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2 février 2011 3 02 /02 /février /2011 13:30

           Longtemps, il a été possible, notamment au moment des grandes heures d'une conception morale et religieuse de la société, de la vie collective comme de la vie individuelle, de considérer le crime - ou le délit - comme inhérent à une mauvaise nature humaine, que celle-ci soit collective - au sens de la culpabilité collectivité issue d'une faute ou d'une chute originelle de l'humanité, ou individuelle, causée par une faute originelle elle aussi, mais circonscrite à une "race", une "famille", une "catégorie d'individus"... transmissible de génération en génération, comme une maladie mentale, une déviance. Avec le développement des connaissances de toute sorte sur les société humaines comme sur l'individu biologique, l'angle des perceptions de la criminalité, s'est déplacé, et c'est plutôt l'image de conflits qui se dessine, conflits entre individu et société, conflits entre individus, voire conflits entre partie de société contre une autre. Une sorte de continuité se conceptualise entre des moyens légaux et des moyens illégaux d'exprimer ces conflits. Et selon les sociétés, ces moyens sont légaux ici et illégaux là-bas.

Il est encore possible, par ailleurs, dans de nombreuses contrées, de voir à l'oeuvre cette conception morale et religieuse de la société, où l'acte illégal est aussi un acte immoral, où l'homme - et la femme - qui commet l'acte illégal ou immoral soit considérée comme ayant une autre nature que ses semblables ou en tout cas être une personne immorale. La meilleure manière de distinguer entre sociétés "légales" et sociétés "morales", est la manière dont elles entendent "corriger" les délinquants, qu'ils soient auteurs de crimes ou de délits (et ici un délit est considéré comme un crime ou inversement...) : plus l'acte est vu comme commis par un être mauvais moralement, plus le châtiment est rude.

Dans les sociétés premières, l'acte criminel est considéré comme la violation d'une règle religieuse, d'un précepte moral ou la transgression d'un interdit du groupe social. la loi pénale n'est pas dissociée de la religion comme elle l'est aujourd'hui, dans la plupart des États occidentaux dit démocratiques ; la réprobation collective qui entoure le crime n'en est que plus forte. (Georges PICCA).

 

             Cette introduction liminaire et imparfaite sur les conceptions diverses de la criminalité permet simplement d'aborder les diverses criminologies, les divers traitements de cette criminalité. 

   Georges PICCA, avocat général à la Cour de Cassation de la France écrit que "l'image du criminel a (...) évolué. Elle n'est plus celle d'un être, nécessairement affligé d'antécédents exceptionnels, conditionné par son hérédité ou appartenant aux classes défavorisées de la société. Cette vision - naturaliste et misérabiliste du criminel - a été principalement celle du XIXe siècle : elle a aujourd'hui vécu. La criminalité est un fait social et les individus les plus divers peuvent être délinquants ou considérés comme tels." Nous dirons en passant simplement que cette vision a peut-être officiellement disparu, mais que dans la psychologie des foules ou dans les représentations inconscientes - parfois ravivées par une mauvaise presse lors de faits sanglants ou graves - il subsiste quelque part cette vision "naturaliste et misérabiliste" qui évite de se poser la question de relations entre des actes répréhensibles et des structures sociales. "Dans ce contexte contemporain, la démarche de la criminologie apparaît résolument neuve. Elle vise à analyser suivant une méthode scientifique - c'est-à-dire objective - le fait social que constitue la criminalité à un niveau stratégique et sociologique ainsi que la personnalité des auteurs de crimes particulièrement graves (exemple, les serial killers). Elle vise également à l'amélioration des procédures de prévention et de contrôle de la délinquance, c'est-à-dire de la police et de la justice."

A une typologie du criminel succède réellement une typologie du crime, vu dans son ensemble. "Tous les actes, crimes et délits, ne présentent pas, d'abord, le même caractère. Il en est de violents qui portent atteinte à la vie ou aux moeurs. Certains font appel à l'astuce, à l'habileté de leurs auteurs ; voire à la crédulité des victimes (très souvent, dirions nous...). Le blâme social se teinte alors d'une certaine connivence. (Ce sera notamment le cas pour une escroquerie réussie - soit dit encore plus ou moins malicieusement en passant, quelle différence entre une escroquerie légale, encouragée par le déferlement publicitaire et une escroquerie illégale, qui touche parfois bien moins de personnes à la fois...)" "En revanche le nombre considérable de vols (principalement dans les sociétés industrialisées) et d'agressions crée une irritation et une insécurité aujourd'hui dominantes dans les grandes villes et les banlieues, conséquence de l'urbanisation et de la confrontation de populations dont les cultures sont différentes."

Il existe une distinction, dans pratiquement tous les droits pénaux des sociétés industrialisées, entre criminalité individuelle et criminalité organisée ou collective, et parallèlement entre criminalité de comportement (atteintes aux "bonnes moeurs" par exemple) et criminalité de profit. Avec le développement des grands ensembles étatiques, régionaux et ensuite avec l'accélération d'une certaine mondialisation, la criminalité organisée revêt une dimension planétaire. Et notamment la criminalité de profit qui épouse les formes de l'économie libérale.

     

      Raymond GASSIN, professeur honoraire à la faculté de droit et de science politique de l'Université d'Aix-Marseille III, rappelle dans l'introduction de son Manuel de référence sur la criminologie, que la naissance de celle-ci date des travaux accomplis par trois savants italiens dans le dernier quart du XIXe siècle : Cesare LOMBROSO (1835-1909), Enrico FERRI (1857-1929) et Raffael GAROFALO (1851-1934). "Mais malgré le passé qu'elle possède déjà, la criminologie est-elle une science véritable ou bien n'est-elle qu'un ensemble de propositions, plus ou moins cohérentes, qui n'ont pas encore acquis un véritable statut scientifique, voire même qu'un simple mythe pseudo-scientifique?" Nous pouvons prolonger : servant à camoufler la nature véritable de certains conflits sociaux.... ce camouflage étant une des condition de la pérennité de certaines structures socio-économiques ou sociétales.

Cet auteur distingue trois grandes orientations de la criminologie, à l'intérieur desquelles peuvent exister de grandes divergences :

- La conception d'Enrico FERRI, l'un des fondateurs de la criminologie : la "sociologie criminelle", synonyme dans son oeuvre de "criminologie" est la somme de toutes les sciences criminelles. Elle englobe le droit pénal. Cette conception est reprise par Vasile V. STANCIU (1900-1986) et par certains sociologues, notamment Denis SZABO (né en 1929).

- L'école autrichienne encyclopédique de Hans GROSS (1847-1915), Roland GRASSBERGER et Ernst SEELIG distingue soigneusement le droit pénal de la criminologie. Il faut différencier selon eux deux aspects dans le phénomène criminel : les aspects normatifs qui relèvent du droit pénal et les aspects réels ou positifs qui seuls font partie de la criminologie. Le champ de celle-ci est vaste : science composite qui comprend l'étiologie criminelle, la criminalistique et la science pénitentiaire. Cette conception est celle en France de Jean LARGUIER (né en 1925).

- Edwin H. SUTHERLAND (1883-1950), de l'École américaine dite classique, part de l'idée que la "criminologie est la science qui étudie l'infraction en tant que phénomène social" et lui assigne un vaste domaine englobant "les processus de l'élaboration des lois, de l'infraction aux lois et des réactions provoquées par l'infraction aux lois". La criminologie se diviserait alors en trois branches : la sociologie du droit pénal, l'étiologie criminelle et la pénologie. En France, Jacques LEAUTE défend cette conception. En incluant dans la criminologie cet ensemble très vaste, de nouveaux points de vue s'expriment. Par exemple, les perspectives interactionnistes et la théorie de la stigmatisation dans les années 1960, puis la criminologie radicale et de la criminologie critique dans les années 1970, lesquelles se prolonge par exemple en criminologie dite de "la réaction sociale" qui met l'accent non plus sur l'acte criminel et son auteur, mais sur le contenu et les effets de la réaction sociale à la délinquance, et en dernier lieu sur la victime. La criminologie, toujours d'après Raymond GASSIN, comprend alors en gros quatre domaines : la criminogenèse, la criminologie organisationnelle, la criminologie interactionniste et la victimologie.

 

           Sur l'explication d'un conflit, mis en évidence par l'existence même du délit ou du crime, Georges PICCA écrit que "si l'on admet que le crime-infraction, traduction du système de normes en vigueur dans le groupe social, par l'intermédiaire de la loi pénale, correspond aux états forts et définis de la conscience collective, on définira le crime comme tout acte, prévu comme tel par la loi, et donnant lieu à l'application d'une peine de la part d'une autorité supérieure, généralement judiciaire." Dans certains pays, une hiérarchie stricte existe entre les formes de crime. Ainsi, en France, la hiérarchie tripartite des infractions distingue les contraventions, les délits et les crimes.

"Le crime doit être envisagé, en définitive, comme un conflit entre l'individu et le groupe, dont les caractéristiques doivent être examinées sous différents angles. La qualification juridique de l'acte criminel par la société n'est qu'un des aspects de ce conflit. Il faut également élargir la réflexion à la norme sociale, se situer sur le terrain du diagnostic clinique et de la situation vécue par l'individu au sein du groupe." Si l'on a pu croire, dans les premières recherches criminologiques que le crime pouvait être le produit de la structure délinquantielle de certains individus, pourquoi ne serait-il pas aussi la conséquence de processus sociaux?

Selon Harward Saul BECKER (né en 1928), l'individu dont l'acte est étiqueté apparaît comme un outsider auquel on accole un stigmate. Il est alors acculé à assumer le rôle correspondant à cette identité et à vivre dans un milieu de délinquants ou de déviants. Pour Edwin LEMERT (1912-1996), c'est le contrôle social lui-même qui conduit à la délinquance. L'acte délinquant fait partie d'un enchaînement d'événements et de circonstances existantes bien avant lui, et il suscite de la part des différents acteurs immédiats et lointains de cet acte des stratégies qui prolongent ou tentent d'éteindre ses effets.

 

Georges PICCA, La criminologie, PUF, collection Que sais-je?, 2002. Raymond GASSIN, Criminologie, Dalloz, 2003.

 

Relu le 25 avril 2020

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1 février 2011 2 01 /02 /février /2011 16:06

         Loin d'être un simple traité de droit, le petit livre de 57 petits chapitres du marquis italien Cesare BECCARIA (1738-1794), est considéré dès sa publication en 1764 comme une importante oeuvre politique.

Évoquée par le cercle des philosophes européens comme une oeuvre majeure, elle se situe dans le mouvement des idées contre l'absolutisme et les inégalités  basés sur la fortune et le statut social. Condamnant la torture officielle, les châtiments corporels d'une brutalité excessive et la peine de mort, l'ouvrage réclame la réforme du droit, l'instauration des principes de légalité et d'égalité, l'application de châtiments plus humains, quoique rapides dans leur exécution, et fondés sur le principe utilitariste de la dissuasion. Ce texte, qui suscite ensuite un vif débat entre KANT et FICHTE (à propos de la peine de mort) et la critique d'HEGEL (qui s'attaque au concept d'État souverain), influence considérablement Jeremy BENTHAM et le développement de la pensée utilitariste en justice pénale, ainsi que les théories économiques modernes du crime de la Chicago School à la fin du XXe siècle. Michel FOUCAULT, suite à l'immense succès et à l'influence sur le droit occidental de l'ouvrage, l'utilise pour former la généalogie de la discipline sociale qui gagne toute la société depuis le XVIIIe siècle. 

     Mais la plus grande postérité du livre de Cesare BECCARIA, comme le rappelle Robert BADINTER dans les dispositions juridiques issus de la Révolution française, même si le Code pénal de NAPOLEON revient pour partie sur ses principes. Ceux-ci se retrouvent aussi bien dans la déclaration universelle de 1948, la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme de 1950, le pacte de l'ONU sur les droits civils et politiques de 1966, la convention américaine de 1969, la chartes africaine de 1981...

 

          Les 57 petits chapitres, précédés d'une préface de l'auteur et d'un Introduction, abordent pratiquement tous les thèmes de la justice pénale. En fait, sauf celui sur la peine de mort, c'est surtout au début de l'ouvrage (Origine des peines, Droit de punir, Conséquence, De l'interprétation des lois, Proportion entre les délits et les peines, Erreurs dans la mesure des peines, Division des délits), c'est-à-dire du chapitre I au Chapitre VIII, que se déploie avec le plus de force la nouvelle conception politique élaborée par le marquis.

 

            Au premier chapitre, Origine des peines, Cesare BECCARIA part du contrat social et se situe dans la tradition de Thomas HOBBES, chose que plus tard les utilitaristes qualifient de fiction inutile. La souveraineté de l'État est la somme totale des libertés auxquelles les hommes ont renoncé en échange d'une part de sécurité. Elle est censée les protéger et incarner le bien-être public. C'est le châtiment qui empêche les individus d'essayer de s'emparer à nouveau de cette portion de liberté à laquelle ils ont renoncé, d'où un conflit permanent, étant donné que les hommes sont mus par la passion et l'intérêt. Chaque homme se considère comme le centre de l'univers. La notion d'utilité sociale s'inspire largement d'un ouvrage de son ami Pietro VERRI (Méditations sur le bonheur, 1763). L'idée que tous les hommes, quel que soit leur condition sociale, doivent être soumis aux mêmes formes de châtiments suite à leurs crimes et délits traverse tout le livre. Dans le chapitre XX par exemple (Des violences), l'auteur suggère que "la richesse nourrit la tyrannie". (Bernard HARCOURT)

     Sa thèse n'est pas originale - elle circule beaucoup sous le manteau et de temps en temps des textes publics pamphlétaires la font surgir - mais Cesare BECCARIA tire avec rigueur, dès l'Introduction d'ailleurs, une série de conséquences audacieuses (Alain RENAUT).

Tout d'abord, puisque les lois sont les conditions de l'union de tous les intérêts particuliers, elles doivent émaner du souverain qui représente toute la société. C'est le souverain qui fait donc les lois qui fixent les listes des délits et des peines et leurs châtiments, les juges se bornant à l'application des lois. En limitant le pouvoir du juge, on limite l'arbitraire des décisions de justice. En refusant la prise en compte de l'intention et en ne retenant que les faits, le droit est séparé de la morale. Scindé de la morale, le droit renvoie seulement à la machine politique, où le souverain "agit comme l'architecte habile dont le rôle est de s'opposer aux forces destructives de la pesanteur et de mettre en oeuvre celles qui contribuent à la solidité de l'édifice.

 

           Le Droit de punir, thème du second chapitre, est limité au strict nécessaire pour défendre le bien-être public. C'est un mal nécessaire.

"La nécessité de défendre le dépôt de la sûreté publique contre les usurpations des particuliers est donc le fondement du droit de punir. Plus le souverain (dans lequel il réside) conserve de liberté à ses sujets, plus la sûreté publique est sacrée et inviolable, plus les peines sont justes. (...).  C'est donc la nécessité qui a contraint les hommes à céder une partie de leur liberté, et il est bien certain que chacun n'en veut mettre dans le dépôt public que la plus petite partie possible, c'est-à-dire précisément ce qu'il en faut pour engager les autres à la défendre. Or, l'assemblage de toutes ces plus petites portions possibles de liberté constitue le droit de punir ; tout ce qui s'écarte de cette base est abusif et non juste, on doit le regarder comme pouvoir de fait et non de droit. J'observerai encore que le droit n'est point contradictoire à la force, dont il n'est, au contraire, que la modification la plus utile au grand nombre, et j'ajouterai en même temps que je n'entends par justice que le lien nécessaire des intérêts particuliers, lien sans lequel on les verrait bientôt se séparer et ramener l'ancien état d'insociabilité. D'après ces principes, tout châtiment qui va plus loin que la nécessité de conserver ce lien est d'une nature injuste. Il faut éviter, au reste, d'attacher au mot justice l'idée de quelque chose de réel, comme d'une force physique ou d'un être existant ; ce n'est qu'une simple manière de concevoir des hommes, d'où dépend, en grande partie, le bonheur de chacun d'eux. Je n'entend point parler ici de la justice de Dieu, dans les relations sont immédiates avec les peines et les récompenses de la vie à venir."

  La notion de peine suffisante se trouve dans la fonction de dissuasion particulière. Il ne s'agit pas, écrit-il au chapitre 12 (But des châtiment) de défaire un crime ou un délit déjà commis. Il n'y a pour les peines aucune possibilité de rétro-action. Il ne s'agit même pas de réparer ce délit ou ce crime. Il s'agit "d'empêcher le contrevenant de faire à nouveau du tort à ses concitoyens et de dissuader d'autres de faire la même chose".

 

         L'auteur insiste beaucoup sur la Proportionnalité entre les délits et les peines (Chapitre 6) après avoir bien délimiter les modalités d'interprétation des lois (Chapitre 4) et prévenu des conséquences néfastes de l'Obscurité des lois (chapitre 5). Cette Proportionnalité reflète le niveau de civilisation et d'humanité d'un pays. Il propose la création d'une échelle des mauvaises actions et d'une échelle correspondante de châtiments, du plus dur au plus léger. La stricte observance de cette proportionnalité va de pair avec la nécessaire promptitude de ces châtiments (évoquée au chapitre 19). Cette idée du renforcement du lien entre le crime et le châtiment au moyen d'une sanction rapide et garantie est issue en grande partie des travaux de David HUME sur l'association d'idées. Rien de pire ne peut arriver que les Erreurs dans la mesure des peines (Chapitre 7) pour que l'effet de dissuasion réussisse. 

 

                Les chapitres suivants du chapitre 9 au dernier chapitre : De l'honneur, Des duels, De la tranquillité publique, But des châtiments, Des témoins, Des indices et de la forme des jugements, Des accusations secrètes, De la question (la torture), Du fisc, Des serments, De la promptitude des châtiments, Des violences, des châtiments des nobles, Des vols, De l'infamie, Des gens oisifs, Du bannissement et des confiscations, De l'esprit de famille, De la douceur des peines, De la peine de mort, De l'emprisonnement, Du procès et de la prescription, Des délits difficiles à prouver, Du suicide, De la contrebande, Des débiteurs, des asiles, De l'usage de mettre la tête à prix, Des crimes commencés, des complices et de l'impunité, Des interrogations suggestives et des dépositions, D'une espèce particulière des délits, Fausses idées d'utilité, Des moyens de prévenir les crimes, Des sciences, Des magistrats, Des récompenses, De l'éducation, Des grâces, suivis (chapitre 57) de la Conclusion, reprennent pratiquement tous les aspects du droit.

A chaque fois, ce sont les faits qui sont considérés, à chaque fois, les considérations morales sont bannies, à chaque fois, les questions de différences de classe et de condition sont vus comme des obstacles à une bonne justice. Doivent être privilégiés dans tous les cas, l'exemplarité et l'infaillibilité de la peine plutôt que sa dureté puisque le but de l'appareil judiciaire est avant tout politique. Le caractère encyclopédique de ce petit livre le rend aisément diffusable, y compris dans des pans entiers de l'Encyclopédie de DIDEROT et d'ALEMBERT, sans qu'il soit la peine de procéder par citations.

          A l'image de la concision de ces chapitres, sa conclusion est très courte : "Je conclus par cette réflexion que l'importance des peines doit être en rapport avec le développement de la nation. Dans un peuple à peine sorti de l'état sauvage, les esprits endurcis ont besoin plus qu'ailleurs d'impressions fortes et sensibles. Il faut la foudre pour abattre un lion féroce que les coups de fusil ne font qu'irriter. Mais dans l'état social, à mesure que les âmes s'adoucissent elles deviennent plus sensibles, et la rigueur des châtiments doit s'atténuer si l'on veut maintenir le même rapport entre l'objet et la sensibilité. De tout ce qui a été exposé ci-dessus, on peut tirer une règle générale fort utile, mais peu conforme à l'usage, ce législateur ordinaire des nations : Pour que n'importe quelle peine ne soit pas un acte de violence exercé par un seul ou par plusieurs contre un citoyen, elle doit absolument être publique, prompte, nécessaire, la moins sévère possible dans les circonstances données, proportionnée au délit et déterminée par la loi."

 

Cesare Bonesana BECCARIA, Traité des délits et des peines, Flammarion, 1991, avec une préface de Robert BADINTER. On peut lire sur le site des Classiques en sciences sociale (UQAC), une édition électronique réalisé par Jean-Marie TREMBLAY, d'après la traduction de l'italien de M. Chaillou de Lisy, Bastien, 1773, disponible à la Bibliothèque nationale, édition 1877, de 192 pages.

Bernard HARCOURT, article Beccaria, dans Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques, Dalloz, 2008. Alain RENAUT, article Beccaria, dans Dictionnaire des oeuvres politiques, PUF, 1986.

 

Relu le 26 avril 2020

 

 

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26 janvier 2011 3 26 /01 /janvier /2011 10:11

Une carrière dans le Droit

    Le philosophe, jurisconsulte et réformateur anglais Jeremy Chaulveron BENTHAM, considéré comme le fondateur de l'utilitarisme, est un de ces auteurs relativement peu cité qui exercent encore une influence certaine sur la philosophie, la philosophie politique et le droit occidentaux.

D'abord juriste, car sa formation dérive d'études de droit, il conserve dans toute son oeuvre un certain mépris d'une pratique judiciaire de son pays et s'attache à constituer de nouvelles bases pour la législation et la politique tout court. Il fait partie d'un ensemble de philosophes des Lumières et ses idées inspirent plus d'un réformateur, même s'il n'est pas le seul à favoriser une refonte du droit dans maints pays d'Europe. Opposé à Jean-Jacques ROUSSEAU, il rejette la notion de contrat social et justifie l'existence et l'intervention de l'État par sa seule utilité. Théoricien du droit et précurseur du libéralisme, il s'exprime en faveur de la liberté individuelle, de la liberté d'expression, de la liberté économique, de l'abolition de l'usure, de la séparation de l'Église et de l'État, du droit des animaux, de l'égalité des sexes (même s'il ne s'y appesantit pas trop....), du droit du divorce, de la décriminalisation des rapports homosexuels, de l'abolition de l'esclavage et de l'abolition des peines physiques, y compris celle des enfants.

    Élève précoce, étudiant le latin à 3 ans et maitrisant le français à 7 (rappelons tout de même qu'à l'époque le Français est la langue hégémonique de l'Europe), il mène ses études au Collège de Westminster, puis à partir de 1760, au Queen's College d'Oxford où il reçoit un Bachelor (1763) et un Master of Arts (1766) à respectivement 15 et 18 ans. Il y suit les cours du célèbre professeur de droit naturel de l'époque, le jurisconsulte William BLACKSTONE.

Avocat en 1769, il se détourne rapidement du droit tel qu'ils se pratique et préfère consacrer sa vie à réformer les lois. Imbu des doctrines de Claude-Adrien HÉLVÉTIUS, il pose comme principe fondamental qu'en législation et en morale on ne doit admettre d'autre règle que l'utilité (d'où son nom de père de l'utilitarisme). Il fait paraitre son premier ouvrage en 1776 (A Fragment on government), qui lui assure la bienveillance du comte SHELBURNE, William Petty FITZMAURICE dont il aura bien besoin tout au long de sa carrière, tant il accumule les mécontents puissants. Entre 1785 et 1788, BENTHAM voyage à travers l'Europe et se lie aux philosophes tels que Jean Le Rond D'ALEMBERT. Defense of Usury (1788) rencontre un certain succès ; il y démontre l'absurdité du contrôle des taux d'intérêt recommandé par Adam SMITH dans les Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations. Il publie encore en 1789 son oeuvre majeure Introduction to the principles of Morale.

Bien que farouchement opposé aux notions de droit naturel qui soutiennent la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, il accueille avec bienveillance la Révolution française. Fort lié avec le conventionnel Jean Pierre BRISSOT, il est proclamé citoyen français par ka jeune République le 26 août 1792. C'est en France, malgré ses obligations issues de la mort de son père (ce qui lui assure par héritage les moyens de bien vivre), qu'il déploie sa grande activité : il y fait de nombreuses propositions concernant l'établissement du droit, le système judiciaire, pénitentiaire, l'organisation politique de l'État, et la politique dans les colonies, dont on peut retrouver aujourd'hui les écrits.

Jeremy BENTHAM écrit nombre de ses oeuvres en français. Un de ses disciples, le Suisse Étienne DUMONT, ministre calviniste à Genève, se consacre à leur publication.

De retour au Royaume-Uni, après l'avènement du Premier Consul, BENTHAM continue son oeuvre et propose au gouvernement un projet pénitentiaire novateur, le Panopticon, qui inspire l'architecture de nombreux ouvrages par la suite.

A partir de 1822, il débute, à titre personnel, la rédaction d'un "code constitutionnel" qu'il veut donner en modèle.

  

 

Une oeuvre influente qui inspire de nombreux auteurs

    Se situant dans la ligne des économistes prônant le libéralisme (Adam SMITH, John Stuart MILL, son disciple, Jean-Baptiste SAY), partisan d'une grande liberté dans les moeurs (Essai sur la pédérastie, 1785), il pose les bases d'un État qui garantisse un revenu minimum pour tous, protège les biens et personnes, défende les citoyens des agressions extérieures, encourage la croissance économique (augmentation du bonheur collectif) et démographique (pour une meilleure défense nationale, facteur de bonheur collectif) et assure une redistribution des richesses propre à augmenter le bonheur collectif (partisan d'une taxe progressive sur les héritages). Il s'agit de pratiquement planifier, suivant une certaine lecture de son oeuvre, donc d'exercer un bon contrôle social, les actions qui donneront au plus grand nombre le plus grand plaisir. Il favorise une certaine humanisation des conditions carcérales en même qu'il propose une meilleure adéquation entre le système pénal et les objectifs de diffusion du plaisir au plus grand nombre.  

Son oeuvre se répartit donc entre philosophie politique (A fragment on Government, 1776 ; Introduction au principe de morale et de législation, 1789 ; Tactique des assemblées délibérantes, 1816 ; Des sophismes politiques, 1816 ), économie (Défense de l'usure, sous forme de lettres, 1787) et de droit (civil, constitutionnel et pénal) (Traité de législation civile et pénale, 1802 ; Le panoptique, 1786, édité en 1791 ; Théorie des peines et des récompenses, 1811 ; Code constitutionnel, 1830 ; Déontologie ou Science de la morale, 1834, texte établi par John BOWRING).

 

             Le Westminster Review, revue fondée en 1832 par Jeremy BENTHAM dans le fil droit de l'activité d'un véritable parti qui influence profondément la politique anglaise de 1824 à 1832, et qui donne au principe d'utilité un rang de principe de gouvernement.

Pour Emile BREHIER, il se situe dans la mouvance d'HUME (Traité de la nature humaine), d'HELVETIUS (L'esprit) et de BECCARIA (Traité des crimes), dans une tradition que l'on doit faire remonter à l'épicurisme. "Chez Bentham, son usage (de la notion d'utilité) primordial est d'établir une liaison entre un fait primitif de la nature humaine, à savoir que le plaisir et la peine sont les seuls motifs d'action, et la règle du bien et du mal. Il s'agit de démontrer par la raison que l'obéissance à ces règles produira la plus grande somme de plaisir ; ou, s'il n'en est pas ainsi (car Bentham est un réformateur), il faut transformer ces règles de manière que cesse une opposition qui les rend entièrement vaines. Cette thèse suppose une part énorme faite à la raison calculatrice dans la recherche du plaisir, qui résultera de l'obéissance ou de l'infraction ; et il faut examiner toutes les circonstances du plaisir, son intensité, sa durée, sa certitude, sa proximité, et considérer aussi sa fécondité (la possibilité de produire d'autres plaisirs) et sa pureté (un plaisir pur est celui qui a la chance de ne pas engendrer de peine) ; enfin il faut tenir compte de son étendue, c'est-à-dire du nombre de personnes qu'il affecte. Ainsi on peut faire la balance des peines et des plaisirs, et se décider pour l'acte, qui, tout compté, produira le plus grand excès de plaisir. Par un calcul de ce genre, Bentham pense faire de la morale et de la législation une science précise comme les mathématiques."

Son radicalisme politique n'est lié à l'utilitarisme dans l'esprit de Jeremy BENTHAM qu'en 1808, lorsqu'il fit la connaissance de James MIL. "l'esprit corporatif, écrit-il, est par définition, hostile au principe de l'utilité générale, et l'aristocratie politique est une corporation fermée." Toujours pour Émile BREHIER, "L'utilité est un principe de réforme plus que de conservation : le calcul qu'il impose serait tout à fait inutile, si les intérêts de tous étaient naturellement identiques ; il faut donc, par la législation, le Code pénal, les identifier artificiellement, et Bentham n'a cru cette opération possible qu'en recourant au suffrage universel où tous étaient représentés."

 

        Dans la ligne des Encyclopédistes, Jeremy BENTHAM considère que la condition humaine devait inévitablement s'améliorer du fait de la seule diffusion de la connaissance entendue comme une information encyclopédique, jointe à des principes abstraits pour classifier l'information et la faire servir à la réforme de la société.

Timothy FULLER estime que le philosophe anglais considère que l'ignorance constitue le principal obstacle à l'amélioration de la condition humaine. Il réfute la réticence de la tradition philosophique - elle-même obstacle à la diffusion des connaissances selon lui - le SOCRATE de PLATON par exemple mettant en avant la difficulté d'harmoniser la recherche de la sagesse avec les nécessités pressantes de la prise des décisions en politique. Pour Jeremy BENTHAM, il est possible de s'informer convenablement, parce que le fondement universel de l'action humaine peut être aperçu dans tout ce que les gens font et disent.

     C'est probablement, si l'on suit toujours Timothy FULLER, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation de 1789, qui forme, dans le vaste ensemble des écrits, son ouvrage le plus important.

La réserve philosophique de René DESCARTES à la réforme de la société (la violence potentielle et l'incertitude entoure toute tentative de ce genre) est négligée par Jeremy BENTHAM, même s'il tire de son rationalisme une partie de ses ressources intellectuelles. Il ne se préoccupe pas non plus des débats sur la beauté d'un ordre conventionnel longuement élaboré entre BLACKSTONE et BURKE. Ce qui lui importe, c'est le fait - c'est tout-à-fait l'optimisme des Lumières - que plus on a rassemblé de données, plus il est facile de construire un modèle simple du monde. Il n'a que faire de la prétendue supériorité de la tradition, que ce soit dans le droit, la politique ou la philosophie..."Cette différence de points de vue sur la tradition juridique anglaise, et sur la validité de la coutume et de la tradition en général, est cruciale pour comprendre un certain nombre de débats dans la philosophie politique et juridique moderne depuis l'époque de Bentham et de Burke. Auparavant, le règne de la loi signifiait que les personnes pouvaient nourrir des espérances raisonnables sur ce que les règles gouvernant leurs transactions exigeaient d'eux. Ces règles s'exprimaient dans les décisions particulières des juges qui étaient influencés par la pratique coutumière des localités où ils exerçaient. L'idée d'une source centralisée de législation uniforme, fondée sur une science de la nature humaine, était absente.

Bentham voulut introduire cette idée." Il faut se libérer du poids d'une tradition afin de faire régner le principe de l'utilité. Une réforme est nécessaire pour permettre l'expression des découvertes scientifiques. "L'une des significations centrales de l'appel au principe d'utilité se révèle ici. La science de Bentham est universelle, mais elle doit être adaptée aux conditions historiques auxquelles on l'applique. Cependant, en même temps, on ne peut donner aux conditions historiques un droit de veto sur l'application de la législation scientifique. Si cela devait être le cas, alors le préjugé pourrait légitimement prévaloir sur la science, ou pourrait se prévaloir d'une pénétration inaccessible à la science. Cette tension entre la coutume et la tradition d'un côté, et le progrès scientifique de l'autre, est au coeur du débat politique moderne. L'opposition entre conservateurs et progressistes doit être résolu en faveur du progrès pour Bentham et ses disciples : la recherche du bonheur qui s'appuie sur la science se justifie en disant que l'on n'a encore mis en évidence aucune limite empiriquement démontrable de l'épanouissement ou de l'amélioration de l'homme."

"Dans l'utilitarisme, il n'y pas de limite intrinsèque à l'usage de la puissance gouvernementale visant à promouvoir des réformes sociales. Mais cela signifiait pour Bentham en premier lieu la disparition des restrictions arbitraires et passées de mode à la confiance des individus en leurs propres facultés dans la recherche prudente de leurs intérêts. La législation scientifique avait pour but de libérer en direction de l'individualisme démocratique. On espérait qu'elle conduirait à ce que John Stuart MILL (...) appellerait plus tard la société qui se développe et s'améliore spontanément." Du coup, la tension entre l'intérêt personnel et la considération d'autrui se trouve au coeur de l'utilitarisme et elle ne peut être résolue en faisant appel à un devoir moral transcendant du type kantien, même si celui-ci peut être utile. "Pour les utilitaristes, il faut peser les conséquences toutes les fois que surgissent des arguments justifiant des autres actions possibles. Toutes les fois que les individus se permettent d'exprimer mutuellement leurs opinions, ou trouvent qu'ils ne peuvent y échapper, il leur faut argumenter sur les mérites relatifs d'actions différentes en fonction de leurs résultats possibles." Le remède à une certaine anarchie morale qui pourrait naître d'une confrontation entre opinions différentes sur les plaisirs à rechercher et à promouvoir, Jeremy BENTHAM propose la délibération en commun, une démocratie, à la condition, pour ne pas tomber dans des manoeuvres politiciennes, de respecter le principe de la parole donnée, le principe du respect des promesses. 

     Le juriste et philosophe anglais rejette toute l'argumentation d'une partie de la philosophie antique, PLATON en particulier, sur la recherche du bonheur, du souverain bien, dont on ne peut trouver la définition nulle part. Par contre, les plaisirs - jugés sévèrement comme dangereusement proches de la passion à combattre par toute cette tradition, très concrets, peuvent constituer la base d'une philosophie morale et politique réellement adaptée à la nature humaine. Il considère que la volonté générale de Jean-Jacques ROUSSEAU est une "forme moderne de la tentative ancienne d'imposer la "vertu" aux individus au prix de leur compréhension du bonheur."

Pour Jeremy BENTHAM, toujours interprété par Timothy FULLER, "un ordre politique rationnel est un ordre dans lequel il existe une distinction de plus en plus précise entre ce qui est obligatoire et ce qui relève du choix privé. On verrait que l'ordre n'a pas besoin de dépendre d'importantes obligations légales mais, plutôt de l'assurance que les obligations qui existent peuvent être défendues indépendamment de tout intérêt particulier. En retour de la garantie que les citoyens se conforment aux lois, les limites de leur libre choix dans le domaine moral pourront être indéfiniment reculées."

On se rend compte à quel point cette pensée puisse inspirer nos sociétés modernes. L'art de la législation consiste à connaître quand il faut et quand il ne faut pas légiférer : "L'objet général de toutes les lois ou celui qu'elles devraient avoir en commun, est d'augmenter le bonheur total de la communauté..., d'exclure... toute chose qui tend à enlever quelque chose à ce bonheur..., d'exclure tout dommage. Mais toute punition est un dommage : toute punition est en soi un mal. Sur la base du principe d'utilité... on devrait seulement le permettre dans la mesure où il est susceptible de prévenir un plus grand mal." (Principles of Morals and Legislation). 

          

      C'est surtout dans Introduction aux principes de la morale et de la législation que, si nous suivons également Alain RENAUT, que se trouve la mieux exposée la conception du droit et sa théorie des gouvernements.

Cette Introduction s'ouvre sur la mise en place du "principe de l'utilité". "L'originalité de Bentham consistera moins dans l'établissement du "principe de l'utilité" que dans la volonté d'en tirer certaines implications nouvelles" par rapport à Thomas HOBBES, HELVETIUS, BECCARIA et d'autres. Jeremy BENTHAM développe un très sévère critique des théories du droit naturel et de leurs prolongements politiques. Dans le chapitre III notamment, il s'attaque directement aux thèses qui prétendent faire de la loi naturelle, et non de l'utilité, le principe de la législation : "dire que "il y a une règle éternelle et immuable du droit", évoquer le "droit naturel, l'équité naturelle, les droits de l'homme, etc ", c'est en fait juger arbitrairement que telle action est bonne et mauvaise, "non parce qu'elle est conforme ou contraire à l'intérêt de ceux dont il s'agit", mais parce que "elle plaît ou déplaît à celui qui juge". Le principe du droit naturel n'est en vérité qu'un "principe de sympathie ou d'antipathie" - puisque ceux qui se réclament du droit naturel et de la loi naturelle ne font, grâce à ces notions arbitraires qui sont de pures fictions (car - empirisme oblige - qu'est-ce qu'un raisonnement qui ne s'appuie pas sur les données, variables et relatives, des sens?), que "dicter leurs sentiments comme des lois et s'arroger le privilège de l'infaillibilité".

En réalité, la nature même de nos facultés de connaître, dont le fonctionnement suppose un travail sur les données des sens, exclut toute déduction par la seule raison de règles ou de lois qui seraient inscrites éternellement dans la conscience de l'homme comme tel. Si la condition naturelle de l'homme est la sensibilité, ses seuls sentiments éternels sont la recherche du plaisir et la fuite de la douleur - et donc le politique (le "législateur"), loin d'avoir à spéculer sur une prétendue loi naturelle, antérieure aux lois positives, et avec laquelle ces lois devraient s'accorder, cherchera seulement la meilleure harmonisation possible, la meilleure combinatoire possible des plaisirs et des peines. (...) Ce sont donc les lois positives, mises en place par le législateur en vue de "maximiser" ou "maximer" les plaisirs, qui seules, "donnent une existence aux droits" : "les lois réelles donnent naissance aux droits réels" alors que le droit naturel n'est que "la créature de la loi naturelle", qui n'est elle-même qu'une fiction - donc puisque ex nihilo nihil sequitir, le droit naturel n'est rien. Du principe de l'utilité se déduit donc, selon une argumentation dont, on le voit, le ressort principal est une théorie empiriste de la connaissance, une définition du droit comme ce que seule la loi positive crée en déterminant les conditions du bonheur du plus grand nombre. On comprend dès lors pourquoi l'oeuvre de Bentham a pu être interprétée comme une étape décisive vers le positivisme juridique."

 

       Fragment on Gouvernment (1776), An Introduction to the principles of Morals and Legislation (1789), On laws in general (1782), concentrent l'essentiel de l'apport juridique de Jeremy BENTHAM.

Il s'agit de l'utilitarisme appliqué à la science de la législation. Pour Jean-Louis HALPERIN, "Bentham est positiviste dans la mesure où il rejette l'idée du droit naturel, où il reconnaît la légitimité d'une description des lois dans leur relativité factuelle et où il entend édifier une science du droit selon le modèle des sciences naturelles ou des mathématiques. Il affirme sa volonté de rigueur dans le choix d'un critère objectif du juste et de l'injuste, dans l'utilisation d'une méthode logique d'exposition - faisant appel aux distinctions fondées le plus souvent sur une "bifurcation" décomposant tout élément en deux sous-éléments - et dans l'attention portée au langage avec l'idée que les concepts juridiques sont des entités fictives sans existence en dehors du droit. En même temps, sa théorie est "prescriptive" et sa distinction entre ce qui est et ce qui doit être n'est pas la préfiguration de l'opposition du normativisme kélsénien entre le Sein et le Sollen.

Bentham reproche à Blackstone d'être un ennemi de la réforme qui s'est fait le complice des aberrations du common law en fabriquant des raisons pour approuver tout ce qui se fait. Sous le gouvernement des lois, le bon citoyen doit "obéir scrupuleusement" - et Bentham rejette tout droit de résistance au nom de prétendues lois de la nature -, mais il doit aussi "censurer librement" et c'est la justification de son attachement à la codification du droit".

Cette codification du droit est conçue comme souverain remède à tous les arbitraires, et de poser les bases d'une coopération entre le juge et le législateur. Elle donne l'occasion à l'autorité légiférante de mettre en harmonie l'activité judiciaire, après avoir pour première qualité de faire connaître les lois et d'assurer ainsi la certitude du droit pour le plus grand nombre, face à la pratique obscure pour les justiciables anglais de son époque de toute une magistrature et de toute une avocature concentrées sur ses joutes oratoires. Cet instrumentalisme judiciaire est fondamentalement aussi au service de la réforme, face à toutes les injustices et à toutes les incohérences que le juriste-philosophe relève dans son pays. Qualifié parfois de "Luther de la jurisprudence", il lutte pour la primauté du législatif, la réforme électorale en soutenant à partir de 1818 l'idée du suffrage quasi universel (masculin, mais sans écarter l'hypothèse du vote des femmes). Dans le domaine civil, malgré une certaine inconstance, il défend certaines idées comparables à celle du Code Napoléon sur le recours à l'intérêt pour canaliser les passions.

Mais c'est surtout dans le domaine pénal, à travers le Panoptique, qu'il met en application son principe utilitariste. Le Panoptique est conçu comme une "maison de pénitence" dans laquelle les prisonniers isolés, astreints au travail, rééduqués par l'instruction et la religion sont surveillés par un inspecteur depuis le centre d'un bâtiment circulaire ou polygonal. Ce modèle doit combiner une certaine "douceur" - par opposition aux supplices, monnaie courante à l'époque - et la rigueur à l'égard des délinquants. Le souci de la peine utile l'anime tout entier : souci de l'adéquation, de la proportionnalité, de la peine au délit ou au crime, souci de l'économie maximum dans l'exécution de la peine. 

 

       Pour Jean-Pierre CLERO et Christian LAVAL, si l'utilitarisme de Jeremy BENTHAM "consiste bien à promouvoir l'utilité en valeur majeure sur le plan politique, social, économique, si le principe d'utilité - le plus grand bonheur pour le plus grand nombre - doit devenir la règle de l'action collective, si ce principe ainsi axiomatisé tend à transformer les valeurs en fictions, le père de l'utilitarisme a très tôt voulu faire la théorie de ces fictions, sans subir leur mouvement, mais en prenant le contrôle de leur notion, pensée dans sa positivité - car les fictions ne sont pas toutes des erreurs - ; il s'agit alors de classer les entités fictives parmi d'autres entités, réelles et imaginaires, dans une philosophie qui ne donne pas le primat à la conscience de soi et qui ne conçoit pas l'histoire comme le simple développement de la conscience de soi."

L'utilitarisme, loi d'être une recherche effrénée vers le bonheur, est une méthode pour repérer ce que sur quoi on a réellement prise en société. Les deux auteurs centrent leur propos sur la longue lignée des réflexions sur le langage de philosophes anglais comme John LOCKE, BERKELEY, HUME, BURKE, SMITH. Pour eux, l'utilitarisme est fondamentalement une théorie du langage. Dans le Manuel des sophismes politiques, il montre toutes sortes de pièges linguistiques qui détournent de la recherche du plaisir et qui fausse la distribution des efforts de l'homme dans la balance plaisir/douleur. Son inspection de l'articulation du symbolique et de l'affectif se fait par une recherche sur la sémantique des mots. "Les décalages, imperçus de celui qui les vit, les pratique ou les subit, sont les véritables lieux et les forces qui les provoquent, sont les véritables moteurs de l'asservissement du plus grand nombre.

Plus généralement, les fautes de logique, les relâchements de l'argumentation, les ambiguïtés du langage profitent invariablement au despotisme. Bentham dit de la fausseté qu'elle est "un instrument dans les mains de la délinquance". Bentham a pensé que la "guerre des mots", qui, toujours, prélude et succède à la guerre tout court, se jouait là et qu'il convenait, pour l'utilitariste, d'y développer ses stratégies. Le caractère invisible de cette guerre ne provoque nullement chez lui la résignation, qui conduirait à ne rien faire sous prétexte que les choses pourraient être pires encore si on s'avisait de les changer.

L'immense travail philosophique, juridique, économique, politique de Bentham  - dont les onze volumes de l'édition Bowring donnent déjà une image! (Bentham Project de The Collectied Works of Jeremy Bentham) - s'explique entièrement par la volonté de connaître et maîtriser ces décalages. le souci de correctement énoncer les lois (nomographie), celui d'exprimer exactement les problèmes politiques et d'en débattre en pleine lumière, sans masquer les difficultés, la volonté de transformer l'éthique en un lieu d'argumentation, plutôt que d'affrontement de convictions et d'intérêts partisans, le conseil donné au législateur de "travailler par les intérêts, les affects et les passions" constituent les conditions de la marche de l'utilitarisme vers le bonheur du plus grand nombre. L'utilitarisme, sous sa forme native, est une symbolique du bonheur. Bentham a, par ses réflexions sur le langage, sur la logique, sur les mathématiques, autant insisté sur le travail symbolique que sur le bonheur, dont il s'est tardivement avisé qu'il aurait pu faire, pour être mieux compris, un principe, de préférence au mal nommé de principe de l'utilité."

 

     Pour préciser l'influence de l'oeuvre juridique de Jeremy BENTHAM, étant dit que la proximité de ses idées sur le droit et les orientations des rédacteurs du Code Civil et du Code Pénal en France tient plutôt de la coïncidence ou de l'air du temps favorisé par les rencontres fréquentes entre philosophes des Lumières, qu'aussi son influence sur l'évolution du droit anglais n'est pas forcément nette, même si des réformateurs des différents codes se réfèrent à lui, elle est plus perceptible en Espagne ou en Amérique du Sud.

Par contre, les thèses positivistes et utilitaristes de Jeremy BENTHAM ont nourri la tradition libérale des juristes anglo-américains (sa théorie de la justice sociale est pratiquement dominante jusqu'aux travaux de John RAWLS) et alimenté des théoriciens du continent européen comme Pellegriono ROSSI, JEHRING, Karl BINDING ou Hans KELSEN.

C'est dans la seconde moitié du XXe siècle que vient un intérêt nouveau pour sa pensée, de la part d'Alf ROSS, de HART et de l'École de Francfort. Michel FOUCAULT érige le panoptique (dans Surveiller et punir notamment) en modèle de contrôle social. Les économistes dits "Law and Economics" sont séduits par son approche en terme de calcul des coûts et des bénéfices. Sur l'utilisation de critères utilitaristes, notamment dans la distinction entre droit et morale, comme sur l'analyse de la forme législative et de l'interprétation judiciaire, la pensée critique de Jeremy BENTHAM conserve un fort potentiel d'attractivité. (Jean-Louis HALPERIN).  Max WEBER élabore sa théorie de la domination en partie grâce à une interprétation de ses travaux. 

Du côté des auteurs marxistes, Georges LABICA indique que Karl MARX ne méprise pas la catégorie d'utilité, même si "elle doit disparaître sous celle d'intérêts, de valeur, de valeur d'usage et d'exploitation."  Il considère qu'il existe un déguisement du langage. "Les Français, dit Marx, portent (...) la théorisation économique anglaise à l'universalisme philosophique. Mais c'est à MILL qu'il appartiendra de fusionner la théorie de l'utilité et l'économie politique, dans l'utilitarisme. "L'utilitarisme avait d'emblée le caractère de la théorie du bien commun, mais ce caractère ne prit toutefois un contenu concret que lorsque les éléments économiques lui furent intégrés, en particulier, la division du travail et les échanges. Dans le cadre de la division du travail, l'activité privée des individus devient l'intérêt général ; l'intérêt général de Bentham se réduit à l'intérêt général tel qu'on l'évoque dans la concurrence (...) Le contenu économique transforma peu à peu l'utilitarisme en simple apologie de l'ordre existant (ce qui est un comble, pensons-nous, alors que Bentham passe son temps à vouloir le réformer de manière radicale), tendant à démontrer que, dans les conditions actuelles, les rapports des hommes entre eux, sous leur forme présente, sont les plus avantageux et les plus utiles à tous".

 

      L'attention en France sur l'oeuvre de jeremy BENTHAM s'est concentrée longtemps sur une de ses contributions, Le Panoptique. Anne BRUNON-ERNST attire l'attention sur une vision peut-être déformée introduite par une lecture trop rapide de Surveiller et punir de Michel FOUCAULT (comme de la mauvaise connaissance d'un second texte où il présente Le Panoptique : Naissance de la biopolitique). Michel FOUCAULT présente le panoptique comme le modèle de la société disciplinaire - ce qu'il est d'une certaine manière. Mais cette vision brouille la perception de l'oeuvre dans son ensemble et surtout introduit une perplexité : comment Jeremy BENTHAM peut-il promouvoir un dispositif de surveillance très profitable à tout gouvernement désireux d'effectuer un contrôle social précis et en même temps prôner l'utilitarisme, censé au service de la recherche du bonheur? 

Le Panoptique est une idée d'architecture, d'ailleurs produite par son frère Samuel au service du prince russe POTEMKIN pour améliorer la surveillance du travail des ouvriers, bâtiment d'abord de forme circulaire qui permet à un inspecteur central de surveiller les pensionnaires dans leurs cellules situées sur le pourtour. Jeremy BENTHAM compose Panopticon en Russie en 1786-1787 et ne publie son premier ouvrage sur cette idée qu'en 1791. En fait, il y a en tout 4 Panopticons, le panoptique des prisons (1791), le panoptique des pauvres (1798) pour la gestion des indigents, le panoptique d'internat (Chrestomathia, 1817) pour gérer les étudiants et le panoptique constitutionnel (1830), dispositif pour assurer la surveillance des ministres par leurs électeurs. Ces panoptiques, expériences de philosophie pratique, veulent , dans une époque caractérisée par la dureté des conditions imposées aux prisonniers, aux pauvres et aux pensionnaires des internats, assouplir les conditions d'enfermement en les rendant en même temps plus efficaces.

L'interprétation de Michel FOUCAULT sur l'instauration d'une société de surveillance (notation, enregistrement, transmission et accessibilité des informations sur les catégories de populations menaçant l'ordre établi), celle de deux universitaires américains G. HIMMELFARB et C. BAHMUELLER qui ne reprennent pas le concept de discipline sociale, mais analysent plutôt les restrictions de liberté et les atteintes aux droits de l'homme permises par ces dispositifs, sont l'objet de vives critiques de la part des chercheurs du Bentham Project de l'University College de Londres, comme de ceux du Centre Bentham de l'Université Paris 10. Pour eux, il y a de la part de Jeremy BENTHAM la volonté de rendre possible un double contrôle interne et externe, pour l'application généralisée du principe d'utilité, de tous les acteurs sociaux, du contribuable au criminel, sans oublier les gouvernants eux-mêmes... Pour G. TUSSEAU par exemple, qui relève la similitude entre les dispositifs carcéraux et constitutionnels, "la théorie politique de Bentham met donc en présence un gouvernement qui sait tout de la société, et une société qui sait tout de l'activité des gouvernants (par la présence d'une information transparente)". Un certain glissement se fait dans les milieux universitaires et éditoriaux d'une vision "quasi-totalitaire" du Panoptique vers une vision de contribution à la gouvernementabilité, qui ne manque pas, sans doute, selon nous, d'alimenter certaines visions de la gouvernance. Ces visions-là font l'impasse sur la disproportion en terme de doctrine et de moyens matériels entre l'usage des différents "panoptiques" par les différents pouvoirs politiques et économiques (dans les entreprises) et cet usage pour contrôler l'activité gouvernementale. Michel FOUCAULT écrit bien qu'au fond Jérémy BENTHAM a été le "grand théoricien du pouvoir bourgeois". Les Panoptiques sont bien, selon Anne BRUNON-ERNST, le lieu des métamorphoses (sociales).

 

 

 

Jeremy BENTHAM, Catéchisme de la réforme électorale, traduction d'Elias Régnault, 1839 ; Traités de législation civile et pénale, Éditions Dumont, 1802 ; Traités des peines et des récompenses, Dumont, 1811 ; Tactique des Assemblées parlementaires, Dumont, 1816 ; Traité des preuves judiciaires, Dumont, 1823 ; Déontologie, traduction de B. Laroche, 1834 ; Le panoptique, Éditions Belfond, 1977 ; Fragment sur le gouvernement, suivi du Manuel des sophismes politiques, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1996 ; De l'ontologie, à partir des manuscrits de Bentham, Le Seuil-Points, 1997 ; Garanties contre l'abus de pouvoir et autres écrits sur la liberté politique, Éditions Rue d'Ulm, 2001.

Georges LABICA, article Utilitarisme, dans Dictionnaire critique du marxisme, PUF, collection Quadrige, 1999.  Jean-pierre CLEO et Christian LAVAL, article Bentham dans Le Vocabulaire des philosophes, Philosophie classique et moderne (XVII-XVIIIe siècle), Ellipses, 2002. Jean-Louis HALPERIN, article Bentham Jeremy dans Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques, Dalloz, 2008. Alain RENAUT, article Bentham dans Dictionnaire des oeuvres politiques, PUF, 1986. Timothy FULLER, article Jeremy Bentham et James MIL, dans Histoire de la philosophie politique, PUF, Quadrige, 1994. Émile BREHIER, Histoire de la philosophie, tome III, PUF, Quadrige, 2000. Cahiers critiques de philosophie n°4, Jeremy BENTHAM, Hermann/Paris VIII, Philosophie, 2007.

 

Relu et complété le 11 avril 2020

 

 

 

 

 

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24 janvier 2011 1 24 /01 /janvier /2011 15:25

     La coutume jouit d'une image tantôt positive (respecter la coutume serait respecter les autres cultures...), tantôt négative (la coutume serait un ensemble de règles floues), ce qui se double d'une certaine méconnaissance de ses ressorts la plupart du temps. Cette méconnaissance tient principalement au fait qu'une grande partie de celle-ci est constituée de règles non écrites, partagées consciemment par un nombre relativement restreint de personnes, suivies de manière assidue par habitude par un grand nombre. Tant que des scribes, des lettrés ne compilent pas par écrit ces coutumes, les classant souvent par lieu d'exercice et par genre, il est difficile de se faire une idée exacte de leur importance (les unes par rapport aux autres, variation de cette importance dans le temps et dans l'espace...) et singulièrement des relations qu'elles entretiennent avec les conflits - comment elles les gèrent ou les entretiennent, et pour le profit et au détriment de qui. 

 

     François ROUVILLOIS rappelle qu'une coutume, au sens juridique strict, se définit comme une règle de droit, initialement non écrite (même si elle peut faire l'objet d'une transcription, plus ou moins déformante d'ailleurs, après coup), qui ne procède pas d'une décision unilatérale de l'autorité publique, comme la loi, mais de la répétition habituelle d'un même comportement par les membres d'un groupe social, lesquels la considère comme obligatoire et assortie de sanctions en cas de manquement. L'avocat THIOT, dans son Éloge de la coutume, mentionne-t-il, indique (en 1692, dans Le Mercure galant) "que les mêmes actes (doivent être) réitérés et multipliés, et transformés en habitude". De plus, psychologiquement, ils doivent, pour  faire partie de la coutume, être considérés comme ce que l'on doit faire, et qu'en le faisant, on est, on se définit dans le groupe. Pour de nombreux sociologues (René CAPITANT, Henri LEVY-BRUHL... ), il n'existe de droit qu'effectif, pleinement reconnu et obéit.

   Dans cette perspective, la coutume apparaît comme la règle par excellence. Elle imprègne tous les actes de la vie quotidienne et détermine, de manière sous-jacente, la pratique constitutionnelle. Pour la plupart des juristes (occidentaux), en revanche, elle possède une résonance négative en ce sens que son contenu est incertain, son champ d'application très élastique (suivant les individus, les groupes d'une même société, les classes sociales...) et sa connaissance réelle ne se fait en fin de compte qu'auprès d'autorités établies, politiques ou religieuses. Elle varie suivant les rapports de force à l'intérieur d'une même société, fait partie de son instabilité, dans l'exacte mesure de l'évolution des conflits entre ces autorités, sans compter que le fait permanent de la guerre fait substituer fréquemment des autorités extérieures à ces autorités établies, dans une mesure très variable. Le fait que la coutume soit mal connue de la grande masse et qu'elle soit non écrite favorise les évolutions en tout genre.

 

     Alain WIJFFELDS rappelle dans son ouvrage destiné aux étudiants (introduction historique au droit) que la coutume n'est pas forcément première dans l'histoire des sociétés et qu'il peut exister une normativité pré-juridique à la coutume, prenant comme sujet d'histoire la France, l'Angleterre et les territoires germains.

 Pour ce qui est de la France, "A l'encontre de l'approche conventionnelle, qui admet vers l'an Mille une Europe coutumière, dont le trait le plus remarquable eût été la multitude de coutumes particulières, pour la plupart territoriales, principalement locales mais aussi régionales, et auxquelles s'ajoutaient des coutumes propres à certains groupes de personnes ou à certaines catégories d'intérêts, on a parfois opposé le constat du "vide juridique". A défaut de sources écrites, l'existence de coutumes ne pourrait être établie. Mais plus fondamentalement encore, l'apparition de la coutume dans les sources, surtout à partir du XIIe siècle, ferait apparaître une innovation, produite par les acteurs politiques et la réapparition d'un nouveau type social dans les sociétés occidentales : le juriste professionnel-juriste soit en raison d'une formation spécifiquement juridique, soit, même sans une telle formation, parce que son occupation principale et permanente était liée à la pratique judiciaire. Auparavant, à défaut du cadre politique nécessaire et de la présence de juristes - savants ou praticiens -, les rapports sociaux n'auraient pas été gouvernés par une norme juridique, mais sur la base des rapports de force, d'engagements et d'accords qui ne se référaient pas à une règle de droit, fût-elle non écrite. Cette conception a eu le mérite de rappeler que lorsque la coutume apparaît dans les sources écrites, elle est déjà le produit d'une conceptualisation externe au phénomène que les auteurs intellectuels de ces sources décrivent et entendent maîtriser et manipuler. ce rappel évoque par ailleurs une autre controverse, largement débattue en Allemagne, qui concerne davantage le caractère prêté à la coutume, dont l'existence avant sa mise par écrit n'a en revanche pas systématiquement été mise en doute : la coutume médiévale, dans la tradition germanique, aurait exprimé une conception et un attachement au droit coutumier de la communauté parce qu'il était à la fois ancien et bon (...). La critique de cette conception attribuée aux communautés médiévales a notamment fait valoir que les références dans les sources à l'ancienneté d'une coutume ou à son utilité pour le bien de la communauté correspondaient précisément à la conceptualisation de la coutume par le cadre juridique élaboré très tôt par l'Église, dont le droit, reprenant et aménageant des éléments  hérités du droit romain, avait identifié la coutume comme une source du droit, et avait du coup, commencé à élaborer ses caractéristiques, et à partir de là, ses conditions d'application."

Le professeur aux universités de Leyde et de Louvain-La-Neuve veut indiquer qu'il n'y a pas forcément de continuité chronologique entre types de droit, vus les bouleversements dans les rapports sociaux et économiques auxquelles les populations occidentales ont été exposées, et qu'il n'y a a pas forcément non plus une séquence spatio-temporelle obligatoire entre un droit ou un autre, qu'il soit coutumier ou régi par des lois écrites et étatiques. Plutôt que de rechercher de telles logiques juridiques, nous devons sans doute constater l'existence de périodes stables ou instables dans lesquelles existent des règles pas toujours ordonnées en un tout.

Après avoir fait état de ce qui s'est passé en France depuis l'An Mil jusqu'aux Temps Modernes, Alain WIJFFELDS constate que "la règle coutumière s'imbrique dans une tradition propre, mais, séparée de cet environnement lorsque d'autres acteurs, notamment des juristes, s'en emparent en prétextant qu'elle est source de droit, elle accuse sa vulnérabilité, précisément parce qu'elle est traitée comme une source juridique. Cette vulnérabilité ne doit pas être confondue avec la rigidité imposée par la fixation de la règle coutumière lorsqu'elle est établie par voie judiciaire ou à l'occasion d'une rédaction. La flexibilité de la coutume et son adaptabilité aux changements sociaux, fréquemment invoquées parmi les qualités qu'on lui attribue, ne doivent d'ailleurs pas être exagérées : souvent, la coutume s'avère une force conservatrice et non le moins lorsque les mutations s'accélèrent."

 

    Louis ASSIER-ANDRIEU examine la coutume et l'usage en partant des raisons techniques qui la font figurer au patrimoine des concepts juridiques pour aboutir aux raisons politiques qui les portent au fronton des revendications des groupes sociaux. Ce terme de coutume qui désignait des taxes seigneuriales est devenu "emblématique de l'universelle juridicité et de la faculté de chaque peuple de vivre selon ses propres usages." Il est intéressant, pour le directeur de recherche au CNRS, de voir comment une notion en est venue, alors qu'elle était un élément d'assujettissement de différentes variétés de travailleurs, à commencer par les paysans, à se placer dans un processus d'émancipation de populations entières (dans le cadre des décolonisations par exemple), de groupes minoritaires, locaux ou marginaux. 

 Les multiples sens du mot coutume (prestation due au nom d'une coutume, droit d'utiliser, droit de jouissance, prix d'une jouissance...) renvoient à la notion de collectivité, au sens fort, pas seulement dans la réalité concrète, mais également dans le ressenti psychologique, l'identité commune de tous les individus qui ont ont partie. "Dépendance à l'égard d'un pouvoir, autonomie de l'habitude, et appartenance au détroit d'un espace déterminé sont les premiers ingrédients d'une complexité récurrente et d'un mouvement dialectique intrinsèque aux notions de coutume et d'usage. Quand la pensée juridique se saisit du phénomène, elle intervient dans le processus de diffusion du droit romain qui fit sortir l'Europe "du sommeil de l'ignorance et de la barbarie pour renaître à la civilisation" (WARNKOENIG, 1821) et dans cet autre processus qui va abstraire les cités, contre les seigneuries, les éléments constitutifs de la souveraineté étatique et de la concentration du pouvoir de faire des lois. Quand l'Europe se visualise comme un ensemble de territoires et non plus comme une mêlée de peuples qui transportent leurs lois avec eux, c'est la coutume, ou les habitudes locales, qui semblent imprimer le ressort de chaque châtellenie ou de chaque seigneurie de ses caractéristiques juridiques. Le processus évoqué est double (...). Au contact des droits désormais locaux, le droit romain est réinterprété aux XIIe et XIIIe siècles, amalgamé savamment au droit canonique par le moine GRATIEN en 1140, les pousse à s'affirmer en même temps qu'il en affecte le contenu. C'est, plus tard,, au XVe siècle, que l'autorité monarchique déclenche un processus de rédaction des coutumes qui possède à son tour un double visage : d'une part, il révèle, à travers la mise par écrit, la diversité de ces produits ; d'autre part, la révélation s'effectue sous le contrôle matériel et intellectuel de juristes d'État qui maîtrisent le prisme du constat et amorcent, par ce recueil méthodique, le long processus d'unification et de rationalisation du droit dont les codes révolutionnaires et napoléoniens vont constituer l'aboutissement."

 A travers les études juridiques de Lucas de PENNA (XIVe siècle, dans Commentarius ad tres libros Codicis, de 1509 par exemple), l'anthropologie de MALINOWSKI, les réflexions de GROSLEY sur l'origine des coutumes (1752, Recherches pour servir l'histoire du droit français), les écrits de droit de SAVIGNY (en 1814), fondateur de l'École historique du droit, l'anthropologie encore de Edward Burnett TYLOR (en 1871) qui intègre la dimension juridique dans une théorie générale de la culture, laquelle est avalisée ensuite par Claude LEVI-STRAUSS et poursuivie par René MAUNIER, fondateur lui de l'École française d'ethnologie juridique et de sociologie coloniale (Loi française et coutume indigène, 1932), les comparaisons entre sociétés "modernes" et sociétés "primitives" de Karl LLEWELLYN, sans oublier d'autres contributions, notamment celle du philosophe Félix RAVAISSON (De l'habitude, 1938), le même auteur dessine les contours de différentes conceptualisation de la coutume. Sans entrer dans le détail (la problématique est loin d'être homogène...), nous pouvons percevoir comment la coutume constitue un enjeu pour de nombreux groupes sociaux, et comment, rien qu'en en faisant l'énoncé, de nombreux pouvoirs interviennent pour l'orienter, la modeler, la transformer, la discipliner, voire l'engloutir dans un régime de lois générales. "L'irruption de la normativité coutumière dans le champ du "social" nous invite à nous demander s'il existe autant de systèmes normatifs, autant de droits qu'il existe de cultures identifiables et quelle est la nature du lien de ces systèmes entre eux et avec un principe classificatoire supérieur qui permette d'en penser l'unité. Par la généralisation du mode contractuel de l'appartenance sociale, c'est au vrai, à une fragmentation interne de l'unité souveraine de la nation qu'expose la revendication coutumière, comme, à l'échelle européenne, se dessine la reconnaissance politique de sentiments d'appartenance formalisés par la juxtaposition de cultures infra-nationales. La référence coutumière désigne, entre l'humain individuel et la collectivité humaine, l'espace juridique d'un "englobement des contraires" (L. DUMONT - Homo Aequalis II, L'idéologie allemande, Gallimard, 1991). Ce qui permet d'échapper à l'emprise des séries d'oppositions binaires (...) dont les termes s'excluent mutuellement comme l'opposition loi/coutume ou droit officiel/droit inofficiel) pour embrasser une totalité différenciée au sein de cette totalité. (...). Chaque culture est un individu collectif qui prend place dans un système de valeurs considérant toutes les cultures à égalité de droits. Survient ainsi un moyen de transcender et d'objectiver les oppositions qui semblent cliver avec force le débat scientifique comme le débat public sur l'intégration sociale entre, d'un côté, le statut, la communauté, la coutume, de l'autre les droits de l'homme. La question sociale appelle cette objectivation des cercles concrets de l'appartenance humaine dans la société individualiste moderne. Et c'est la maitrise des combinaisons pouvant exister entre appartenances concrètes et idéologies de l'appartenance, que dépend la capacité de faire droit aux aspirations que révèle l'invocation récurrente et diversifiée de la coutume."

 

 L'évolution qu'évoque Louis ASSIER-ANDRIEU est éminemment conflictuelle et il n'est pas sûr qu'au bout du compte cette juxtaposition soit viable sur le long court. Entre la coutume et la loi, entre le contrat et la négociation permanente, il faut sans doute choisir, sous peine d'aggraver certains conflits. La coutume peut-être conçue comme soluble dans la dynamique des rapports sociaux, des inégalités économiques et des luttes entre pouvoirs. Elle n'a pas prouvé en tout cas sa capacité à surplomber, comme le souhaiterait sans doute cet auteur, les contradictions. L'effort tendu des différents pouvoirs centrifuges à rationaliser la coutume pour mieux l'intégrer dans un corpus législatif, et ceci à mesure que le nombre des justiciables en contact et des territoires sur lesquels ils vivent s'accroît et s'étend. Si différentes tendances centripètes peuvent à certains moment l'emporter, leur victoire temporaire se révèlent précisément dans les mouvements de fragmentation, l'individualisme dans la société occidentale en étant sans doute le plus puissant moteur. En même temps, les liens coutumiers sauvegardent une cohésion sociale qui se dissout souvent sous l'apparente rigueur de la loi. C'est qu'il importe sans doute de voir, ce sont les véritables liens - au delà d'un certain juridisme - que tissent la loi et la coutume. le débat est sans doute sans fin.

     Ce qui n'empêche pas de poser d'autres questions. Existerait-il une séquence qui va du désordre conflictuel/présence forte de la coutume à l'ordre dont l'aspect conflictuel tend moins vers l'expression violente/présence forte de la loi? Dans une telle séquence (qui peut s'inverser), les injustices et les dominations sont-elles plus fortes dans le cadre coutumier ou le cadre législatif? Dans une telle séquence toujours, l'intensité des conflits sociaux l'emporte t-il sur la nécessaire coopération - quitte à faire éclater la structure sociale de manière encore plus violente - dans un cadre ou dans l'autre? Cette problématique est tellement sujette à orientation idéologique que nous osons à peine la poser ainsi de manière définitive.  Nous doutons que les réponses à ces questions soient faciles ou valides de manière permanente, et pourtant tant de juristes et de philosophes semblent avoir des idées bien arrêtées à ce sujet... 

 

Louis ASSIER-ANDRIEU, article Coutume et usage, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy/PUF, 2010. Alain WIJFFELS, Introduction historique au droit, France, Allemagne, Angleterre, PUF, collection Thémis histoire, 2010. Frédéric ROUVILLOIS, Textes choisis et commentés sur Le droit, GF Flammarion, collection corpus, 1999.

 

                                                                                                            JURIDICUS

 

Relu le 12 avril 2020

 

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23 janvier 2011 7 23 /01 /janvier /2011 13:56

          Difficile pour le citoyen, l'étudiant ou le chercheur de choisir une revue traitant de différents aspects de la criminalité, sous un angle très large, tant le domaine juridique possède une réputation (souvent non déméritée) d'hermétisme dans le fond comme dans la forme. Parmi tous les efforts de professionnels du droit ou de chercheurs en science sociale de faire sortir le domaine du droit en général et de la criminologie en particulier d'un certain ghetto doté d'une certaine aura et au prestige parfois redouté (et redoutable!), ceux des fondateurs en 2004 de la nouvelle revue française, devenue en 2009 internationale, de criminologie, retiennent notre attention (non exclusive).

      Fondée par Pierre V. TOURNIER, directeur de recherches au CNRS, au Centre d'histoire sociale du XXe siècle (Université Paris 1), uniquement électronique, aux articles en version française et en version anglaise disponibles gratuitement sur Internet, formée au départ dans le cadre de la défense de la francophonie, Champ pénal rassemble les contributions visées par une petite quarantaine d'un comité de lecture fourni (membres de la communauté scientifique internationale, et travaillant en France, en Angleterre, en Belgique, au Canada et dans d'autres pays en Europe, dans des institutions très diverses, du Centre d'étude des religions au Centre interdisciplinaire de recherche sur la citoyenneté et les minorités). Ceci dans un ou deux "numéros" par an, articles de fond écrit dans un langage très abordable, sur tous les aspects d'un assez champ large. Un conseil scientifique et d'orientation appuie un comité de rédaction (avec, depuis juin 2011, Frederik OCQUETAUX et Nicolas CARRIER entre autres), dont on peut retrouver la composition sur le site de la revue à www.revues.org.

La revue est soutenue par le CNRS et la Mission de recherche Droit et Justice (GIP Justice).

 

     L'étude du "phénomène criminel, écrit Pierre V TOURNIER, dans un éditorial de 2004, "exige un solide trépied constitué des sciences du droit, des sciences de la société et des sciences du psychisme, la philosophie constituant certainement un socle indispensable à l'édifice."

     Nicolas CARRIER et Gilles CHANTRAINE, dans un éditorial de juillet 2009, qui affirme et revendique d'ailleurs la jeunesse de la revue, entendent bien définir leur position par rapport à une criminologie fortement institutionnalisée.

"Si la revue Champ pénal/Penal field ne rejette pas nécessairement cette qualification (de criminologie), c'est d'abord qu'elle n'appréhende pas la criminologie comme une discipline mais bien comme un domaine d'études ; en l'occurrence un domaine d'étude dont les frontières sont incertaines, et font l'objet de débats constamment renouvelés. Par ailleurs, Champ pénal/Penal field refuse et refusera l'idée selon laquelle une harmonie et un consensus interne (théorique, conceptuel, etc.) sont possibles au sein de ce domaine d'études. Que la terminologie commune ("la" criminologie) jamais n'invisibilise les dissensus irréductibles qui le traversent et le structurent, cela n'est possible que par le maintien et le dynamisme d'un espace fertile pour la pensée critique."

A l'encontre d'une criminologie conventionnelle (discours et pratique à prétention savante) et d'une criminologie administrative, les auteurs entendent ouvrir les pages de leur revue à l'ensemble des problématiques des sciences sociale. Le Volume VII de 2010 porte ainsi sur Le traitement de l'immigration, entre logique administrative et logique pénale, sous forme d'un dossier aux articles très précis et très critiques. Loin d'une démarche prescriptive, la revue entend analyser les "situations-problèmes" (toujours potentiellement "criminalisables"), en s'efforçant de montrer les conséquences de politiques "sociales" qui rentrent dans le champ pénal. "En bref, écrivent les mêmes auteurs, "la criminologie critique oeuvre toujours en même temps "pour" la criminologie, en ce sens qu'elle croit à la fécondité d'une approche pluridisciplinaire, et, pour reprendre le mot de Stanley COHEN, "contre" la criminologie parce que sa terminologie même et son éventuelle institutionnalisation universitaire risquent toujours de produire la représentation selon laquelle le "crime" constituerait un phénomène social si spécifique que seuls des experts patentés pourraient en comprendre la nature véritable et la substantifique moelle. Au creux de cette contradiction originelle résident au moins autant une difficulté, une exigence de rigueur et d'imagination, qu'une source de joie et de démocratie scientifique relative : ce sont aussi les auteur-e-s et pas uniquement le comité scientifique de la revue, qui en soumettant leurs articles, transformeront l'espace éditorial qui les accueilleront, et l'objet même du dialogue criminologique critique."

Un des numéros (Volume VIII, 2011) porte sur Le contrôle social des femmes violentes, sous la direction de Caroline CARDI et Geneviève PRUVOST, lesquelles, en fin de dossier, décrivent ce nouveau champ de recherche en plein essor : la violence des femmes.

 

        Les numéros de cette revue électronique se partagent entre dossiers et "varia", avec l'ambition de couvrir le plus possible de débats sociaux qui intéresse le champ juridique. A noter que l'effort du dialogue entre les problématiques différentes issues du monde francophone et du monde anglophone (qui vont jusqu'à l'epistémologie des mots utilisés par les professionnels) constitue un aiguillon très positif pour la rédaction d'articles très accessibles.

 

 Champ pénal/Penal field, www.revues.org.

 

Actualisé le 3 Mai 2012. Relu le 13 avril 2020

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21 janvier 2011 5 21 /01 /janvier /2011 14:41

        Si l'existence d'une société implique la présence d'un droit plus ou moins formalisé, le droit ne se conçoit pas en dehors d'un cadre social. Même si dans le marxisme, on peut concevoir des sociétés sans droit (dans une société parfaite où les classes ont disparu), faisant rejoindre sans doute la forme des "normes techniques" à la coutume, la forme la plus ancienne du droit, à réfléchir sur ce que nous connaissons dans le passé et dans le présent, il est difficile de "penser" la société sans du droit.

C'est par une réflexion de cet ordre que Frédéric ROUVILLOIS introduit son recueil de textes de droit, et sitôt dépassé le simple jeu de mot - certains diraient une réflexion linguistique - sur le droit subjectif et le droit objectif, qui pourrait faire envisager du droit en dehors d'un cadre social, on en vient vite à examiner les deux facettes du droit, entre droit envisagé du côté des sujets de ce droit (droit subjectif) et droit envisagé du côté de la société (droit objectif), ces deux facettes menant tout droit à une réflexion sur le conflit que le droit est censé régler. "Si le droit, défini comme un ensemble de règles, ne se conçoit que dans un tel cadre (le cadre social), c'est aussi parce qu'il suppose l'intervention initiale d'une autorité qui, elle-même, ne peut exister qu'au sein d'un groupe, celui qu'elle a pour fonction de diriger, en énonçant des règles et en veillant à leur observation." "Le droit et sa création constituent, non la totalité, ni même peut-être le sommet, mais incontestablement la base de l'agir politique. " Le souverain, quel que soit la source de sa souveraineté et son étendue, ne peut délaisser le pouvoir, ni l'abandonner à quiconque, d'agir en fonction d'un droit reconnu. Il ne peut y avoir de droit concurrent sur le territoire où il exerce son pouvoir. La règle juridique, soit mise en place, soit acceptée par le souverain, lui permet d'agir. Cette règle juridique peut émaner d'autres instances que lui, du moment qu'elle lui permet d'exercer cette souveraineté.

"C'est la coutume qui constitue l'exemple le plus significatif de ces règles simplement acceptées, et non élaborées directement par l'autorité. Pratique répétée par ses destinataires durant un certain laps de temps, et considérée par eux comme juridiquement obligatoire, la coutume procède directement de la population ou, du moins, d'une fraction définie de celle-ci. Cependant, une coutume particulière ne sera valide, elle ne sera réellement "du droit" que sous réserve d'une double acceptation de l'autorité publique. D'abord, il faudra que celui-ci admette de façon générale que le fait coutumier puisse constituer du droit, c'est-à-dire qu'un ensemble de comportements soit susceptible d'avoir la signification d'une norme juridique : ce qui n'est pas forcément le cas, une autorité pouvant très bien considérer que seules les expressions directes de sa propre volonté constitueront du droit. Il faudra ensuite que cette coutume particulière soit considérée par les tribunaux chargé de son application comme "légale", c'est-à-dire comme non contraire aux règles étatiques de valeur supérieure - sans quoi les comportements dont elle procède seraient illicites et ne pourraient produire du droit. La coutume constitue un droit positif en puissance. Elle aura une valeur juridique, non parce que les tribunaux (et donc, le souverain) la lui auront conféré, mais parce qu'ils la lui auront reconnue. Quant au juge, s'il n'est pas l'auteur de la règle, il en est l'accoucheur, instrument nécessaire de son accomplissement comme de son effectivité."  

Ce qu'il faut voir, et Frédéric ROUVILLOIS y vient plus loin, c'est que "le rôle premier du droit consiste à se substituer à la violence interindividuelle, qui, à terme, entraînerait l'éclatement du groupe et la rechute tragique dans l'état de guerre primitif". Cette conception hobbesienne du droit, absolument partagée dans la communauté juridique, ne peut empêcher de s'interroger sur cette "énigmatique" substitution du droit à la force. Comment, par qui et pour quoi a-t-elle été effectuée? Avant d'aborder ces différentes questions, il faut bien constater que cette substitution n'est ni permanente ni globale, sinon nous ne connaîtrions ni luttes politiques violentes ni conflits armés, et qu'il peut être intéressant de comprendre comme une société régie par le droit, apparemment stable et dotée d'un appareil judiciaire important, peut basculer dans des expressions violentes de ses conflits. 

Blaise PASCAL (1623-1662) s'interroge sur le comment : "Ne pouvant faire qu'il soit juste d'obéir à la justice, on a fait en sorte qu'il soit juste d'obéir à la force (Oeuvres). A noter avec ce dernier auteur que les problématiques du droit se mêlent souvent, parfois dans une dialectique quelque peu mystificatrice - et sans doute cela ne fonctionne t-il pas sans mystification - à des problématiques de justice.

Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778) pose plutôt la question Par qui et Pour qui, notamment dans son Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes. Pour lui, comme pour la pensée marxiste, le droit fait figure de substitut perfectionné à la violence, pour permettre aux inégalités de perdurer au bénéfice de plus ou moins les mêmes classes sociales. Pour Pierre BOURDIEU (1930-2002), il s'agit finalement d'une violence euphémisée. Paul RICOEUR (1913-2005), pour qui "la guerre est le thème lancinant de la philosophie politique, et la paix, celui de la philosophie du droit (Le Juste, Esprit, 1995) estime que si le droit constitue le moyen inventé par la force pour surmonter la violence, comme cela est communément compris, la symétrie entre philosophie du droit et philosophie politique peut être trompeuse : si l'on se préoccupe de la guerre, interprète François ROUVILLOIS, c'est pour parvenir à la paix ou pour la maintenir ; si l'on songe à la paix, c'est parce que le conflit, la violence, sont des réalités quotidiennes, qu'il importe de surmonter à chaque instant. De même, si le droit peut élever le conflit au rang de procès, le faire accéder à ce "lieu de la société où la parole l'emporte sur la puissance : parce que, derrière elle, il y a la force de l'Etat."

Au bout du compte, il y a toujours la perspective du recours à la contrainte. Si l'Etat perd de sa force, c'est tout l'édifice judiciaire qui est mit en péril, c'est toute la capacité d'une société de mettre en scène ses conflits qui est menacée. Nous pouvons ajouter qu'à beaucoup de niveaux de complexité sociale, il en est souvent ainsi. Même si beaucoup d'auteurs aujourd'hui s'exprime dans le paradigme étatique, le droit ne doit sa force, son emprise même sur les justiciables, qu'aux conditions expresses d'une autorité à même d'exercer la dernière contrainte, que ce soit au niveau de la maison familiale du pater romain, au niveau d'un territoire restreint dans un système féodal ou au niveau d'un Empire.

 

         Lorsqu'une certain codification est réalisée, systématisation et rationalisation d'éléments et de règles issus des coutumes, peuvent apparaître différentes conceptions du droit, qui sont autant de manières différentes de penser le conflit en société. Dominique BUREAU explique que "de manière générale, les codes peuvent refléter des conceptions du droit radicalement différentes selon les circonstances, les époques ou les pays. Mais au-delà de la diversité des codes, le phénomène de la codification en tant que tel apparaît tributaire d'une certaine conception du droit, fondée sur le précellence de règles générales posées dans le code, à partir desquelles se déduisent des solutions particulières. Dans les systèmes de tradition romano-germanique, la codification conduit ainsi à mettre en ordre des règles de droit, mais également à façonner un modèle dont on pourrait déduire des solutions. On a ainsi relevé qu'en présence d'un code, la méthode est déductive. Les articles du code sont autant de théorèmes dont il s'agit de démontrer la liaison et de tirer les conséquences. Le juriste pur est un géomètre. Ce qui explique sans doute la moindre pénétration du phénomène de codification dans les pays de droit anglo-américain. L'idée que le droit se trouve dans un système déductif est en effet assez étrangère aux systèmes de Common Law. Ainsi la mentalité juridique en Angleterre est-elle mal adaptée au phénomène de la codification, la méthodologie des juristes demeurant enracinée dans les actions en justice et dans les circonstances de chaque cas : l'argumentation et l'analogie, puisées dans les recueils de jurisprudence, sont ainsi préférées au raisonnement formel. Et si aux Etats-Unis, pour remédier aux incertitudes que comportait la jurisprudence dans les domaines de Commun Law et, en même temps, aux divergences entre les droits juridictionnels des divers Etats, l'American Law Institute a élaboré, pour chaque matière de Commun Law, un Restatement of the law, il ne s'agit pas cependant de textes ayant force de loi. C'est d'ailleurs au nom de conceptions radicalement différentes du droit que s'est développée dans la pensée juridique allemande du début du XIXème siècle, la célèbre controverse entre (Anton Friedrich Justus) THIBAUT (1772-1840) et (Friedrich Carl von) SAVIGNY (1779-1861). THIBAUT, défendant la thèse d'une codification générale pour toute l'Allemagne y voyait en effet le remède à l'insécurité judiciaire, au morcellement du droit ainsi qu'à la multiplicité des sources de l'Ancien Droit. Précisant le modèle de codification auquel il aspirait, il souhaitait alors que celle-ci soit "formellement et matériellement parfaite" ; en d'autres termes qu'elle établisse des dispositions claires, sans équivoque et exhaustives et qu'elle organise les institutions civiles sagement et utilement, en s'en tenant entièrement aux besoins des sujets". La codification devait en outre s'inscrire dans la durée, marquée par une volonté d'immutabilité du droit, ce qui amènera THIBAUT à vanter "les bienfaits d'une même Constitution civile pour l'éternité des temps". En réplique SAVIGNY (...) opposera l'idée que "tout droit est engendré de la manière que le langage courant qualifie de coutumière, c'est-à-dire qu'il est produit d'abord par l'usage et l'opinion du peuple, puis par jurisprudence (....)".

 C'est dire que la codification elle-même fait partie d'un ensemble conflictuel, qui derrière des argumentations proprement juridiques et philosophiques, est le produit d'une évolution socio-économique. Les fondements de cette codification - que l'on retrouve dans des écrits divers - sont d'ordre économique (facteur de croissance) ou politique (facteur d'unité politique), et même dans le droit anglais, malgré la tradition juridique, cette codification s'impose peu à peu. Mais la réflexion sur les sources du droit (Pascale DEUMIER et Thierry REVET) indique une multiplication de ces sources ainsi qu'une place de plus en plus importante accordée à la négociables entre justiciables dans des domaines très divers et particuliers (sociaux, habitation, consommation... ), au désavantage d'une source législative. De même qu'une complexification liée aux regroupements régionaux qui mettent en mouvement des modifications du droit (droit des affaires, droit pénal...), en Europe ou dans d'autres parties du monde. 

 

        Les pratiques judiciaires se répartissent entre accumulation écrite (non objective bien entendu) d'expériences de règlements de conflits juridiques de toute nature/uniformisation des décisions de justice (par une codification plus ou moins complète) sur une échelle plus ou moins large et prise en compte des situations changeantes "sur le terrain" obligeant, effectuant le règlement des conflits au plus près des rapports de force. Nous pourrions, mais la situation est plus complexe que cela, partager les différentes pratiques et théories du droit entre droit romain/latin et droit anglo-saxon, entre droit appelé common law et droit appelé civil law, qui accordent à la coutume et à la législation des importances bien différentes. Ceci bien entendu, pour s'en tenir aux régions sous influence du christianisme, et du christianisme occidental.

René DAVID, pour expliquer le droit anglais, l'oppose au droit français. "L'évènement principal qui a marqué, dans son histoire, le droit français est l'importance qu'ont eue, en France, les études de droit romain. Du début du XIIIème à la fin du XVIIIème siècle, l'enseignement du droit a été donné dans les Universités, en France, sur la base du droit romain, les "coutumes" n'étant pas enseignées, ou n'étant enseignées que tardivement et d'une manière très accessoire." Tous les professionnels de la justice sont des licenciés de droit. "Les tribunaux ont continué en France, à appliquer en principe les coutumes, mais leur manière de considérer celles-ci, de les interpréter, de les adapter, de les compléter a été, de façon plus ou moins consciente, profondément influencée par le droit savant qu'ils avaient appris à regarder comme un modèle (...)". "Au début du XIXème siècle, le législateur est intervenu en vue de parfaire l'oeuvre de la jurisprudence. Par la promulgation de codes, il a unifié et réformé les coutumes et rendu applicable en France le système rationnel que les Universités avaient élaboré en partant du droit romain." Même si la rupture avec la tradition est plus apparente que réelle, le droit en France continue à être regardé "avant tout, comme un modèle d'organisation, une sorte de morale sociale ; notre règle de droit vise à enseigner aux individus comment ils doivent se comporter ; elle n'est pas conçue sous l'angle de la procédure, son but essentiel n'est pas de dire comment tel ou tel litige doit être résolu". Tout au contraire, le droit anglais n'a pas été influencé par le seul droit romain, même si celui-ci est enseigné, par "qu'on n'a jamais exigé, en Angleterre, que juges ou avocats soient des "civilistes", pourvus d'un titre universitaire. A la différence de ce qui s'est passé en France, d'autre part, les juridictions qui appliquaient les coutumes locales sont tombées en désuétude. Des Cours royales nouvelles les ont remplacées, mais ces Cours, parce qu'elles étaient dans la théorie des juridictions d'exception, n'ont pu recevoir le "système" que constituaient le droit romain ; elles ont élaboré un droit nouveau, la common law (...)". "Il n'existe pas en Angleterre de codes couvrant un vaste domaine comme on en trouve en France, et c'est dans des matières spéciales seulement qu'un effort a été fait pour présenter le droit sous une forme systématique." "le droit, plus qu'un modèle d'organisation sociale, apparaît aux Anglais comme étant, de façon plus concrète, l'ensemble des règles que les Cours ont dégagées en vue de résoudre des litiges ; la règle de droit anglaise (legal rule), étroitement conditionnée par la procédure, n'a pas le caractère de généralité qu'a en France une règle de droit formulée par la doctrine ou par le législateur." Le professeur à la faculté de droit et des sciences économiques de Paris explique cette différence par les conditions particulières du développement de la féodalité en France et en Angleterre, où la justice royale a connu un développement tout autre qu'en France. L'auteur, pour ce qui est de l'évolution récente pointe le rôle nouveau joué dans le droit anglais par la législation. Mais si en France, le passage au droit législatif, vu le grand rôle de la doctrine dès avant la codification, a été facile, le législateur anglais sait mal rédiger ses lois pour une application aisée par les professionnels de la justice. Le rôle très grand de la jurisprudence dans la pratique anglaise, au niveau même de la pratique du juge, s'oppose à une généralisation trop stricte des décisions prises. "Le droit anglais (...) représente un "système ouvert" ; ses juristes reconnaissent avec franchise qu'il est toujours en voie d'élaboration, qu'il est inachevé (...)", à l'opposé d'un esprit juridique français dans lequel la loi est conçue comme une et indivisible pour tous à tout temps et en tout lieu. L'expérience juridique n'est pas conçue, par les professionnels de la justice, de la même manière dans les pays anglo-saxons (Angleterre, anciennes colonies anglaises, dont les Etats-unis...) et dans les pays où l'influence de la France (notamment à travers le Code dit napoléonien) fut ou est encore importante. Les résistances en Angleterre à une codification systématique de la pratique juridique se retrouve aux Etats-Unis, où pourtant les nécessités de la vie fédérale peuvent se faire sentir dans énormément de domaines.

   La nouvelle importance de la loi en Angleterre fait partie d'un vaste mouvement d'harmonisation judiciaire à l'échelon notamment de l'Union Européenne, de la même manière que la multiplication des pratiques de négociation en France rend plus souple le rendu des décisions. 

   Nous avons pris les exemples opposés des droits anglais et français, mais certaines formes de droit (scandinave, allemand) en Europe présentent elles aussi des caractéristiques différentes. Ce qui nous intéresse particulièrement, c'est la manière dont les raisonnements juridiques s'articulent sur les différents conflits et comment différentes manières de comprendre les jugements émis par les systèmes de justice influent sur l'évolution même de ces conflits. 

 

       René DAVID, Le droit anglais, PUF, collection Que sais-je?, 1965 ; Pascale DEUMIER et Thierry REVET, article Source du droit, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy/PUF, 2010 ; Frédéric ROUVILLOIS, le droit, textes choisis et commentés, GF Flammarion, 1999.

 

                                                                                                           JURIDICUS

 

 

 

 

 

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20 janvier 2011 4 20 /01 /janvier /2011 09:45

      Antoine JEAMMAUD explique que "la notion de conflit entretient de multiples relations avec celle de droit. Par l'une de ses composantes majeures - l'organisation d'un service public de la justice et de procédures contentieuses - notre système juridique pourrait s'attacher à la solution des conflits troublant ou émaillant la vie sociale. Mais n'offre t-il pas seulement de régler des litiges? L'interrogation suppose une distinction entre conflit et litige, voire différend, et suggère d'analyser les relations entre ces types de rapports."

La raison d'être du droit est selon Thomas HOBBES de sortir d'un "état de nature" ou provient directement selon les marxismes du conflit fondamental entre classes sociales. Si l'idée, comme le rappelle le professeur à l'Université Lumière-Lyon2, est communément partagée que le droit a pour fonction de régler les conflits dont il ne peut éviter l'éclatement, beaucoup d'auteurs préfèrent mettre en avant soit des impératifs philosophiques (voire de philosophie sociale) de justice, soit des prescriptions de comportement des citoyens.

Après un détour par la sociologie et la linguistique, il propose d'entendre conflit comme "relation antagonique que réalise ou révèle une opposition de prétentions ou aspirations souvent complexes, plus ou moins clairement formulées, entre deux ou plusieurs groupes ou individus, et qui peut connaître une succession d'épisodes, d'actions, d'affrontement. Il s'agit donc d'une situation qu'il peut être malaisé d'appréhender et décrire dans tous ses éléments." "De bien moindre ampleur apparaît l'opposition de prétentions juridiques soumise à une juridiction civile, pénale, administrative ou arbitrale, appelée à la trancher par une décision. Réservons-lui le nom de litige. La naissance et le déroulement du procès supposent la constitution, par un minimum de formalisation, d'une telle relation d'opposition de prétentions, ou au moins d'opposition sur la ou les demandes de la personne ou de l'organe qui a saisi la juridiction (le défendeur ou le prévenu peut simplement prétendre au rejet de la prétention du demandeur, à l'irrecevabilité de son action, ou à la relaxe). Circonscrite par l'objet des demandes et au cercle des parties, cette relation est "cristallisée" par le procès". Pour lui, conflit et litige ainsi conçus appartiennent au genre commun de relations conflictuelles.

        Une autre question se pose : un litige n'est-il que la traduction ou la mise en scène juridique d'un conflit? Si Pierre BOURDIEU se représente le "champ juridique" comme "l'espace social organisé dans et par lequel s'opère la transmutation d'un conflit direct entre parties directement intéressées en un débat juridiquement réglé entre professionnels agissant par procuration et ayant en commun de connaître la règle du jeu juridique, c'est-à-dire les lois écrites et non écrites du champ", le passage d'une situation conflictuelle au litige n'est peut-être pas essentiellement un changement d'acteurs.

François OST et Michel van de KERCHOVE, deux juristes théoriciens, estiment que les parties qui ont accepté de placer leur conflit sur le seul terrain du droit radicalisent l'opposition de leurs prétentions respectives et réduisent en même temps l'ampleur du conflit à ses seules dimensions juridiques plutôt que de le maintenir dans toute sa complexité psychologique et sociale.

     Des analyses anthropologiques comme celle de René GIRARD situent cette démarche dans un processus de réduction de la violence. Plusieurs auteurs estiment de la même manière que les sociétés humaines se distinguent entre elles par la place qu'elles font à cette démarche ritualisée. 

 

Antoine JEAMMAUD, article Conflit/litige, dans Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de Denis ALLAND et Stéphane RIALS, Lamy/PUF, 2010.

 

Relu le 14 avril 2020

 

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19 janvier 2011 3 19 /01 /janvier /2011 14:28

       Le rapport de la Commission sur les armes de destruction massive, adopté en 2006 à l'unanimité de ses quatorze membres et édité en France en 2010 vient après une déjà longue série de rapports consacré par des organisations nationales ou internationales aux armements. Cette Commission, présidée par Hans BLIX, s'est appuyée sur les idées contenues dans le rapport de la commission de Canberra publié en 1996 (Commission de Camberra, Éliminer les armes nucléaires, Odile Jacob, 1997) et dans le plan d'action du Forum de Tokyo publié en 1999 (Facing Nuclear Dangers : An Action Plan for the 21st century), ce dernier également centré sur les armes nucléaires.

Ce Rapport de 2006 traite de l'ensemble des armes biologiques, chimiques et nucléaires souvent regroupées sous le terme générique d'armes de destruction massive. Les membres de la Commission ont pensé que les temps semblaient favorables à une disparition de ces armes, dans une période d'accélération des échanges mondiaux qui conduisent à une interdépendance de plus en plus vaste des différentes parties du monde. Mais, comme son président le constate lors de l'édition française de 2010, alors que ce rapport n'a rien perdu de sa pertinence, "les questions importantes sont restées gelées depuis 2010".

 

       Cette édition française comporte, outre l'introduction à cette édition par Hans BLIX, un texte de Venance JOURNÉ sur "La dissuasion française dans le contexte international, avant les textes de l'édition originale : un Avant-propos du président, un Aperçu général, 8 chapitres et 3 annexes. Après avoir expliqué dans un premier chapitre pourquoi il faut se préoccuper des armes de destruction massive et l'état actuel du désarmement, le rapport expose les menaces et les réponses aux armes de terreur, avant d'aborder dans quatre chapitres distincts la question des armes nucléaires, celle des armes biologiques ou à toxines, celle des armes chimiques et celle des vecteurs, des défenses antimissiles et des armes dans l'espace. Ensuite, le rapport expose la problématique du Contrôle des exportations, de l'assistance internationale et de l'action des acteurs non gouvernementaux ainsi que le Respect, la vérification et le rôle des Nations Unies. La première annexe reprend les recommandations de la Commission, présentés dans les différents chapitres ; la deuxième, le travail proprement dit de la Commission, effectué entre 2003 et 2006 ; la troisième, la Déclaration d'ensemble adoptée par la Commission sur les armes de destruction massive.

 

         Le texte de Venance JOURNÉ, qui coordonne l'édition française, sur La dissuasion française dans le contexte international est le seul qui comporte des aspects proprement stratégiques de la question. Après avoir rappelé la "menace cataclysmique" que font peser les armes nucléaires et établi un bref historique de la construction de la force de frappe française, il rappelle les mesures mises en place à la fin de la guerre froide par la France pour limiter les armements nucléaires.

Ainsi la liste de ces mesures comprend la ratification du Traité de Non-Prolifération (TNP) en 1982, le démantèlement des armes "pré-stratégiques" Pluton et Hadès, l'arrêt de la production de plutonium et d'uranium hautement enrichi et le démantèlement des installations de production de Pierrelatte et Marcoule, la réduction du niveau d'alerte pour les forces stratégiques, le démantèlement de la composante terrestre du plateau d'Albion, la réduction des forces stratégiques, la diminution du nombre de sous-marins en permanence à la mer, l'appui au Traité d'interdiction complète des essais nucléaires et sa ratification en 1998, le démantèlement irréversible du site d'essais nucléaires à Mururoa (précédé d'une campagne de tirs en 1995-1996 destinée à assurer la robustesse de la modélisation informatique d'armes et de leurs effets à fins d'analyse des essais) et la ratification des traités établissant des zones exemptes d'armes nucléaires en Afrique et dans le Pacifique Sud en 1996.

   Mais malgré les déclarations d'une moindre adéquation de la stratégie de dissuasion nucléaire au début des années 1990, dès la fin de cette décennie et au début des années 2000 un nouveau discours utilise la prolifération comme argument de modernisation de la cette stratégie. Ainsi, si le nombre de têtes nucléaires diminue, cette baisse est toute relative, et le missile M51 embarqué sur les sous-marins, avec ses 9 000 kilomètres de portée remplace le M45 qui n'en avait que 6 000. De la même manière, la portée des missiles embarqués sur les avions Mirage et Rafale augmente. Si l'on compare la situation actuelle à ce qu'elle était en 1995, les mesures de limitation des armements ont été accompagnées d'une modernisation de l'arsenal pour le rendre plus efficace, flexible, précis et de longue durée. 

   En fait, le seul cadre pour conjurer la menace nucléaire, soutient Venance JOURNÉ, est un traité d'interdiction multilatéral et non discriminatoire. Il fait référence à la Conférence d'examen du TNP de mai 2010.

    Dans le silence médiatique sur la question de la stratégie nucléaire, silence brisé en octobre 2009 par deux anciens premiers ministres français (Alain JUPPÉ et Michel ROCARD) et d'autres personnalités dans un appel à engager la France radicalement dans un processus de désarmement, il est temps de relancer le débat en France et que l'opinion publique fasse entendre sa voix.

 

       L'avant-propos du Président au Rapport de la Commission dresse un tableau globalement sombre, à court terme, des perspectives de maîtrise des armements et de désarmement.

Après les attentats aux États-Unis de septembre 2001, et des volontés affirmées de la Corée du Nord, de l'Irak, de la Libye ou de l'Iran de se procurer des armes nucléaires, la plupart des États ont renforcé et développé les traités et institutions existants, sauf les États-Unis qui ont davantage compté sur leur propre puissance militaire. C'est à l'unilatéralisme américain que la plupart des efforts déployés se heurtent, et le Président en appelle à un volonté générale de revenir à un système multilatéral. Pour autant, cet avant-propos attire tout de même l'attention, ce qui ne le rend pas moins pessimiste, sur des éléments positifs : le nombre de conflits armés entre États a diminué, les opérations de maintien de la paix ont empêché et empêchent encore le déclenchement d'hostilités en maints endroits, les efforts visant à réformer l'ONU commencent à porter leurs fruits et la nouvelle commission de consolidation de la paix des Nations Unies doit venir en aide aux pays qui sortent d'un conflit, diminuant ainsi le risque qu'ils ne retombent dans la violence. Dans tous les cas, l'influence des États-unis est décisive. S'ils montrent l'exemple, il est probable que le monde suivra. S'ils ne le font pas, on risque d'assister à une recrudescence des essais nucléaires et de la course aux armements.

 

       Dans l'Aperçu général sur les armes de terreur, l'explication de la nécessité d'agir reprend les thèmes habituels et toujours d'actualité (inhumanité de ces armes, risque grand d'usage volontaire ou involontaire, impossibilité de revenir sur l'invention de ces armes) auxquels s'ajoutent le phénomène de la décennie écoulée de dispersion et d'essoufflement des efforts de désarmement et l'échec de la Conférence du TNP et l'incapacité du Sommet mondial des Nations Unies de s'entendre sur une déclaration finale en 2005.

   Il faut s'entendre sur des principes d'action généraux, réduire le danger que représentent les arsenaux actuels (pas d'utilisation prévue par les États, pas d'accès pour les terroristes), empêcher la prolifération (pas de nouveaux systèmes d'armement, pas de nouveaux détenteurs) et oeuvrer à la mise hors-la-loi de toutes les armes de destruction massive une fois pour toute. 

 

      Le premier Chapitre, Relancer le désarmement, donne une vue d'ensemble plus précise, dans un contexte de désarroi pour le désarmement. En ce qui concerne la nécessité de se préoccuper des armes de destruction massive, les auteurs indiquent que "il existe de grandes différences entre les armes nucléaires, biologiques et chimiques quant à leur utilisation, leurs effets, leur statut juridique et leur importance stratégique.

Les armes nucléaires demeurent la menace la plus terrible. Pour certains experts, ces différences sont d'ailleurs si importantes qu'ils ne regroupent pas les trois catégories sous la même dénomination d'arme de destruction massive. Néanmoins, dans la mesure où, en tant qu'armes de terreur, elles suscitent toutes trois le même opprobre, il est parfaitement justifié de les traiter comme un seul et même groupe."  Le Rapport veut aller dans le sens d'une action coopérative en faveur de l'interdiction totale de ces armes et estime qu'il y a trois défis essentiels : les arsenaux actuels, les nouveaux États détenteurs potentiels et les détenteurs non étatiques potentiels. Les actions doivent être menées à tous les stades du cycle de vie de ces armes, de leur création à leur déploiement.

 

        Le deuxième chapitre, Armes de terreur : menaces et réponses, détaille les unes et les autres. Le texte, qui s'appuie sur des encadrés plus informatifs (Les effets meurtriers des armes de destruction massive, Les trois principaux traités internationaux relatifs aux armes de destruction massive, à savoir le TNP, la Convention sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication et du stockage des armes bactériologiques (biologiques) ou à toxines, et leur destruction et la Convention sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de l'emploi des armes chimiques et sur leur destruction, Inde-Pakistan, La péninsule coréenne, Menaces posées par les armes de destruction massive au Moyen-Orient, Résumé des treize mesures concrètes pour le désarmement nucléaire convenues en 2000, Retrait des traités : exigences de notification) fait le point global sur les armements présents et sur les différentes initiatives de désarmement.

  Pour les armes nucléaires, "Malgré les réductions qui ont suivi la fin de la guerre froide, quelque 12 000 armes nucléaires sont toujours en service ("déployées"). Plus de 90% se trouvent dans les arsenaux des États-Unis et de la Russie. On estime à environ 27 000 le nombre total d'armes déployées et non déployées. L'imprécision de ce chiffre (et de l'inventaire des stocks de matières fissiles) trahit le caractère fragmentaire des informations publiées sur les arsenaux nucléaires. Ce manque de transparence est lourd de conséquences, notamment en ce qui concerne les difficultés rencontrées lorsqu'il s'agit de mesurer les progrès accomplis sur la voie du désarmement et de faire respecter l'obligation de rendre des comptes. 

  Pour les armes biologiques, "Aucun État ne reconnaît être en possession d'armes biologiques ou disposer de programme de mise au point d'armes de ce type. Rejoindre un "club de détenteurs d'armes biologiques" n'augmenterait nullement le prestige d'un État, quel que soit." Mais ces armes sont plus facile à dissimuler et "l'éventualité que de nouvelles armes soient mises au point dans le futur suscite encore plus d'inquiétudes que les armes actuelles."

  Pour les armes chimiques, "Les États-Unis et l'Union Soviétique ont produit beaucoup plus d'armes chimiques que les autres pays (plus de 30 000 et 40 000 tonnes respectivement, selon des chiffres datant de 1990). Quatre autres États ont déclaré détenir des stocks d'armes chimiques. De nombreux experts et hauts fonctionnaires ont affirmé que plusieurs États (dont certains sont parties à la Convention sur les armes chimiques) disposaient de programmes clandestins d'armes chimiques. Le processus de destruction contrôlée des armes chimiques se poursuit lentement (...). Cependant, le rapport de l'Organisation pour l'interdiction des armes chimiques indique qu'au 28 février 2006, seules 13 049 tonnes d'agents chimiques avaient été détruites sur les 71 373 tonnes de stocks déclarés."

    Le rapport fait état des Réponses traditionnelles aux menaces posées par les armes de destruction massive, que ce soient des initiatives unilatérales, bilatérales, plurilatérales, régionales ou mondiales.

Il pointe les faiblesses de ces réponses : manque d'universalité, faiblesse de certains traités qui comportent des clauses de retrait, insuffisance de la vérification (même dans le cadre de l'activité de l'Agence Internationale de l'Énergie Atomique), non-respect des traités et conventions, absence de moyens d'application. Il se réjouit de nouvelles réponses aux menaces que constituent l'initiative de sécurité contre la prolifération de 2003, lancée par les États-Unis pour interdire et saisir les cargaisons internationales de marchandises soupçonnées d'être destinées à des programmes illicites d'armes de destruction massive et la résolution 1540 du Conseil de sécurité de l'ONU d'avril 2004, qui institue pour tous les États l'obligation de s'abstenir d'aider des acteurs non-étatiques qui tenteraient de s'en procurer. 

  

       La commission fait trois conclusions de tout cela : 

- Il faut relancer et renforcer les stratégies multilatérales concertées en raison de leur légitimité et de leur efficacité potentielle ;

- Il faut redonner aux gouvernements le sens de la responsabilité collective dans la réalisation des objectifs fixés ;

- Le Conseil de sécurité - en liaison étroite avec les États Membres de l'ONU - devraient être le coordinateur de l'ensemble des efforts mondiaux visant à réduire la menace des armes de destruction massive.

 

         Les armes nucléaires sont le thème du chapitre suivant, qui présente l'état actuel précisément sur ces armes.

Comme dans les autres chapitres, des encadrés (progrès accomplis en matière de réduction des menaces nucléaires, exemple d'activités concernant l'élimination des matières fissiles à l'échelle mondiale, initiatives internationales récentes pour renforcer la protection physique, terminologie de l'état de préparation opérationnelles - les fameux seuils d'alerte atomique, Armes nucléaires non stratégiques, quelques problèmes liés aux armes nucléaires non stratégiques, le problème des matières fissiles, essais d'armes nucléaires par les cinq États parties au TNP dotés d'armes nucléaires, l'Inde et le Pakistan) appuient le récit des dernières évolutions en matière d'armement. Le rapport informe bien sur l'état actuel du TNP et apporte des informations sur le terrorisme nucléaire qu'il s'agit d'empêcher.

Ce sont 30 propositions que la commission fait à propos de ces types d'armes et leur importance mérite qu'on les cite ici in-extenso, ainsi que les autres propositions concernant, dans les autres chapitres, les autres armes de destruction massive :

- Toutes les parties au TNP doivent revenir aux engagements fondamentaux et équilibrés en matière de non-prolifération et de désarmement qu'elles ont pris en vertu du traité et confirmé en 1995 lorsque celui-ci a été prorogé pour une durée indéterminée.

- Toutes les parties au TNP devraient appliquer la décision sur les principes et les objectifs de non-prolifération et de désarmement, la décision visant au renforcement du processus d'examen du TNP et la résolution concernant la création d'une zone exempte d'armes nucléaires et de toutes autres armes de destruction massive au Moyen-Orient, tous ces textes ayant été adoptés en 1995. Elles devraient également promouvoir la mise en oeuvre des "treize mesures concrètes" de désarmement nucléaire adoptés en 2000.

- Pour améliorer l'efficacité du régime de non-prolifération, tous les États parties au TNP non dotés d'armes nucléaires devraient accepter les garanties généralisées renforcées par les protocoles additionnels de l'AIEA.

- Les États parties au TNP devraient mettre en place un secrétariat permanent chargé de s'occuper des questions administratives pour les parties au Traité. Ce secrétariat organiserait les conférences d'examen du Traité et les sessions des commissions préparatoires. Il lui appartient également d'organiser d'autres réunions liées au TNP à la demande d'une majorité des États parties.

- Les négociations avec la Corée du Nord devraient viser la conclusion d'un accord vérifiable avec, comme éléments principaux, que ce pays déclare son adhésion au TNP et accepte le Protocole additionnel de 1997, et qu'il renouvelle et confirme par un instrument juridique les engagements pris dans la Déclaration conjointe sur la dénucléarisation de la péninsule coréenne de 1992 : plus précisément ni la Corée du Nord ni la Corée du Sud ne possèderont d'armes nucléaires ou d'installations de retraitement et d'enrichissement de l'uranium. Les services relatifs au cycle du combustible nucléaire devraient être assurés dans le cadre d'arrangements internationaux. L'accord devrait aussi couvrir les armes biologiques et chimiques, ainsi que le Traité d'interdiction complète des essais nucléaires, ce qui ferait de la péninsule coréenne une zone exempte d'armes de destruction massive.

- il convient de poursuivre les négociations pour persuader l'Iran de suspendre toute activité sensible touchant au cycle du combustible nucléaire, de ratifier le Protocole additionnel de 1997 et de renouer une coopération pleine et entière avec l'AIEA afin d'éviter une montée des tensions et d'améliorer les perspectives de réaliser l'objectif commun : la création d'une zone exempte d'armes de destruction massive au Moyen-orient. La communauté internationale et l'Iran devraient instaurer la confiance mutuelle par des mesures telles que des assurances fiables concernant la fourniture de services relatifs au cycle du combustible, la suspension pendant une période prolongée, par tous les États du Moyen-Orient, des activités sensibles liées au cycle du combustible, ou le renoncement à ces activités, des assurances contre les attaques ou la subversion visant à provoquer un changement de régime ainsi que des initiatives destinées à faciliter les échanges et les investissements internationaux.

- Les États parties au TNP dotés d'armes nucléaires devraient donner des garanties négatives de sécurité juridiquement contraignantes aux États parties non dotés de ces armes. Les États non parties au TNP qui possèdent des armes nucléaires devraient, de leur côté, donner les mêmes assurances.

- Les États devraient utiliser autant que faire se peut l'AIEA comme tribune pour étudier les moyens de réduire les risques de prolifération liés au cycle du combustible nucléaire, tels que les propositions relatives à la création d'une banque internationale du combustible, ou encore de centres régionaux sous contrôle international offrant les services relatifs au cycle du combustible, en particulier des centres d'entreposage du combustible irradié. Une autre proposition porte sur la création d'un système de cycle du combustible selon lequel quelques États fournisseurs des services relatifs au cycle du combustible loueraient du combustible nucléaire aux États ayant renoncé aux activités d'enrichissement et de retraitement.

- Les États devraient mettre au point des moyens d'utiliser de l'uranium faiblement enrichi pour la production des navires et dans les réacteurs de recherche qui requièrent actuellement de l'uranium fortement enrichi. Les États qui séparent le plutonium en retraitant le combustible irradié devraient explorer les possibilités de réduire cette activité.

- Tous les États devraient apporter leur soutien aux initiatives internationales prises pour faire progresser l'élimination des matières fissiles à l'échelle mondiale. Ce soutien devrait inclure la conversion des réacteurs de recherche afin qu'ils utilisent de l'uranium faiblement enrichi et non plus de l'uranium fortement enrichi, l'entreposage des matières fissiles dans des centres de stockage centralisés et sécurisés et le renvoi des matières nucléaires exportées aux fournisseurs afin que ceux-ci les mettent au rebut ou les éliminent dans des conditions de sécurité satisfaisantes.

- Tous les États parties au TNP dotés d'armes nucléaires qui ne l'ont pas encore fait devraient ratifier les protocoles aux traités créant des zones exemptes d'armes nucléaires dans différentes régions. Tous les États se trouvant dans ces zones devraient conclure des accords de garanties généralisées avec l'AIEA et convenir de ratifier et d'appliquer les Protocoles additionnels.

- Tous les États devraient apporter leur soutien à la poursuite des efforts visant à établir une zone exempte d'armes de destruction massive au Moyen-Orient dans le cadre du processus de paix global. Des mesures peuvent être prises dès maintenant. A titre de mesure de confiance, tous les États de la région, y compris l'Iran et Israël, devraient s'engager pour une longue durée en faveur d'un accord vérifié aux termes duquel ils ne se livreraient à aucune activité d'enrichissement ou de retraitement ni à d'autres activités sensibles liées au cycle du combustible sur leur territoire. Un tel engagement devrait s'accompagner d'assurances fiables concernant les services liés au cycle du combustible nécessaires aux activités nucléaires pacifiques. L'Égypte, l'Iran et Israël devraient se joindre aux autres États du Moyen-Orient et ratifier le Traité d'interdiction complète des essais nucléaires.

- L'Inde et le Pakistan devraient ratifier le Traité d'interdiction complète des essais nucléaires et se joindre aux autres États dotés d'armes nucléaires ayant décrété un moratoire sur la production de matières fissiles destinées aux armements, en attendant la conclusion d'un traité. Ils devraient continuer à oeuvrer pour la détente bilatérale et instaurer la confiance grâce à des mesures politiques, économiques et militaires, en réduisant le risque de conflit armé et en accroissant la transparence dans leurs activités nucléaires et relatives aux missiles. Les deux États devraient à terme devenir membres du Groupe des fournisseurs nucléaires et du Régime de contrôle de la technologie des missiles ; ils devraient également devenir parties aux accords de garanties de l'AIEA aux termes des Protocoles additionnels de 1997.

- Les États doivent empêcher les terroristes d'accéder aux armes nucléaires ou aux matières fissiles. A cette fin, ils doivent mettre en place une comptabilité rigoureuse et un contrôle exhaustif de tous leurs stocks de matières fissiles et radioactives et des autres sources radiologiques présentes sur leur territoire. Ils devraient instituer une responsabilité juridique individuelle pour tout acte de terrorisme nucléaire ou les activités qui y concourent. Ils devraient développer leur coopération notamment à travers le partage d'informations, y compris le renseignement sur le commerce nucléaire illicite. Ils devraient également promouvoir l'adhésion universelle à la Convention internationale pour la répression des actes de terrorisme nucléaire et à la convention sur la protection physique des matières nucléaires ainsi que l'application de la résolution 1540 du Conseil de sécurité de l'ONU.

- Tous les États dotés d'armes nucléaires devraient déclarer catégoriquement une politique de non-emploi en premier de ces armes. Ils devraient préciser que cela porte à la fois sur la préemption et sur la prévention, ainsi que sur les représailles aux attaques avec utilisation d'armes chimiques, biologiques ou conventionnelles.

- Tous les États dotés d'armes nucléaires devraient réexaminer leurs plans militaires et définir ce qui est nécessaire au maintien de politiques crédibles de sécurité non fondées sur les armes nucléaires. Les États qui déploient leurs forces nucléaires selon une triade associant missiles lancés à partir de sous-marins, missiles balistiques intercontinentaux basés à terre et bombardiers de longue portée devraient abandonner cette pratique afin de réduire les redondances et d'éviter d'encourager la course aux armements nucléaires.

- Les États-Unis et la Russie devraient convenir de mesures réciproques pour que les armes ne soient plus en état d'alerte maximale et ils devraient établir une commission mixte pour faciliter la réalisation de cet objectif. Ils devraient éliminer de leurs plans de guerre nucléaire l'option de lancement sur alerte, tout en opérant parallèlement une réduction contrôlée de l'état de préparation opérationnelle d'une grande partie de leurs forces stratégiques en prenant les mesures suivantes :

. réduire le nombre de sous-marins stratégiques en mer et ramener à un niveau inférieur leur état de préparation technique au lancement lorsqu'ils sont au port ;

. entreposer les bombes nucléaires et les missiles de croisière lancés depuis des bombardiers ailleurs que sur les aérodromes correspondants ;

. entreposer séparément les ogives et les têtes nucléaires de la plupart des missiles balistiques intercontinentaux et prendre d'autres mesures techniques pour réduire leur état de préparation.

- Les États-Unis et la Russie devraient engager des négociations sur un nouveau traité sur la réduction des armes stratégiques visant à réduire au moins de moitié le déploiement des forces stratégiques actuellement autorisé par le Traité de réduction des arsenaux nucléaires stratégiques (SORT). Ce nouveau traité devrait comprendre l'engagement juridiquement contraignant de démanteler de façon irréversible les armes retirées en vertu du Traité SORT. Il devrait également instituer des règles comptables, des calendriers et des procédures transparents pour démanteler les armes, ainsi que des mesures de vérification réciproque.

- Les États-Unis et la Russie, suivis des autres États dotés d'armes nucléaires, devraient publier les chiffres totaux de leurs arsenaux nucléaires en service actif ou en réserve ; ces chiffres serviraient de référence pour les futurs efforts de désarmement. Ils devraient également convenir d'inclure dans les futurs accords sur le désarmement des dispositions spécifiques relatives à la transparence, à l'irréversibilité, à la vérification et à la destruction physique des têtes nucléaires.

- Tous les États dotés d'armes nucléaires doivent examiner la question de leur possession de ces armes. Tous les États parties au TNP dotés d'armes nucléaires doivent prendre des mesures aux fins du désarmement nucléaire comme l'exigent le TNP et les engagements pris dans le cadre de sa prorogation pour une durée indéterminée. Les États-Unis et la Russie devraient montrer l'exemple. Les autres États dotés d'armes nucléaires devraient s'associer au processus, selon une action individuelle ou coordonnée. L'Inde, Israël et le Pakistan ne sont pas parties au TNP, mais il est également de leur devoir d'apporter leur contribution au processus de désarmement nucléaire.

- Les États-Unis et la Russie devraient commencer à s'acquitter des engagements qu'ils ont pris en 1991 d'éliminer les types spécifiques d'armes nucléaires non stratégiques, telles que les charges nucléaires statiques, les obus d'artillerie et les têtes nucléaires des missiles balistiques de courte portée. Ils devraient convenir de retirer toutes les armes nucléaires non stratégiques et les rassembler dans un entrepôt central sur leur territoire, en attendant de les éliminer définitivement. Les deux pays devraient renforcer leurs engagements unilatéraux de réduction de 1991 en élaborant des dispositions qui garantiraient la vérification, la transparence et l'irréversibilité.

- Tout État qui possède des armes nucléaires devraient s'engager à ne déployer aucune de ces armes, quel qu'en soit le type, en territoire étranger.

- Tout État qui envisage de remplacer ou de moderniser ses systèmes d'armes nucléaires doit examiner une telle mesure en tenant compte de toutes les obligations qui lui incombent en vertu des traités pertinents et de son devoir de contribuer au processus de désarmement nucléaire. Il doit tout au moins s'abstenir de mettre au point des armes nucléaires dotées de nouvelles capacités militaires ou auxquelles sont conférées de nouvelles missions. Il ne doit pas adopter de systèmes ou doctrines qui estompent la distinction entre armes nucléaires et armes conventionnelles ou abaissent le seuil de recours aux armes nucléaires.

- Tous les États dotés d'armes nucléaires, particulièrement les États-Unis et la Russie, devraient soumettre les matières fissiles excédentaires de leurs programmes militaires au régime des garanties de l'AIEI. Afin de faciliter la réduction des stocks d'uranium fortement enrichi, les États détenteurs devraient vendre à d'autres États parties au TNP l'uranium dilué à un niveau d'enrichissement convenant à une utilisation comme combustible dans les réacteurs ou bien l'utiliser à des fins pacifiques pour leurs propres besoins énergétiques.

- Tous les États dotés d'armes nucléaires devraient adopter des normes strictes pour la manutention des matières fissiles de qualité militaire considérées comme excédant les besoins militaires ou récupérées d'activités de désarmement, à l'exemple de normes américaines applicables aux armes entreposées et au combustible irradié.

- La Conférence du désarmement devrait immédiatement engager sans conditions préalables les négociations, précédemment reportées, relatives à un traité sur l'arrêt de la production de matières fissiles pour les armes nucléaires. Auparavant ou tout au moins pendant ces négociations, la conférence du désarmement devrait constituer un groupe d'experts scientifiques chargé d'examiner les aspects techniques du traité.

- Afin de faciliter les négociations sur l'arrêt de la production de matières fissiles pour les armes nucléaires dans le cadre de la Conférence du désarmement, les cinq États parties au TNP dotés d'armes nucléaires, auxquels se joindraient les autres États dotés d'armes nucléaires, devraient s'entendre pour cesser la production de matières fissiles à des fins d'armement. Ils devraient ouvrir leurs installations de production de ces matières aux inspecteurs de l'AIEA, en s'inspirant des inspections effectuées en France et au Royaume-Uni en vertu du Traité Euratom. Ces huit États devraient également examiner la question des limitations vérifiables des stocks existants de matières nucléaires utilisables à des fins d'armement.

- Tous les États qui ne l'ont pas encore fait devraient signer et ratifier le Traité d'interdiction complète des essais nucléaires sans condition et sans retard. Les États-Unis, qui n'ont pas encore ratifié le Traité, devraient reconsidérer leur position et procéder à cette ratification, reconnaissant que cela conduirait d'autres États dont la ratification est exigée à faire de même, ce qui constituerait un pas vers l'entrée en vigueur du Traité. En attendant cette entrée en vigueur, tous les États dotés d'armes nucléaires devraient continuer à s'abstenir de tout essai nucléaire. Par ailleurs, la Conférence des signataires du traité qui s'est tenue en 2007 devrait examiner la possibilité d'une entrée en vigueur provisoire.

- Tous les États signataires devraient apporter un appui financier, politique et technique au développement et au fonctionnement permanents du régime de vérification, notamment le Système de surveillance international, le Centre international de données et son secrétariat, afin que l'Organisation du Traité d'interdiction complète des essais nucléaires soit prête à surveiller et vérifier le respect du Traité dès que celui-ci entrera en vigueur. Ils devraient s'engager à entretenir les stations dont ils sont responsables et à poursuivre la transmission des données nationales en toutes circonstances.

- Tous les États dotés d'armes nucléaires devraient commencer à établir des plans de sécurité sans armes nucléaires. Ils devraient se préparer à ce que les armes nucléaires soient déclarées illégales en prenant des mesures communes, concrètes et progressives, incluant l'adoption de définitions, de points de référence et d'exigences de transparence aux fins du désarmement nucléaire.

    La lecture de ces trente propositions montre en creux à quel point les conditions d'un véritable désarmement nucléaire sont très loin d'être remplies. Déjà, nous pouvons constater à la lecture des différentes statistiques sur les armes nucléaires et les matériaux fissiles, publiées par exemple par l'IISS ou le GRIP, les importantes lacunes et incertitudes en matière de simple information. L'inquiétude ne peut être que de mise devant certaines propositions qui semblent indiquer des défauts très importants dans le contrôle des arsenaux effectués par les autorités mêmes en charge dans les États détenteurs d'armes nucléaires...

 

          Au chapitre 4,, sont abordés les armes biologiques ou à toxines, avec des informations précises sur l'état du classement des armes biologiques, le Protocole de Genève de 1928, l'énumération des États qui ont signé la Convention sur les armes biologiques ou à toxines mais qui ne l'ont pas encore ratifiées ainsi que celle des États non signataires.

Six propositions sont faites par la Commission :

- Tous les États qui ne sont pas encore parties à la Convention sur les armes biologiques ou à toxines devraient y adhérer. Les États parties à la Convention devraient lancer une campagne visant à l'adhésion universelle d'ici à la septième Conférence d'examen qui doit se tenir en 2011.

- En vue de parvenir à l'adoption universelle de dispositions législatives et réglementaires nationales pour la mise en oeuvre intégrale et effective de la Convention sur les armes biologiques ou à toxines, les États devraient offrir une assistance technique et promouvoir des modèles de bonnes pratiques de législations de ce type. Dans le cadre du processus de renforcement de la confiance et afin de promouvoir la transparence et l'harmonisation, tous les États parties devraient établir et rendre publiques tous les ans des déclarations nationales liées aux armes biologiques.

- Les États parties à la Convention sur les armes biologiques ou à toxines devraient renforcer les pouvoirs d'investigation du Secrétaire général de l'ONU en veillant à ce que le Secrétariat puisse disposer d'une liste d'experts régulièrement mise à jour et qu'il puisse bénéficier des conseils de l'Organisation mondiale de la santé ainsi que des services d'une unité spécialisée établie sur le modèle de la Commission de contrôle pour l'aider à enquêter sur les épidémies inhabituelles et les allégations d'emploi d'armes biologiques.

- Les États parties à la Convention sur les armes biologiques ou à toxines devraient créer un secrétariat permanent chargé des travaux d'organisation et des tâches administratives liées à la Convention, par exemple les conférences d'examen et les réunions d'experts.

- Les gouvernements devraient mettre en place une vieille sanitaire publique pour permettre de surveiller efficacement des épidémies inhabituelles ; ils devraient également élaborer des méthodes concrètes pour coordonner les réponses internationales à tout événement important qui pourrait avoir été provoqué par des armes biologiques. Ils devraient renforcer la coopération entre les autorités sanitaires civiles et les autorités chargées de la sécurité, tant nationales que régionales et mondiales, notamment dans le cadre du nouveau Règlement sanitaire international de l'Organisation mondiale de la santé. Les gouvernements devraient également revoir les mesures nationales de bio-sûreté et de biosécurité afin de protéger la santé et l'environnement face aux émissions de matières biologiques et de toxines. Ils devraient harmoniser les norme nationales de biosécurité.

- Lors de la sixième Conférence d'examen, en 2006, les États parties à la Convention sur les armes biologiques ou à toxines devraient réaffirmer les accords obtenus lors des précédentes conférences d'examen et prendre des mesures dans tous les domaines abordés lors des réunions de la Convention depuis 2003. Ils devraient établir un programme de travail sur de nouveaux sujets pour leurs prochaines réunions. Ils devraient prévoir une réévaluation plus fréquente des implications des progrès scientifiques et technologiques et réaffirmer que tous les engagements pris en vertu de l'Article premier de la Convention s'appliquent également à ces progrès. La Conférence d'examen devrait réaffirmer que tous les progrès en sciences de la vie entrent dans le champ d'application de la Convention et que celle-ci interdit leur utilisation à des fins hostiles.

 

       Le chapitre suivant porte sur les armes chimiques et comporte de nombreux encadrés informatifs : Principaux types d'armes chimiques, Définition des armes chimiques selon l'article II de la Convention sur l'interdiction de la mise au point, de fabrication, du stockage et de l'emploi des armes chimiques et sur leur destruction, Quels sont les produits chimiques réglementés, L'organe de mise en oeuvre de d'inspection de la Convention sur les armes chimiques, États non parties à la Convention sur les armes chimiques en Avril 2006.

La Commission formule là aussi 6 recommandations :

- Les États parties à la Convention sur les armes chimiques devraient mobiliser des ressources suffisantes pour éviter tout retard excessif dans la destruction convenue des stocks d'armes chimiques.

- L'organisation pour l'interdiction des armes chimiques et les États parties à la convention sur les armes chimiques devraient poursuivre leurs efforts pour assurer l'adhésion universelle à la Convention. Les États parties devraient appliquer intégralement les règles relatives au commerce et au transfert des produits chimiques qui sont des précurseurs des agents employés dans les armes chimiques. Ils devraient aller plus loin dans l'élaboration des règlements concernant le commerce et le transfert des produits chimiques susceptibles d'être utilisés pour produire des armes chimiques. Avec l'Organisation pour l'interdiction des armes chimiques, ils devraient poursuivre la recherche de moyens constructifs, notamment l'assistance technique, pour inciter les États à adhérer et à mettre en oeuvre la Convention. Lorsqu'ils fournissent  cette assistance ou procèdent au transfert des technologies correspondantes, ils devraient envisager des mesures permettant de garantir leur utilisation sûre et responsable par les bénéficiaires.

- Les États parties à la Convention sur les armes chimiques devraient confirmer que l'utilisation d'agents chimiques toxiques aux fins de maintien de l'ordre est, à l'instar des agents de contrôle des émeutes, interdite en tant que méthode de mener la guerre. En conséquence, chaque Etat partie doit déclarer tous ces agents en vertu de l'Article III de la Convention.

- Les États parties devraient veiller à ce que l'Organisation pour l'interdiction des armes chimiques dispose des ressources, de l'expérience et de l'autorité juridique nécessaires pour effectuer des inspections par mise en demeure de façon efficace et en temps opportun, y compris pour le prélèvement et la levée d'échantillons à des fins d'analyse.

- Tous les États devraient, par le biais de leur législation et de leurs politiques nationales, interdire la production, la possession et l'utilisation de produits chimiques toxiques et des technologies associées à des fins qui sont interdites par la Convention sur les armes chimiques. Les États devraient assurer la sécurité interne et externe des installations chimiques par la législation et par des accords avec les industriels. Les États devraient également mettre au point des moyens nationaux pour vérifier le respect des normes de sécurité.

- Les États parties à la Convention sur les armes chimiques devraient confier à l'Organisation pour l'interdiction des armes chimiques des fonctions de coordination dans le cadre de l'élaboration de normes mondiales pour une culture de la sécurité au sein de l'industrie chimique. L'Organisation pour l'interdiction des armes chimiques devraient proposer des services d'assistance en matière d'évaluation et de sécurité aux sites déclarés. Les Etats parties devraient aussi renforcer la capacité de l'Organisation pour l'interdiction des armes chimiques, par exemple en fournissant du matériel de détection, des systèmes d'alarme et des antidotes médicaux.

   Les deux dernières propositions visent certaines conditions d'insécurité de l'industrie chimique, notamment dans les nouveaux pays industrialisés et de manière générale, va tout-à fait à contre courant du mouvement de libéralisation dans cette industrie, notamment dans ses deux domaines du contrôle par l'État et de la fiabilité des services de sûreté, souvent sacrifiés au nom de la rentabilité économique. La Commission souhaiterait des poursuites judiciaires contre toute personne qui commet des actes de malveillance contre un site de l'industrie chimique et que les États travaillent pour réduire le risque "que des terroristes ne cherchent des cibles dans les pays où la sécurité est défaillante".

 

        Le sixième chapitre aborde, ce que les Rapports sur les armements et le désarmement ne font pas souvent, la question des vecteurs, des défenses antimissiles et des armes dans l'espace. Après une description des divers types de vecteurs aériens, pouvant transporter des armes de destruction massive, des différents types de défense antimissile, évoquant bien entendu le Traité ABM, duquel les États-Unis se sont retirés en juin 2002, et de différents aspects de la militarisation de l'espace, la Commission fait quatre recommandations :

- Les États membres du Régime de contrôle de la technologie des missiles devraient renouveler leurs efforts en vue de mieux mettre en place et l'élargir les contrôles à l'exportation des matériels et des technologies concernés. Les États qui souscrivent au Code de conduite de La Haye devraient en étendre la portée de façon à inclure les missiles de croisière et les drones. Ils devraient établir un centre multilatéral d'échange de données inspiré des initiatives américano-russes pour échanger des données sur les lancements de missiles grâce à des systèmes d'alerte précoce. Les mesures régionales et internationales de non-prolifération devraient inclure des échanges d'informations, la notification des lancements et des restrictions ou des interdictions frappant certains équipements ou capacités spécifiques.

- Les États ne devraient pas envisager de déployer ou de continuer à déployer des systèmes de défense antimissiles, de quelque nature qu'ils soient, sans tenter au préalable de négocier l'élimination des menaces que présentent les missiles. En cas d'échec des négociations, le déploiement de ces systèmes devrait s'accompagner de programmes de développement en coopération et de mesures de confiance afin de réduire le risque d'alertes néfastes sur la paix et la sécurité internationales, notamment celui de susciter ou d'aggraver les courses aux armements.

- Tous les États devraient renoncer à déployer des armes dans l'espace extra-atmosphérique. Ils devraient promouvoir l'adhésion universelle au Traité sur l'espace extra-atmosphérique et en étendre la portée grâce à un protocole interdisant toutes les armes dans l'espace. En attendant la conclusion d'un tel protocole, les États devraient s'abstenir d'activités incompatibles avec ses objectifs, notamment de tous les essais contre des objets spatiaux ou des cibles terrestres à partir d'une plate-forme spatiale. Les États devraient adapter les régimes et institutions internationaux traitant des questions spatiales de façon à ce que les aspects militaires et civils puissent être examinés dans le même contexte. Ils devraient également constituer un groupe d'experts chargé d'élaborer des options pour la surveillance et la vérification de différentes composantes d'un régime de sécurité de l'espace et d'un code de conduite, destinés notamment à interdire les essais ou le déploiement d'armes spatiales.

- Il conviendrait de tenir une Conférence d'examen du Traité sur l'espace extra-atmosphérique en 2007 pour marquer le quarantième anniversaire de l'entrée en vigueur de cet instrument. A cette Conférence, il faudrait aborder la nécessité de renforcer le Traité et d'en étendre la portée. Il conviendrait de désigner un coordinateur spécial de façon à faciliter les ratifications et assurer la liaison avec les États non-parties à propos du renforcement du régime de sécurité dans l'espace instauré par le Traité.

 

       Un effort particulier (au Chapitre 7) est porté par la Commission sur le Contrôle des exportations, l'assistance internationale et l'activité des acteurs non gouvernementaux. Face aux difficultés rencontrées pour prévenir les activités de prolifération sous le couvert de transactions commerciales légales, les États-Unis avaient lancés en 2003 l'Initiative de sécurité contre la prolifération, essentiellement pour interdire et interception des cargaisons en transit. Et plusieurs États (onze au début la même année, puis plusieurs autres) avaient adopté une Déclaration sur les principes d'interdiction. Prenant appui sur cette volonté, la Commission recommande que :

- Tous les états devraient procéder à des audits de leurs organismes chargés du contrôle des exportations (douanes, police, garde-côtes, police des frontière et armée) de façon à s'assurer qu'ils sont en mesure d'accomplir efficacement leurs tâches. Les États devraient s'attacher à instituer un système universel de contrôle des exportations prévoyant des normes harmonisées, une transparence accrue et un appui concret à la mise en oeuvre. Les membres des cinq régimes de contrôle des exportations devraient promouvoir l'adhésion de nouveaux membres, au vu des problèmes qui se posent actuellement en matière de sécurité, sans entraver le commerce légitime et le développement économique.

  L'assistance technique et les moyens financiers adaptés constituent des impératifs pour que les actions de non-prolifération soient réellement efficaces, notamment dans des régions qui peuvent en manquer. Aussi, la Commission recommande :

- Le partenariat mondial du Groupe des Huit (pays, constitué en 2002) devrait étendre la portée géographique et fonctionnelle de son programme d'assistance à la non-prolifération. Le Groupe des Huit devrait garantir le financement intégral du Programme d'élimination de plutonium de qualité militaire. Les donateurs potentiels devraient examiner la façon dont l'assistance technique, les formations, les équipements et les moyens financiers pourraient être fournis aux États de toutes les régions pour les aider à mettre en oeuvre la résolution 1540 du Conseil de sécurité de l'ONU.

Cinq propositions insistent sur la responsabilité des entreprises, des organismes de recherche, des organisations non gouvernementales et du public de manière générale :

- Les sociétés menant des activités liées aux armes de destruction massive ont la capacité et la responsabilité d'aider à prévenir la prolifération de ces armes : il est dans leur intérêt de montrer qu'elles assument cette responsabilité, notamment en se conformant scrupuleusement à leurs obligations nationales et internationales et en faisant preuve de transparence vis-à-vis du public. Les associations commerciales devraient promouvoir ces objectifs.

- Les États, les organisations internationales et les associations professionnelles devraient encourager les associations universitaires et industrielles concernées à adopter et appliquer efficacement des codes de bonnes pratiques et des codes de conduite en matière de science et de recherche dans les domaines liés aux armes de destruction massive.

- Les gouvernements possédant des armes de destruction massive devraient communiquer des informations exhaustives et actualisées à leur parlement au sujet des stocks d'armes et des activités qu'ils mènent pour les réduire et les éliminer. Les parlements devraient rechercher activement la communication de ces informations et reconnaitre leur responsabilité en matière de formulation des politiques touchant les questions relatives aux armes de destruction massive. Une plus grande coopération interparlementaire sur ces sujets s'impose. 

- Les États devraient aider les organisation non gouvernementale à participer activement aux réunions et conférences internationales, à diffuser des informations et à mener des campagnes dans le domaine des armes de destruction massive. Les fondations privées devraient accroitre substantiellement leur appui à celles qui oeuvrent à l'élimination des menaces que ces armes représentent à l'échelle mondiale.

- Les organisations dont les programmes de travail ont rapport avec la sécurité devraient revoir l'étude de l'ONU sur l'éducation en matière de désarmement et de non-prolifération de 2002 et réfléchir à la façon dont elles pourraient encourager et soutenir une telle éducation ainsi qu'un débat public éclairé. Les gouvernements devraient financer des bourses d'études dans les institutions multilatérales spécialisées dans les questions ayant trait aux armes de destruction massive.

 

        Le dernier chapitre traite du Respect, de la vérification et de l'application des actions menées contre la prolifération des armes de destruction massives et du rôle des Nations Unies.

La Commission rappelle que les traités sont des outils impératifs pour limiter ou interdire ces types d'armes et que les gouvernements, qui savent qu'ils sont nécessaires dans la vie internationale, doivent absolument les respecter. Or, non seulement beaucoup d'entre eux ne prévoient pas d'outils de vérification de leur application, mais souvent ces outils eux-mêmes paraissent faibles ou défaillants. Elle insiste sur la généralisation des inspections et leur coordination par l'ONU. Il faut revitaliser le mécanisme de désarmement des Nations Unies, qui fait l'objet d'un important encadré. Il faut dire que les enseignements des deux guerres du Golfe ont mis en évidence la nécessité d'effectuer des inspections crédibles et non utilisables (non détournables) à des fins de politique étrangère. 

C'est tout le sens de ses sept dernières recommandations :

- Le système de garanties renforcé adopté par l'AIEA par le biais du Protocole additionnel devant devenir le norme pour les parties du TNP, les États fournisseurs devraient faire de l'acceptation de cette norme par les destinataires une condition préalable de tout contrat portant sur les équipement ou matières nucléaires.

- Les gouvernements devraient enjoindre à leurs services de renseignement d'aider les organismes internationaux d'inspection en leur communiquant les informations pertinentes sans compromettre l'indépendance des systèmes d'inspection.

- Le Conseil de sécurité de l'ONU devrait créer un petit service auxiliaire de spécialistes qui fourniraient des informations et des conseils techniques professionnels sur les questions touchant les armes de destruction massive. A la demande du Conseil ou du Secrétariat général, il organiserait des inspections ponctuelles et des activités de surveillance sur le terrain en utilisant une liste actualisée d'inspecteurs dûment qualifiés.

- Il faut faire respecter les obligations juridiques internationales relatives aux armes de destruction massive. Toute action internationale de coercition devrait être engagée seulement après qu'une enquête crédible ait établi avec certitude que les obligations juridiques n'ont pas été respectées.

- Pour que la Conférence de désarmement puisse fonctionner, il faudrait qu'elle puisse adopter son programme de travail à la majorité qualifiée des deux tiers des membres présents et votants. Ses autres décisions administratives et de procédure devraient être assorties des mêmes conditions.

- L'Assemblée générale de l'ONU devrait convoquer, après des préparatifs minutieux, un Sommet mondial sur le désarmement, la non-prolifération et l'utilisation des armes de destruction massive par des terroristes. A ce sommet, l'on devrait également discuter des réformes visant à améliorer l'efficacité du mécanisme de désarmement des Nations Unies et prendre des décisions sur la question.

- Le Conseil de sécurité de l'ONU devrait faire plus grand usage des possibilités dont il dispose pour réduire et éliminer les menaces que présentent les armes de destruction massive qu'elles soient liées aux arsenaux existants, à la prolifération ou au terrorisme. IL devrait examiner le cas de tout État se soustrayant à l'obligation de ne pas acquérir d'armes de destruction massive ou auteur de toute infraction à cette obligation. faisant usage de l'autorité qui lui est conférée en vertu de la Charte pour prendre des décisions contraignantes pour tous les membres, le Conseil pourrait notamment :

. exiger de certains États qu'ils acceptent des mesures de contrôle, d'inspection et de vérification effectives et exhaustives ;

. exiger des États membres qu'ils adoptent une législation garantissant la mise en oeuvre à l'échelle mondiale de règles ou mesures spécifiques ;

. et décider, en dernier recours, de l'application de mesures économiques ou militaires pour obliger des États à respecter leurs obligations.
Avant qu'une réforme de l'ONU ne rende le Conseil de sécurité plus représentatif des membres de l'Organisation, il importe tout particulièrement que les décisions contraignantes soient précédées de consultations effectives pour s'assurer qu'elles bénéficient de l'appui de tous les membres et qu'elles seront acceptées et respectées. 

     A la fin du chapitre, la Commission signale que la perspective d'un monde exempt d'armes de destruction massive doit de toute façon s'accompagner de la vision d'un monde dont les arsenaux d'armes conventionnelles sont considérablement réduits. La question du désarmement est en effet globale. Malgré le pessimisme actuel sur les initiatives de désarmement, la Commission termine son rapport sur une note plutôt optimiste, vu la vitesse de l'intégration économique mondiale. Le monde dans lequel nous vivons est dorénavant un monde pluriel : "Dans le monde actuel, il semble improbable qu'un seul État ou un groupe d'États ait la volonté ou le pouvoir d'établir et de faire appliquer un contrôle sur tous les pays et leurs forces armées. Pour la grande majorité des États, ce serait inacceptable."

C'est le partage même, généralisé, si nous pouvons dire, dans toute la planète des grands problèmes par en partie une intégration économique rapide, qui rend la Commission optimiste : "Il est plus probable qu'à la faveur de l'intégration économique qui s'accélère à un rythme sans précédent, notre interdépendance ira en s'accentuant. Les tensions entre sociétés riches et pauvres, la propagation de maladies telles que le sida et la grippe aviaire, les menaces environnementales, la concurrence dans le domaine de l'énergie, le fonctionnement du commerce international et des marchés financiers, le crime et le terrorisme transnationaux, etc., seront des défis pour tous les Etats. Ils exigeront l'édification d'une société internationale organisée selon les principes de la coopération et du droit, et non d'une société contrôlée par une force militaire écrasante dotée d'armes de destruction massive."

 

Commission sur les armes de destruction massive, Armes de terreur, Débarrasser le monde des armes nucléaires, biologiques et chimiques, Introduction de Hans BLIX, Ouvrage coordonné par Venance JOURNÉ, L'Harmattan, 2010. A noter que la version anglaise de ce rapport est disponible sur le site Internet www.wmdcommission.org. Le pôle bernheim Paix et Citoyenneté (www.iee-ulb.eu/polebernheim/) a participé à l'élaboration de la version française.

 

Relu le 15 avril 2020

 

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5 janvier 2011 3 05 /01 /janvier /2011 13:46

       Ce livre sur l'histoire du duel en France sur une période précise, bien que des éléments soient pris plus tôt dans le passé s'avère très utile pour comprendre la raison de la persistance de cette tradition, héritée des Jugements de Dieu du Moyen-Age, dans ce pays, alors que cette pratique est abandonnée beaucoup plus tôt dans la plupart des autres pays.

Enquête historique sur ce qui apparaît un épiphénomène - qui reste un phénomène sociologique marquant, avec des conséquences souvent dramatiquement brutales (au sens socio-politique) - du professeur d'histoire contemporaine à l'Institut d'études politiques, elle montre un aspect de la violence "civile" très peu pris en compte dans la plupart des études sociologiques. 

 

    La pratique du duel à l'épée et au pistolet, qui laisse beaucoup de place au hasard, quant à son déroulement et à son issue (vu les aspects techniques des armes utilisées...), même s'il est parfaitement codifié (dans l'Essai sur le duel du Comte de Chateauvillard, de 1836, par exemple), est difficile à quantifier, pour la simple raison qu'elle est interdite par la loi, car les systèmes judiciaire et policier détournent le regard lorsque des aristocrates, des parlementaires, des officiers de haut rang, des journalistes, des écrivains (parfois célèbres) s'y adonnent. Plusieurs auteurs s'y sont essayés, collectant comme Jean-Noël JEANNENEY les cas relatés par la presse (parfois à sensation, parfois "sérieuse") ou consignés (travail plus laborieux...) dans les archives des préfectures.

Peu de chiffres sont sûrs, ceux de 200 duels annuels à Paris entre 1870 et 1900 sont souvent cités, et la presse comme la police regardent surtout ceux qui impliquent de fortes personnalités : on y trouve avec surprise des noms comme Jean JAURÈS et Léon BLUM, à côté de noms plus attendus comme Robert CAZE, Charles VIGNIER, Rocheford, Edouard PORTALIS.. Ce qui frappe, c'est la fréquence des duels auxquels ils participent, qu'ils aillent jusqu'au premier sang versé ou jusqu'à la mort d'un des deux adversaires.

       L'auteur se pose la question des causes de la persistance de la pratique du duel, même après le siècle des Lumières, comme de son brusque arrêt en 1914.

       Il expose d'anciennes argumentations (de Gabriel TARDE par exemple, qui y voit surtout une expression des lois de l'imitation) et en propose de nouvelles, après un travail de fourmi pour exhumer tous les cas (parfois croustillants) qui parsèment son livre. Partisans et adversaires de cette pratique ne cessent d'ailleurs de s'affronter dans la presse, entre nostalgiques des joutes de l'honneur et pourfendeurs des risques pris par certains hommes politiques qui veulent régler dans le sang leurs querelles oratoires d'Assemblée.

Plusieurs interprétations de ce phénomène sont tour à tour présentées, étayées ou réfutées : celle du romantisme (pas seulement littéraire) voulant sauvegarder l'irrationnel de l'invasion de la raison triomphante ou celle de la volonté aristocratique (de robe, d'épée, puis d'argent sans doute)  de préserver une marge d'indépendance (sur la manière de régler les conflits) vis-à-vis d'une monarchie toute puissante ou d'une autorité envahissante des pouvoirs publics.

"Considérant les relations qui se sont nouées, au long des siècles, en France, entre politesse et politique, Robert MUCHEMBLED (La société policée. Politique et politesse en France du XVIe au XXe siècle, Le Seuil, 1998) observe avec pertinence que chaque citoyen présente au fond une double nature, le portant à la fois à une adhésion profonde à un système de pouvoir centralisé et à une "culture de la réticence" qui permet d'atténuer la prégnance de l'État sans remettre en cause sa légitimité. Sous cette lumière, le duel prend une portée spécifique. Il se situe dans une tradition ancienne de lutte contre un État reconnu comme nécessaire mais combattu comme injuste, illégitime ou écrasant. Et l'on constate aisément que, durant les deux tiers au moins du XIXe siècle, jusqu'à la chute du Second Empire, ces motifs de se perpétuer n'avaient pas disparu."  "...en un temps où le régime d'assemblée triomphe, où le Parlement devient à son tour un pouvoir souverain, on peut interpréter ces duels d'élus comme une manière encore de se donner une plus large latitude d'action envers lui. Les règles du débat public, toutes relâchées qu'elles soient, briment trop les ardeurs et corsètent les énergies? Eh bien! on les contournera au besoin on les bafouera, grâce au duel."

C'est sous la troisième République que le duel "connut un développement débridé". Pour obtenir le brevet d'un grand homme politique, d'un grand journaliste ou d'un grand écrivain, même si l'on ne possède aucun talent ou un talent médiocre, un duel bien médiatisé, comme nous dirions aujourd'hui, s'avère dans ces temps un bon tremplin. 

   Pour expliquer que la France, presque seule, avec l'Italie quand même, fait exception dans cette pratique du duel, l'ancien ministre évoque tour à tour le tempérament "national" voire "de race", mis en avant par beaucoup de contemporains de cette tradition, la place singulière des femmes (enjeu de bien des querelles...) dans la bourgeoisie française (imagerie des romans courtois redorée par le romantisme)...

"Une autre interprétation du particularisme français se fonde sur la tradition catholique, par opposition à la dominance protestante" des pays qui ont réprimé fortement la pratique du duel. "Il est notable que, dans les îles britanniques, ce fut dans l'Irlande papiste que le duel résista le plus vigoureusement aux interdits (...)."

Le patriotisme meurtri d'une France plusieurs fois vaincue (1815, 1870...) s'ajoute au fait que l'histoire intérieure de ce pays connut seule, "avec une violence sans pareille, à partir de la rupture primordiale de 1789, l'affrontement binaire et frontal de deux système politiques et philosophiques. La Grande Guerre, avec ses hécatombes fauchant les gens de toute condition au hasard, la pratique du duel apparaît comme anachronique, quasiment obscène, ce qui n'empêche pas, comme l'écrit l'auteur, que les nobles jeux de la boxe et du pugilat remplace l'épée et le pistolet dans le règlement de certaines querelles parlementaires... 

 

     L'ouvrage de Jean-Noël JANNENEY, qui se lit très agréablement par ailleurs, fournit une vue d'ensemble bienvenue sur l'histoire du duel. Le lecteur sociologue a de quoi approfondir la réflexion à l'aide d'une bibliographie très riche qui couvre et bien au-delà la période étudiée. Il mérite de figurer parmi les livres sur la théorie et la pratique du monopole de la violence par l'État.

 

       L'éditeur présente ce livre de la manière suivante :

"Le duel, rajeunissant un rituel de l'Ancien Régime, s'est perpétué en France, sans fléchir, de la Révolution française jusqu'à la guerre de 1914. A l'épée ou au pistolet, tout au long du XIXe siècle, parlementaires, journalistes, écrivains et artistes n'ont cessé de s'affronter passionnément sur le terrain, selon des règles codifiées et en courant de grands risques. Ni le bon sens ni la dérision ne parvinrent à y mettre un terme : les pouvoirs publics demeurèrent impuissants ; la Justice détourna les yeux. prenant appui sur une multitude d'épisodes parfois grotesques, souvent dramatiques, toujours pittoresques, Jean-Noël Jeanneney s'interroge sur les motifs d'une pareille pérennité. Et c'est toute une société en quête d'équilibres nouveaux qui s'en trouve, chemin faisant, éclairée."

    Jean-Noël JEANNENEY (né en 1942), professeur d'histoire contemporaine à l'Institut d'études politiques, ancien président de Radio-France et de RFI, et président de la Bibliothèque Nationale de France de 2002 à 2007, est aussi l'auteur d'autres ouvrages : L'argent caché : milieux d'affaires et pouvoirs politiques dans la France du XXe siècle (Fayard, 1981) ; Une histoire des médias, des origines à nos jours (Seuil, 1990) ; Leçon d'histoire pour une gauche au pouvoir : la faillite du Cartel (1924-1926) (1983, deuxième édition Seuil, 2003) ; Concordance des temps, tomes 1 et 2 (Nouveau Monde éditions, 2005 et 2008) ; Quand Google défie l'Europe : plaidoyer pour un sursaut (Mille et une Nuits, 2005) ; L'État blessé (Flammarion, 2012)

Jean-Noël JEANNENEY, Le duel, Une passion française, 1789-1914, Seuil, 2004, 235 pages.

Complété le 12 Novembre 2012. Relu le 16 avril 2020

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3 janvier 2011 1 03 /01 /janvier /2011 15:21

         Les antinomies dans le droit, rappelle Frédéric ROUVILLOIS est aussi concevable dans un univers régi dans une perspective jusnaturaliste (où le droit provient de la nature au sens large, dans un droit où le spirituel est très présent par exemple) que dans un univers gouverné dans un strict positivisme (où le droit provient clairement des individus ou des institutions se chargeant ou chargées de le dire).

        L'auteur estime que ces antinomies "sont à la fois moins fréquentes et plus faciles à résoudre" dans la seconde conception du droit. 

"Dans les systèmes jusnaturalistes (...) l'antinomie constitue un phénomène inévitable, en même temps qu'une menace permanente, la confrontation des deux ordres juridiques en présence, le droit naturel et le droit positif, se réalisant sur un mode conflictuel, même si l'un est en principe subordonné à l'autre. On pourra donc y rencontrer des antinomies du premier degré (entre droit positif et droit naturel), et du second degré, entre règles positives conformes, et non conformes aux principes du droit naturel". Il cite Jean DOMAT (1625-1696) (Traité des lois), chef de file du mouvement rationaliste en France,  à propos du droit romain, lorsqu'il évoque "cette opposition si extrême entre l'équité qui luit" dans certaines de ses lois, et "l'inhumanité" qui entache les autres. Dans une perspective positiviste, "les choses paraissent plus simples" car il n'est pas concevable qu'il puisse se produire des conflits du droit contre le droit (Raymond CARRÉ DE MALBERG (1861-1935), Contribution, auteur de La loi, expression de la volonté générale), dans la mesure où il n'existe qu'un seul droit (au sens d'un ensemble de règles), celui qui procède de la volonté de l'État. "Tout ce qu'on pourra y rencontrer, c'est un conflit entre des normes (contenues dans un ensemble), l'une posant qu'une certaine conduite doit avoir lieu, l'autre disposant au contraire que doit avoir lieu une conduite inconciliable de la première" écrit le même auteur en citant Hans KELSEN (Théorie pure du droit). "En fait, la question ne soulève aucune difficulté lorsqu'il y a contradiction entre des normes de valeurs différentes - énoncées par des organes distincts, subordonnés l'un à l'autre, et par conséquent situés à des degrés différents de la pyramide. dans ce cas, en effet, la règle inférieure n'est valable que si elle respecte la règle supérieure, dont elle procède."

       Il s'agit là bien entendu de théorie, car dans la pratique, les choses s'avèrent bien plus complexes. C'est d'ailleurs la raison de nombreuses "plaintes" d'auteurs de droit comme Jean-Etienne-Marie PORTALIS (1746-1807), un des rédacteurs du Code Civil, qui écrit à propos des antinomies : "Ce serait un grand mal qu'il y eût de la contradiction dans les maximes qui gouvernent les hommes." (Écrits). Puisqu'il y va bien entendu de la sécurité juridique des sujets, qui doivent savoir si telle ou telle action ou comportement est licite ou non. Il y va également de la crédibilité du système. Le mythe du législateur complètement rationnel interdit les contradictions et aide à résoudre celles qui pourraient se rencontrer.

"Mis en présence de deux normes contradictoires, le juge aura d'abord tendance, postulant cette rationalité, à les interpréter de manière à les rendre compatible, et ainsi, à neutraliser l'antinomie avant même qu'elle n'apparaisse. Lorsqu'une telle lecture s'avère impossible, il dispose d'une certain nombre de "directives d'interprétation" (au sens de Noberto BOBBLIO (1909-2004), Le bon législateur) consacrées par la pratique jurisprudentielle, qui se rattachent à la figure du législateur rationnel. Selon le premier de ces préceptes, la loi postérieure déroge à la loi antérieure posée par le même organe." Cette règle vue par William BLACKSTONE (1723-1780), jurisconsulte britannique, comme "maxime de la loi universelle", signifie que "c'est la volonté la plus récente qui l'emporte, étant supposé que le législateur a entendu, en énonçant la règle nouvelle, abroger les règles anciennes contraires. Une seconde directive se ramène au même principe : lorsque les normes en présence ont été posées en même temps et par le même organe, la règle spéciale déroge à la règle générale - le "bon législateur" étant censé distinguer avec raison une catégorie spécifique au sein d'un ensemble plus large."  Si l'antinomie persiste, alors le législateur doit se remettre au travail, comme le suggère Francis BACON (1561-1626) (De la justice). Si le juge ne peut trancher, il doit se tourner vers la source du droit.

 

      L'antinomie, conflit entre deux normes qui sont également valides, crée une situation où le même type de différends peut-être réglé par une norme ou par l'autre. Si le juge ne se tourne pas vers la source du droit (souveraineté), il choisit en fonction d'un rapport de force socio-économico-politique, et souvent au plus proche du rapport de forces, dans son expression présente et locale. Le système juridique donne plus ou moins de latitude au juge à ce propos, l'amenant soit à se déclarer incompétent, soit à entrer lui-même dans un processus législatif, de création de la loi. Cette dernière possibilité peut faire partie du système judiciaire lui-même, comme dans le cas du droit des États-Unis. 

 

       Frédéric ROUVILLOIS, s'il discute à bon droit (nous sommes dans un pays régi par le droit positif), passe très rapidement sur l'autre forme, qui dans le temps et dans l'espace est pourtant la forme dominante. Ainsi le droit musulman est un droit jusnaturel. De même qu'une bonne partie, dans le temps, du droit romain. Dans certaines parties du monde, la vision jurisnaturelle perdure, même si la pénétration du modèle positif existe partout ; ailleurs, une évolution progressive s'effectue du droit naturel au droit positif. C'est cette pénétration et cette évolution qui sont à l'origine des antinomies décrites. Très peu de régions en sont à une stricte application de textes religieux pour fonder le système judiciaire et de toute manière, même au sein du monde musulman, plusieurs interprétations de la loi existent. Autant de sources d'antinomies. 

    Frédéric AUDREN montre bien que les écrits de MAÏMONIDE (1135-1204), dans le monde judaïque, qui s'articulent sur la lecture de la Thora et participent à l'élaboration de la Michna (interprétation de la Thora) et qui s'inscrivent dans une tradition jusnaturelle, tentent d'expliciter les fondements des droits public, privé et pénal.

"Maîmonide localise l'un des fondements du droit dans la raison efficiente. Cette raison-là est tout sauf définitivement fondée et assurée de ses acquis puisque "dans tout l'Univers, il n'est pas plus grande folie que celle de l'homme", précisément lorsqu'il perd le sens de la création et celui de la légalité intrinsèque qui en fait autre chose qu'un chaos vorace, d'où resurgit sans cesse une démence ratiocinante. La création divine est adéquate à l'Humain, à condition qu'il préserve sa propre adéquation avec elle, laquelle ne s'atteste que par le choix, parfois difficile, de la vie. Choix irrécusable qui découle de ce que l'Humain eût été créé libre, ayant seulement été averti des conséquences inéluctables de cette liberté lorsqu'elle incite à privilégier non pas la vie, ni les vivants, mais l'oppression ou la mort qui les dénie. Maïmonide conclut cette introduction en reconstituant les chaînes des Sages dont l'enseignement a prorogé celui que Moïse a reçu, lors de la donation de la Thora au Sinaï. Pourquoi ces récapitulations? D'abord pour établir l'historicité de cette transmission qui doit assurer la constance, mais aussi le perpétuel renouvellement de l'enseignement lié à la parole divine ; ensuite, pour distinguer, parmi tous les Sages, ceux dont l'enseignement a valeur décisionnelle et ceux dont les propos ont seulement valeur didactique. Avec, chaque fois que cela apparaît indispensable, les débats qui ont conduit à telle ou telle décision, de sorte que ses motifs étant connus, ses effets en soient acceptés. Et ces débats eux-mêmes sont récapitulés de telle sorte qu'ils ne relancent pas ces polémiques ou diatribes, dans lesquelles l'instinct de mort trouve son aliment primordial et qui ont pour conséquence, après l'exaltation d'un point particulier de la loi, de la reléguer tout entière dans l'oubli."

Malgré tous ces efforts intellectuels pour tirer des textes fondateurs les sources sûres du droit, les antinomies réapparaissent de génération en génération, entre problèmes de forme (erreurs sur le sens ou la littérature elle-même) et problèmes de fond (qui, en définitive a l'autorité d'interpréter la vraie loi?).

    Ce sont ces même problèmes qui agitent la Chrétienté à travers les tentatives d'Innocent IV (1180-1254) ou de Thomas d'Aquin (1225-1274). L'analyse que fait Michel BASTIT de la Somme Théologique (1273) sur l'articulation entre droit naturel et droit positif le montre bien :

"Pour connaître la mesure du droit au sens propre, il y a lieu de consulter ce qui résulte des conventions établies dans la cité, les lois, par exemple, ou les contrats, mais ces règles indicatives ne sont pas à elles seules suffisantes pour dire ce qu'est le droit. Elles sont, cependant, tout à fait nécessaires et bonnes pour apporter des précisions que l'on ne trouve pas ailleurs, en définissant par exemple, le montant de l'impôt ou en concluant de la culpabilité à la peine. Mais ce qui est juste ne se lit pas seulement dans ce qui est établi par convention ou droit positif. En effet, ce droit positif lui-même, pour avoir autorité, doit être du droit, c'est-à-dire être juste. La justice - ou justesse - du droit positif se mesure à la réalité de la situation, à savoir à la nature qui existe au-delà et comme fondement de la convention. Cette nature donne la mesure du droit positif, mais se manifeste directement, par exemple, dans l'équilibre entre l'acheteur et le vendeur, ou bien par l'intermédiaire de diverses sources qui ne sont pas toujours écrites : coutume, jurisprudence, interprétation, avis de jurisprudents... Cette diversité de modes de découverte du droit naturel ne remet pas en cause son existence. En effet, sous-jacents à la vie juridique dans son entier, ces relations réelles entre les hommes existent et nourrissent en permanence le droit positif, sans quoi ce dernier n'est plus du droit, mais seulement une injustice. La nature, selon saint Thomas, peut donner ces indications parce qu'elle est, par elle-même, ce principe de mouvement qui tend vers sa fin et son accomplissement, de sorte que son mouvement vers sa fin indique ce qui est bon et juste. Pour pouvoir recourir à une nature susceptible de donner des indications sur ce qui est juste, il faut se dégager de la conception d'une nature mécaniste, statique ou purement idéelle. Mais saint Thomas recourt, nous le savons, à la notion aristotélicienne de nature, c'est-à-dire à une nature au dynamisme orienté vers sa fin et son épanouissement. Que ces informations soient in concreto diverses, ne remet pas en cause son existence, puisque, justement, cette nature est le résultat de la double causalité de la matière et de la forme (...). Il s'agit donc d'une nature tout à fait concrète, qui n'est autre que la réalité de la situation juridique bien comprise et dont se nourrit la réflexion jurisprudentielle. Saint Thomas distingue encore, avec Ulpien, une partie du droit naturel qui résulte directement de la nature, sans médiation, et qui est commune aux hommes et aux autres animaux. Il s'agit de tout ce qui regarde la génération. A côté de celle-ci, il existe aussi une partie du droit naturel, spécifiquement humaine, qui est commune à tous les hommes, et qui résulte de la nature à travers une médiation de la raison. Dans la mesure où elle est commune à tous, saint Thomas la nomme après Gaïus qu'il cite à cette occasion, "jus gentium", droit des gens." 

    Véronique CHAMPEIL-DEPLATS, dans sa présentation de l'oeuvre de Norberto BOBBIO, nous montre l'énorme distance entre le monde d'Innocent IV ou de Thomas d'Aquin et celui qui se veut être régit uniquement par le droit positif. Il ne s'agit plus de rechercher dans les textes fondateurs religieux les fondements du droit qui en feraient finalement les fondements de la justice. Il ne s'agit même plus de rechercher un lien quelconque entre la justice et le droit. Il ne s'agit plus de s'empêtrer dans diverses interprétations de ce qui est juste et de ce qui ne l'est pas, en fonction d'une autorité transmise quasiment directement de Dieu à ses représentants sur terre. Il s'agit simplement, entre les hommes, d'établir des règles de vie. Mais, d'une certaine manière, le débat resurgit toujours, même dans le monde régit par le rationalisme, sous une autre forme, entre la réalité sociale telle qu'elle est et celle qu'elle devrait être.

"Le positivisme est tout d'abord un mode d'approche scientifique du droit qui différencie rigoureusement le droit tel qu'il est  du droit tel qu'il devrait être, le droit en tant que fait du droit en tant que valeur et le droit de la justice. Le positivisme ne s'intéresse qu'aux premiers termes de chaque opposition. Il refuse toute possibilité de connaissance  scientifique des valeurs (non-cognitivisme éthique) et de réduction de la validité du droit à une conformité au juste. N. Bobbio est, en ce sens, positiviste. Le positivisme désigne ensuite une théorie générale qui accorde l'effectivité par la force. N. Bobbio n'adhère pas totalement à ce positivisme. S'il rejette l'existence de tout "droit" naturel et accorde au législateur un rôle central dans la protection du droit, il reste réceptif au pluralisme des phénomènes juridiques mis en évidence par les théories de l'institution développées en Italie par Santi ROMANO, et ne réduit pas les moyens d'effectivité du droit à la force. Enfin, le positivisme renvoie à une idéologie commandant d'obéir au droit positif. Or, N. Bobbio est anti-légaliste. Il rejette donc ce positivisme non en raison d'une croyance en la suprématie d'un droit naturel mais d'une éthique personnelle minimale animée par un idéal de liberté, d'égalité, de paix, d'émancipation et d'épanouissement de l'individu en société. Cette éthique fournit un point d'appui critique sur le droit positif que N. Bobbio, en tant que défenseur de la neutralité axiologique de la science du droit, exprime davantage dans le cadre de sa théorie politique que de la théorie générale du droit."

 

      Otto PFERSMANN, professeur à l'Université Paris 1 s'en tient à une conception plus stricte des antinomies au sens juridique, très loin d'entrer dans la problématique des conceptions différentes du droit décrite plus haut.

"L'on parle d'antinomie lorsque des prémisses acceptables conduisent le raisonnement vers des conclusions apparemment inacceptables. Les prémisses d'un tel raisonnement peuvent relever d'une théorie, mais aussi de tout autre ensemble d'énoncés comme par exemple des énoncés prescriptifs formulant des normes. On devra par conséquent distinguer les antinomies "explicatives" ou "théoriques" et les antinomies "normatives". "Antinomie" et "paradoxe" sont parfois utilisés en un sens équivalent. La différence, indifférente en ce contexte, consiste en ce que le paradoxe pourrait plus aisément se révéler ne présenter que l'apparence de l'incohérence logique ou n'être incohérent qu'en raison de faits contingents, alors que l'antinomie, plus forte, résulte directement des prémisses en question."

L'auteur de l'article Antinomies dans Dictionnaire de la culture juridique s'étend longuement sur le versant des antinomies "explicatives", dans une argumentation proche de la linguistique, avant de présenter ce qui relève plus du monde du droit, les antinomies "normatives". Alors que généralement, à la manière d'Hans KELSEN en 1961, on présentait le monde du droit comme un monde cohérent à coup sûr, aujourd'hui la tendance qui s'impose, suivant la conception de Georg Henrik von WRIGT est de concevoir que la logique permet de formaliser l'existence d'antinomies normatives.  En fait, "les ordres normatifs ne contiennent pas à proprement parler d'antinomies parce que ce ne sont pas des théories ou des raisonnements, mais des ensembles d'obligations et d'interdictions et parce que ces normes ne sont pas dérivées des autres par des opérations logiques mais par des actes de production." Ainsi, les éléments du droit n'apparaissent antinomiques que parce qu'ils sont le résultat de l'existence de normes introduites tout au long de la vie sociale, et non pas parce le système normatif lui-même est cohérent ou incohérent. 

 

Véronique CHAMPEIL-DESPLATS, Michel BASTIT, Frédéric AUDREN, dans Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques, Sous la direction d'Olivier CAYLA et de Jean-Louis HALPERIN, Dalloz, 2008. Frédéric ROUVILLOIS, Textes choisis, Le droit, GF Flammarion, collection Corpus, 1999. Otto PFERSMANN, article Antinomies, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-PUF, collection Quadrige, 2010.

 

                                                                                       JURIDICUS

 

Relu le 17 avril 2020

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