomme après Gaïus qu'il cite à cette occasion, "jus gentium", droit des gens." 

    Véronique CHAMPEIL-DEPLATS, dans sa présentation de l'oeuvre de Norberto BOBBIO, nous montre l'énorme distance entre le monde d'Innocent IV ou de Thomas d'Aquin et celui qui se veut être régit uniquement par le droit positif. Il ne s'agit plus de rechercher dans les textes fondateurs religieux les fondements du droit qui en feraient finalement les fondements de la justice. Il ne s'agit même plus de rechercher un lien quelconque entre la justice et le droit. Il ne s'agit plus de s'empêtrer dans diverses interprétations de ce qui est juste et de ce qui ne l'est pas, en fonction d'une autorité transmise quasiment directement de Dieu à ses représentants sur terre. Il s'agit simplement, entre les hommes, d'établir des règles de vie. Mais, d'une certaine manière, le débat resurgit toujours, même dans le monde régit par le rationalisme, sous une autre forme, entre la réalité sociale telle qu'elle est et celle qu'elle devrait être.

"Le positivisme est tout d'abord un mode d'approche scientifique du droit qui différencie rigoureusement le droit tel qu'il est  du droit tel qu'il devrait être, le droit en tant que fait du droit en tant que valeur et le droit de la justice. Le positivisme ne s'intéresse qu'aux premiers termes de chaque opposition. Il refuse toute possibilité de connaissance  scientifique des valeurs (non-cognitivisme éthique) et de réduction de la validité du droit à une conformité au juste. N. Bobbio est, en ce sens, positiviste. Le positivisme désigne ensuite une théorie générale qui accorde l'effectivité par la force. N. Bobbio n'adhère pas totalement à ce positivisme. S'il rejette l'existence de tout "droit" naturel et accorde au législateur un rôle central dans la protection du droit, il reste réceptif au pluralisme des phénomènes juridiques mis en évidence par les théories de l'institution développées en Italie par Santi ROMANO, et ne réduit pas les moyens d'effectivité du droit à la force. Enfin, le positivisme renvoie à une idéologie commandant d'obéir au droit positif. Or, N. Bobbio est anti-légaliste. Il rejette donc ce positivisme non en raison d'une croyance en la suprématie d'un droit naturel mais d'une éthique personnelle minimale animée par un idéal de liberté, d'égalité, de paix, d'émancipation et d'épanouissement de l'individu en société. Cette éthique fournit un point d'appui critique sur le droit positif que N. Bobbio, en tant que défenseur de la neutralité axiologique de la science du droit, exprime davantage dans le cadre de sa théorie politique que de la théorie générale du droit."

      Otto PFERSMANN, professeur à l'Université Paris 1 s'en tient à une conception plus stricte des antinomies au sens juridique, très loin d'entrer dans la problématique des conceptions différentes du droit décrite plus haut.

"L'on parle d'antinomie lorsque des prémisses acceptables conduisent le raisonnement vers des conclusions apparemment inacceptables. Les prémisses d'un tel raisonnement peuvent relever d'une théorie, mais aussi de tout autre ensemble d'énoncés comme par exemple des énoncés prescriptifs formulant des normes. On devra par conséquent distinguer les antinomies "explicatives" ou "théoriques" et les antinomies "normatives". "Antinomie" et "paradoxe" sont parfois utilisés en un sens équivalent. La différence, indifférente en ce contexte, consiste en ce que le paradoxe pourrait plus aisément se révéler ne présenter que l'apparence de l'incohérence logique ou n'être incohérent qu'en raison de faits contingents, alors que l'antinomie, plus forte, résulte directement des prémisses en question."

L'auteur de l'article Antinomies dans Dictionnaire de la culture juridique s'étend longuement sur le versant des antinomies "explicatives", dans une argumentation proche de la linguistique, avant de présenter ce qui relève plus du monde du droit, les antinomies "normatives". Alors que généralement, à la manière d'Hans KELSEN en 1961, on présentait le monde du droit comme un monde cohérent à coup sûr, aujourd'hui la tendance qui s'impose, suivant la conception de Georg Henrik von WRIGT est de concevoir que la logique permet de formaliser l'existence d'antinomies normatives.  En fait, "les ordres normatifs ne contiennent pas à proprement parler d'antinomies parce que ce ne sont pas des théories ou des raisonnements, mais des ensembles d'obligations et d'interdictions et parce que ces normes ne sont pas dérivées des autres par des opérations logiques mais par des actes de production." Ainsi, les éléments du droit n'apparaissent antinomiques que parce qu'ils sont le résultat de l'existence de normes introduites tout au long de la vie sociale, et non pas parce le système normatif lui-même est cohérent ou incohérent. 

Véronique CHAMPEIL-DESPLATS, Michel BASTIT, Frédéric AUDREN, dans Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques, Sous la direction d'Olivier CAYLA et de Jean-Louis HALPERIN, Dalloz, 2008. Frédéric ROUVILLOIS, Textes choisis, Le droit, GF Flammarion, collection Corpus, 1999. Otto PFERSMANN, article Antinomies, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-PUF, collection Quadrige, 2010.

                                                                                       JURIDICUS

Relu le 17 avril 2020

     Ce petit livre (mais dense) de Xavier RENOU, militant associatif membre de plusieurs collectifs dont Les Désobéissants, ancien responsable de la Campagne sur le désarmement nucléaire de Greenpeace, expose quelques éléments de la désobéissance civile en action.

   C'est l'un des derniers ouvrages d'une longue série sur la désobéissance civile qui se réclament plus ou moins de l'héritage culturel de David Henri THOREAU et du Mahatma GANDHI.

        Il nous entraîne à la fois dans le concret d'une action de défense contre une injustice ou une autre et dans la réflexion de fond sur la violence, "souvent contre-productive". Très pédagogiquement, dans ses chapitres Désobéir, Préparer, Passer à l'action, Terminer l'action et évaluer, l'auteur nous indique ce qu'il pense être un moyen efficace d'une résistance citoyenne, à de multiples méfaits du "désordre établi". Un véritable répertoire de l'action non-violente est entre autres dressé sur les objectifs de telles méthodes : pour sensibiliser le public, pour ternir la réputation, pour harceler démocratiquement, pour contester la légitimité ou pour faire perdre de l'argent ou du temps.

    Ce livre constitue une mise en forme du contenu des nombreux stages de formation à la désobéissance civile que les Désobéissants, à la suite d'autres mouvements par le passé, organisent encore aujourd'hui.

    L'éditeur présente ce livre de la manière suivante : "Faucheurs d'OGM, démonteurs de panneaux publicitaires, clowns activistes, dégonffleurs de 4x4 de ville, inspecteurs citoyens de sites nucléaires, intermittents du spectacle, activistes écologistes, hébergeurs de sans-papiers : tous pratiquent des formes différentes de désobéissance civile non violente. Ces nouvelles formes d'action politique se multiplient, s'amplifient, se diffusent, notamment par le biais du Collectif des Désobéissants. Connus pour leurs coups médiatiques, les Désobéissants organisent depuis trois ans des stages de désobéissance civile à destination de militants de toute sorte d'organisations (associatives, politiques, syndicales). Ce manuel est issu de ces stages : pratique et très clair, c'est un véritable guide de formation. Il comporte une dimension théorique, avec des réflexions, toujours abordables, sur la désobéissance et la non violence ; les aspects pratiques des actions sont également détaillés, de leur organisation à leur réalisation ; enfin deux parties sont consacrées aux médias (comment communiquer efficacement) et à la justice (évaluation des risques, guide juridique). Toutes ces parties sont illustrées par des exemples d'action et des photographies."

     Xavier RENOU, par ailleurs docteur en sciences politiques, animateur du site desobeir.net, est aussi l'auteur de La privatisation de la violence (Agone, 2006), et de plusieurs autres ouvrages sur la désobéissance (en collaboration avec d'autres membres de Les Désobéissants) : Désobéir à la voiture, Désobéir pour l'école, Désobéir pour le logement, Désobéir pour le service public, tous édités par Le passager clandestin (voir le site www.lekti-ecriture.com). Il est également l'auteur d'un jeu de société satirique, des Thunes et des Urnes (Contrevents, 2004)

Xavier RENOU, petit Manuel de désobéissance civile, à l'usage de ceux qui veulent vraiment changer le monde, Editions Syllepse, 2009, 142 pages.

Complété le 24 janvier 2013

Relu le 30 novembre 2019