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2 février 2009 1 02 /02 /février /2009 16:08
          Dans les sociétés humaines où n'existent pas de droit oral ou écrit, les lois successives des successifs plus forts, individus ou groupes, règnent, dans un sorte d'histoire chaotique et violente. L'entrée des sociétés dans l'Histoire coïncide avec l'établissement des premières lois, dans l'institution des premières règles écrites (Code d'Hammourrabi en Mésopotamie antique par exemple). Pour réglementer les conflits multiples qui opposent dans toute société individus et groupes, le Droit et les institutions juridiques se sont édifiés par couches successives non régulières au point de faire considérer aujourd'hui ce Droit comme un donné intemporel.
Dans la guerre de tous contre tous, selon une vision hobbesienne, le Droit s'oppose au chaos perpétuel et permet une coopération qui stabilise les sociétés. Les analyses de René GIRARD, entre autres, sont éclairantes quant au rôle de la violence dans le fonctionnement des sociétés et précisément les institutions judiciaires qui sont là pour dénier le droit et le pouvoir à n'importe quel individu ou groupe d'utiliser la violence pour faire prévaloir sa volonté.

        Il existe de multiples définitions du Droit et de multiples formes de droits : "Si l'on interroge les philosophes et les moralistes, et aussi l'homme profane, le droit est l'objet de la justice, vertu qui consiste à rendre à chacun le sien. Cette acception du mot "droit" à la justice, est légitime, d'autant plus qu'elle peut se prévaloir d'un large usage. Cependant, pour les juristes, le droit est, en premier lieu, la règle de droit (du latim directum), c'est-à-dire une norme d'un certain type venant régir le comportement des hommes en société. D'autre part, on distingue, depuis l'Antiquité, entre le droit dit  positif, qui est la règle édictée par l'autorité compétente, et le droit dit naturel, qui est inscrit dans la nature de l'homme, indépendamment de toute intervention d'une règle positive. Enfin, sous un autre aspect, on distingue entre le droit dit objectif, qui est la règle de droit dont il vient d'être parlé, et le droit dit subjectif, qui est la prérogative conférée à une personne par le droit positif." (Jean DABIN). Les spécialistes en droit insistent beaucoup sur la notion de liens permanents ou durables entre hommes pour que ce droit existe : le droit n'est pas seulement une règle de vie sociale, qui le fait dériver plus ou moins directement d'une conception de la morale. il est la règle qui régit les rapports entre les hommes groupés dans des liens sociétaires.

     On a l'habitude de distinguer la force et le droit, de citer le primat des règles de droit sur les rapports de force, surtout immédiats, mais cela est un peu plus compliqué que cela, à moins de croire à des droits édictés directement par une divinité. En effet, la règle de droit est toujours garantie par des moyens de contrainte pour en forcer l'exécution, même en cas d'opposition des parties à cette règle au cours d'un conflit particulier. Il faut pour que le droit régisse les relations sociales, que la loi qui exprime le droit soit conçue comme absolue, provenant au minimum d'une autorité reconnue (le roi, l'Église...) et au mieux qu'elle soit intériorisée comme légitime par tous, créant l'obéissance spontanée en un jugement fondé sur la loi. Au nom de Dieu, au nom du Roi, au nom de la Loi, chacun doit obéissance à la sentence de son ou de ses représentants dans la joute verbale, le théâtre où se dramatise le conflit en question, le tribunal de Dieu, du Roi ou de la Loi.
La loi polarise la volonté générale et celle de l'individu. Comme l'écrivent encore les juristes, "la loi est un mot des plus polyvalents qui soient, parce que la réalité qu'il recouvre est ambiguë, ou plutôt d'une complexité historique et existentielle difficile à tirer au clair" (Georges BURDEAU). Précisément, la force de la loi procède de la difficulté de saisir son essence, car par définition, pourrait-on dire, elle doit être ressentie par tous comme transcendante. Qu'elle soit issue de la volonté générale dans maintes sociétés contemporaines, ou l'expression de la volonté divine, elle doit être acceptée par tous, et au moins par les parties prenantes d'un conflit que la loi doit trancher.

       Avant de considérer avec Henry Summer MAINE (1822-1888) le droit comme fait social, culturel et symbolique, toute une série d'acteurs sociaux, individus ou institutions de toutes sortes, ont considéré celui-ci comme un absolu qui s'impose à tous.
Un coup d'oeil à l'Encyclopédie de Diderot et d'Alembert suffit pour se convaincre de la multiplicité des droits, de leur nature et de leurs motivations. Si aujourd'hui le droit égalitaire s'impose à tous sans distinctions de couleur de peau, de sexe, de religion ou d'origine sociale dans maintes régions occidentales, il n'en est pas de même toujours et partout. Expressions et issus des conflits, les droits cherchent à établir une stabilité. Pardon : des groupes et des individus cherchent à établir une stabilité (notez la facilité d'hypostasier la loi et le droit) un équilibre social favorable à l'une ou l'autre partie de la société, en camouflant ce fait sous une autorité supérieure.
    L'histoire des droits publics et privés montre qu'au coeur même de l'élaboration des lois se situent des conflits de pouvoir et que le droit s'édifie parallèlement à la constitution d'autorités politiques, qui s'appuient en dernier recours sur la contrainte. Si, de nos jours, en Occident, le droit commercial public "n'a rien à voir" avec le "droit politique", c'est parce que l'ensemble des parties des multiples conflits ont intériorisé des règles communes sous l'égide d'Etats souverains. Sans ces Etats, le droit public égalitaire n'a pas d'existence possible et l'on peut en revenir aux multiples droits privés inégalitaires, la société étant prise dans une entropie généralisée, un émiettement de droits de plus en plus individualisés. Du dépérissement de l'Empire Romain à la Renaissance des Etats, les moments féodaux sont des moments où les multiples droits s'étagent et s'entrechevêtrent, deviennent flous et très changeants, suivant les successifs vainqueurs temporaires des conflits sociaux de tout ordre.
   Concernant le Moyen-Age, "à défaut d'une conscience claire de la distinction entre droit public et droit privé, on peut prêter (au roi) au moins la conviction, dont témoigne toujours la procédure adoptée pour la rédaction des coutumes, que tout ce qui concernait la condition des personnes, les relations familiales, les biens, relevait davantage des peuples que de l'Etat, davantage de la coutume que de la loi, dont les interventions devaient demeurer exceptionnelles en ces matières." (Jean-Louis THIREAU).
  Les diverses codifications d'une myriade de dispositions juridiques suivent les cours des luttes qui aboutissent tardivement à de vastes unifications de territoires et de populations sous une seule autorité. A propos de l'oeuvre de la Révolution Française, "la suprématie du pouvoir législatif impliquait l'omnipotence de la loi, fondée sur la souveraineté nationale. Seule expression constitutionnellement valable de la volonté générale, elle était l'unique autorité apte à créer le droit, qui ne pouvait découler d'aucune autre source. Elle n'avait donc à subir aucune des entraves qui avaient, par le passé, freiné l'action législative du roi : la logique de l'esprit révolutionnaire menait au légicentrisme absolu. De fait, les Assemblées ont abondamment légiféré, non seulement en droit public, mais aussi dans les domaines où n'entraient guère la législation royale, comme le droit privé, pour extirper les anciennes règles et créer un droit nouveau, fondement d'une société "régénérée"." (Jean-Louis THIREAU).

     L'histoire du droit montre qu'il s'élabore toujours et l'approfondissement de l'Union Européenne fait de nous les témoins d'une lutte politique entre divers droits nationaux qui ont vraiment du mal à s'harmoniser dans quantité de domaines.
     Max Herman GLUCKMANN (1911-1975) se consacre particulièrement à l'étude des conflits, dans des sociétés où il existe un type d'institution spécialisé dans la résolution judiciaire de ceux-ci, notamment en Afrique du Sud. Influencé par le marxisme et la psychanalyse freudienne, il étudie le conflit social également comme conflit intra-personnel. Il met en évidence le fait que le conflit et la rébellion sont inhérentes à la société, et ils entretiennent même son existence. Son influence, notamment à travers le courant de Manchester qu'il a créé, demeure vivace sur de nombreuses réflexions anthropologiques et sociologiques sur le droit. Chacun à leur manière, Pierre BOURDIEU et Clifford GEERTZ (1926-2006) placent le droit dans une perspective globale où le conflit tient une grande place.

    Encyclopaedia Universalis 2004, articles Droit de Jean DABIN et Loi de Georges BURDEAU ; Jean-Louis THIREAU, Introduction historique au droit, Flammarion, collection Champs Université, 2001 ; Henry Summer MAINE, Ancient Law, 1861 ; Max Herman GLUCKMAN, Custom and conflict in Africa, Barnes and Noble, 1973.

                                                                               JURIDICUS

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3 septembre 2008 3 03 /09 /septembre /2008 14:02

 

     Affirmer le droit de la guerre constitue une ambiguïté fondamentale car dans le détail des sources de ce droit se trouvent à la fois affirmées l'illégitimité de la guerre comme mode de règlements des conflits et la légalité d'un certain nombre de règles permettant le déploiement de la violence collective.
Charles ROUSSEAU, dans son Traité sur le droit des conflits armés n'écrit pas autre chose : "A l'égard de la guerre on peut adopter deux attitudes extrêmes : la condamner systématiquement ou la glorifier sans réserves. On peut aussi se rallier à l'affirmation moyenne qui y voit un mal nécessaire dans certains cas. La doctrine du droit international reflète ces divergences. Pour certains auteurs (cas des auteurs de l'école nationale-socialiste) la guerre constitue un phénomène supérieur au droit. Pour beaucoup d'auteurs positivistes, elle est un phénomène étranger au droit. Enfin l'opinion dominante depuis la conclusion du Pacte KELLOG est que la guerre est un phénomène contraire au droit, dont le caractère essentiel est de n'être ni supra, ni extra-juridique, mais bien anti-juridique.".
Même constatation chez Q. WRIGHT : "D'étape en étape, le droit s'est en quelque sorte rationalisé et cérébralisé (pour ne pas dire "céphalisé"). Il est davantage tête sans cesser d'informer un corps. Le problème est aujourd'hui de savoir si un nouveau pas est possible et souhaitable. D'aucuns ont prophétisé l'ère planétaire et le mondialisme, dans le dessein d'arracher la violence et d'établir "la paix perpétuelle", mais cette annonce rappelle étrangement la promesse de la non-violence absolue qui relève davantage, pense t-on, du mythe religieux que du réalisme politique. Cette non-violence mondiale, si elle ne débouche pas sur la mort, risque fort de dégénérer en une nouvelle violence par la résurgence d'un groupe particulier dominant les autres, "race de seigneurs" étendant son empire ou dictature de classe se déclarant société sans classes.(...). Comme un impératif au coeur de la violence, la tâche surgit de dominer la violence ; la non-violence se promet comme un appel. Au moment où la guerre risque de provoquer un paroxysme de violence, un cataclysme sans nom, force est que le droit aussi connaisse une mutation qualitative. Dire le droit de la guerre n'est pas la légitimer mais la dépasser."

      Historiquement, ce droit de la guerre, on pourrait écrire droit de guerre, a presque toujours existé. En Babylone, 2000 ans avant J.C., le code d'HAMMURABI imposait un mode de conduite en cas de guerre. En Inde ancienne, le Mahâbhârata prêchait la miséricorde envers les troupes ennemies vaincues. La Bible et le Coran regorgent de régles prônant le respect de l'adversaire. Au Moyen-Age occidental, les gloses autour de la guerre juste et de la paix de Dieu fournissaient les moyens de limiter les temps et les lieux de guerre.
    D'abord coutumier et religieux, le droit de la guerre s'écrit et se codifie avec notamment GROTIUS au XVIIème siècle dans son oeuvre de référence "De la guerre et de la paix". La définition même de la guerre, en la limitant comme instrument des Etats souverains pour régler leurs conflits entérine et généralise sa rationalisation.
    Deux conceptions s'élaborent presque en même temps, se construisant de textes en textes, de codes en codes et de traités de paix en traités de paix :
- le droit de faire la guerre ou d'entrer en guerre (jus ad bellem) qui suppose un motif tel que se défendre d'une menace ou d'un danger (qui n'exclue pas évidemment pas l'attaque dans les faits). Ce droit réglemente les conditions d'entrée en guerre et prévoit parfois les procédures qui y mettent fin ;
 - le droit pendant la guerre (jus in bello) qui implique des comportements des armées sur les champs des batailles ainsi qu'avant et après celles-ci. Ce droit limite l'étendue des violences autorisées, protégeant notamment les populations civiles non armées de celles-ci.

       Le problème, avec l'extension des moyens de guerre et l'élaboration de stratégies globales de guerre totale, est que ni l'une ni l'autre de ces deux conceptions ne résistent à l'évolution des guerres sur le terrain. Tous les moyens redeviennent bons, on l'a vu notamment pendant la Seconde Guerre Mondiale.
    L'accentuation des continuités entre guerres entre Etats et guerres civiles, présentes déjà lors des guerres napoléoniennes et l'extension des effets des guerres à tous les territoires et à toutes les populations civiles, rendent fragiles les élaborations théoriques d'un droit de la guerre.
Carl SCHMITT, dans sa "Théorie du partisan" (1963) notamment, analyse ces évolutions. Toutes les études actuelles sur la guerre et sur le droit de la guerre posent la question : "Peut-on conserver les termes classique du jus publicum européen (guerre limitée) ou au contraire en sortir (guerre illimitée)?" L'humanité est-elle entrée dans une ère de guerre globale continue, alternant guerres "chaudes", crises, et guerres "froides"?

    Du coup, on conçoit que tous les efforts menés depuis qu'Henri DUNANT a fondé la Croix Rouge Internationale, jusqu'aux montages juridiques compliqués de la Société Des Nations (SDN) et de l'Organisation des Nations Unies (ONU), ne peuvent plus suffir à garantir le droit de la guerre minimal du jus ad bellum et du jus in bello.
Nous sommes probablement entrés dans une zone de turbulances planétaires qui rendent urgentes l'élaboration de nouvelles sources du droit de la guerre, sources qui ne peuvent seulement venir des Etats instrumentalisateurs de ce droit ou même des organisations internationales qui s'apparentent un peu trop à des arênes juridiques entre Etats.

   Charles ROUSSEAU, Le droit des conflits armés, Editions A.PEDONE, 1983. Sous la direction de Mohammed BEDJAOUI, Droit international, Bilan et Perspectives, Tome 1, Editions A.PEDONE et UNESCO, 1991. Hugo GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix, PUF, Quadrige, Grands textes, 2005. Q. WRIGHT, Article Droit de la guerre, Encyclopedia Universalis, 2004.

                                                                                           JURIDICUS
 

 

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