Overblog
Suivre ce blog Administration + Créer mon blog
13 mars 2021 6 13 /03 /mars /2021 12:46

     Le philosophe américain John RAWLS est l'un des plus étudiés des philosophes politiques du XXe siècle. Professeur dans les universités de Princeton, Oxford, Cornell et Harvard jusqu'en 1995, il s'est rendu célèbre par son oeuvre majeure, à laquelle il travaillait depuis les années 1960, Théorie de la justice, paru en 1971. Sa pensée aborde notamment à peu près toutes les questions politiques, n'hésitant pas à faire des incursions dans le domaine du droit, domaine de plus en plus abordé au fur et à mesure des années. Les questions de légitimité et de légalité, de désobéissance civile occupent naturellement une partie de son oeuvre.

Il élabore sa théorie de la justice durant une période marquée par la guerre du Vietnam et la lutte pour les droits civiques, où les États-Unis sont traversés par de profonds mouvements culturels et sociaux. Axée sur les notions d'éthique et de justice, son oeuvre renoue avec une tradition contractualiste délaissée, et prolonge la réflexion libérale en cherchant à articuler rationnellement liberté individuelle et solidarité social. Sa pensée est largement commentée et critiquée dans le monde anglo-saxon, beaucoup moins en Europe.

    John RAWLS dut interrompre ses études de philosophie à l'université de Princeton en 1939 à cause de la guerre. Celle-ci, et en particulier son expérience directe des conséquences du bombardement sur Hiroshima a une profonde influence sur lui. En 1946, il retourne à Princeton pour travailler à son doctorat qu'il obtient en 1950 et qui est consacré à la question de la justification morale. Mais à partir de 1950, lors de son séjour à Oxford, puis à l'université Cornell et enfin à Harvard où il fait toute sa carrière à partir de 1962, en compagnie de philosophes de premier plan comme Thomas NAGEL, Robert NOZICK, Machael WALZER ou Tim SCANION, il modifie son orientation. Il se consacre dorénavant à la question de la justice dans tous ses aspects moraux, psychologiques même, politiques, économiques, juridiques et sociaux. (Catherine AUDARD)

 

Philosophie politique : un contractualisme et un libéralisme

    John RAWLS n'est pas influencé principalement par la tradition analytique anglo-saxonne ; il se situe plutôt dans le contractualisme des libéraux classiques, de LOCKE à KANT.

Selon lui, chaque individu tend consciemment à opter pour des décisions collectives qui maximisent l'intérêt général. L'homo oeconomicus singulier et égoïste ne se retrouve pas complètement chez RAWLS. En effet, il considère l'homme comme un être se réalisant personnellement tout en pensant à l'intérêt collectif. En ce sens, l'argumentation théorique ralwsienne s'écarte du concept de la "main invisible" souvent attribué (à plus ou moins bien escient) à SMITH, selon lequel cette visée naturelle serait naturelle?

Cependant, pour RAWLS, dans la morale utilitariste, une action peut être considérée comme "bonne" si, et seulement si, elle permet d'accroître "le plus grand bonheur pour le plus grand nombre", et ce, même au prix du sacrifice du bien être de certains. Avant de devenir le célèbre théoricien d'une conception déontologique de la justice, RAWLS est très marqué par l'utilitarisme qui est, dans le monde anglo-saxon, la doctrine morale à laquelle l'on se réfère le plus fréquemment. Dans son article Two concepts of rule, il défend une version originale d'un "utilitarisme de la règle". Cette conception ne fait pas pour autant consensus dans ce monde anglo-saxon et par exemple, Francesco VERGARA lui reproche de donner une version biaisée de l'utilitarisme consistant à confondre "bonheur" avec "satisfaction des désirs". Il remarque, en s'appuyant sur ce que disaient les fondateurs de l'utilitarisme eux-mêmes, que la satisfaction de certains désirs n'apporte pas le bonheur (par exemple la drogue) et qu'il existe dans la vie une multitude de situations qui procurent du bonheur sans satisfaire un quelconque désir. Cette question joue directement sur le rôle de l'intervention de la puissance publique.

 La justice étant pour RAWLS la première vertu des institutions sociales comme la vérité est celle des système de pensée, il compare explicitement le principe essentielle de la pensée spéculative à celui du politique. Il bâtit une théorie politique fondée sur la recherche de règles de justice, tout en n'analysant pas la structure du système politico-social. Sa théorie de la justice est construite à partir d'une expérience de pensée selon laquelle l'ignorance de notre situation réelle, à la fois biologique et sociale, serait la condition sine qua non d'une neutralité nécessaire à l'adoption de règles équitables, pour l'organisation des structures fondamentales de la société. Sous ce voile d'ignorance, on serait à même de dégager un consensus capable de fonder une idée raisonnable de la justice? Celui-ci porterait sur deux principes rationnellement appliqués selon un ordre de priorité. En 1993, dans Libéralisme politique, RAWLS énonce ainsi ses deux premiers principes de justice :

- Chaque personne a droit à un système pleinement adéquat de libertés de base égales pour tous, compatible avec un même système de liberté pour tous ;

- Les inégalités sociales et économiques doivent satisfaire à deux conditions :

1. Elles doivent d'abord être attachées à des fonctions et à des positions ouvertes à tous, dans des conditions de juste égalité des chances.

2. Elles doivent procurer le plus grand bénéfice aux membres les plus désavantagés de la société.

   Après sa Théorie de la justice, RAWLS se consacre surtout à la question de la stabilité possible (ou non) de sociétés partagées entre les deux principes de la justice. Il développe ainsi l'idée d'un "consensus général", soit un accord implicite entre citoyens sur une justice "équitable" entre différents citoyens qui possèdent des vues philosophiques (ou religieuses) différentes. Il introduit ainsi le concept de "raison publique", soit une raison se prêtant à la critique dans le cadre d'un espace public de discussion.

La conception politique de la justice que développe RAWLS dans Libéralisme politique montre que des individus avec des opinions conflictuelles, mais raisonnables et conciliables par compromis, se mettent d'accord pour réguler les structures de base de la société. Ainsi, la conception politique de la justice ne serait rien d'autre qu'un consensus "par recoupement", qu'il abrège en "consensus R".

RAWLS modifie aussi les principes de la justice de la façon suivantes, le premier ayant priorité sur le second :

1. Caque personne peut invoquer la possession d'un ensemble de droits et libertés fondamentales, qui sont les mêmes pour tous. Et dans cet ensemble, seules les libertés politiques sont garanties de façon générales.

2. Les inégalités économiques et sociales doivent remplir deux conditions pour être acceptables : d'abord, elles ne doivent pas empêcher l'égale opportunité de mobilité sociale. Ensuite, elles doivent se faire au plus grand bénéfice de l'ensemble de la société.

 

Théorie de la justice

     Le défi normatif que relève RAWLS avec son monumental ouvrage Théorie de la justice (1971) est de découvrir les principes de justice que devrait adopter tout société "juste" ou "bien ordonnée", la question institutionnelle venant ensuite. Dans cette quête, l'influence décisive va être celle de l'économie du bien-être ou économie normative (welfare economics), selon laquelle seule une redistribution "rationnelle", c'est-à-dire qui a pour conséquence d'augmenter le bien-être de tous, est moralement défendable ou juste.

Il construit donc une théorie de la justice en réaction à cette idée, en évitant certains aspects inacceptables de l'utilitarisme, en particulier l'idée qu'il puisse être légitime de sacrifier ou de réduire les droits fondamentaux si, par là, on augmente le bien-être général. La priorité de la justice sur l'utilité sociale est la thèse fondamentale de sa doctrine qui se rapproche ainsi de la grande tradition du contrat social : LOCKE, ROUSSEAU, KANT. Mais ce qui le différencie aussi bien du libéralisme de LOCKE que de la philosophie de KANT est son souci de faire une place à l'intérêt et à la rationalité économique dans la notion de justice. Et comme l'utilitarisme, il cherche à justifier des principes premiers en dehors de toute référence métaphysique ou religieuse à un droit naturel ou à un ordre transcendant.

La réponse originale de RAWLS à ces difficultés consiste à transformer la question de la justice en une question de choix rationnel dans des conditions d'incertitude et de risque. Ces conditions sont modélisées dans la célèbre "position originelle", équivalent du contrat social originaire, où nous nous trouverions chargés de choisir des principes de justice pour gouverner notre vie en commun, dans l'ignorance de notre situation particulière, et donc confrontés au risque d'occuper non pas n'importe quelle position dans la société, mais la position du plus défavorisé. Les meilleurs principes sont alors logiquement, selon lui, ceux qui protègent les droits fondamentaux de tous de manière égale (premier principe de justice) et qui n'autorisent des inégalités économiques et sociales que si elles bénéficient aux plus désavantagés (second principe, dit principe de différence). C'est au double nom de l'équité et de la rationalité que la situation des plus désavantagés doit être la pierre de touche de la justice dans une société démocratique. (Catherine AUDARD)

 

Libéralisme politique

  Si Théorie de la justice est le résultat de près de 20 ans de gestation, le second livre publié par RAWLS en 1993, Libéralisme politique, est lui aussi le résultat d'une longue série d'articles. A partir de 1978, il réfléchit en profondeur à la notion du "plus désavantagé" pour en intégrer le contenu culturel, soit la dimension d'exclusion, sexuelle, raciale, ethnique, qu'il avait laissée de côté. Il cherche ici, contrairement à des commentaires qui y voient un deuxième RAWLS, à renforcer le caractère universel de sa conception de la justice.

L'idée de la justice comme équité doit pouvoir être comprise ou interprétée à partir d'une multitude de langages et de contextes culturels différents qu'elle ne transcende pas. Elle peut seulement être, comme dit RAWLS, l'objet d'un "consensus par recoupement" dont les principes sont formulés en termes purement politiques, sans faire intervenir une philosophie, une religion ou une vision du monde, particulières et historiquement situées. Il tente ainsi de mieux ancrer sa théorie de la justice dans les difficultés propres au monde contemporain. (Catherine AUDARD)

 

Influences

  Ses influences sont multiples, tant dans le monde anglo-saxon qu'ailleurs, en Europe notamment. Des auteurs comme Catherine AUDARD, Ronald DWORKIN, Jurgen HABERMAS, Will KYMLICKA, Alasdair MacINTYRE, Thomas NAGUET; Robert NOZICK, Martha NUSSBAUM, Alain RENAULT, Michael SANDEL, Amartya SEN (particulièrement critique), Charles TAYLOR, Michael WALZER, Matthew KRAMER et Carol GILLIGAM nouent avec John RAWLS un dialogue fourni sur la justice et la démocratie. Après la publication de Théorie de la justice, RAWLS devient un auteur de référence dans l'enseignement de la philosophie morale, sociale et politique, surtout aux États-Unis et en Grande Bretagne. 

 

John RAWLS, Théorie de la justice, Seuil, 1987 ; Le Droit des gens, Esprit, 1996 ; Libéralisme politique, PUF, 1995 ; Leçons sur l'histoire de la philosophie morale, La Découverte, 2002 ; La justice comme équité : une reformulation de "Théorie de la justice", La Découverte, 2003 ; Débat sur la justice politique, avec Jürgen Habermas, Cerf, 1997 ; Paix et démocratie. Le droit des peuples et la raison politique, La Découverte, 2006 ; Le péché et la foi. 2crits sur la religion, Éditions Hermann, Collection L'Avocat du diable, 2010.

Catherine AUDARD, Rawls, dans Encyclopedia Universalis, 2014. B. GUILLARME, Rawls et l'galité démocratique, PUF, 1999. V. MUNOZ-DARDÉ, La justice sociale : le libéralisme égalitaire de John Rawls, Nathan, 2000. S. WUHL, L'Égalité, nouveaux débats : Rawls et Walzer, les principes face aux pratiques, PUF, 2002 ; Une conception kantienne de l'égalité, dans La pensée américaine contemporaine, PUF, 1991.

  

 

 

Partager cet article
Repost0
4 mars 2021 4 04 /03 /mars /2021 08:54

    Philosophe américain, connu pour être l'un des plus grands spécialistes de la philosophie du droit, domaine dans lequel il est considéré comme le philosophe le plus connu depuis Herbert HART avec avec qui il entretient tout au long de sa carrière un dialogue critique, Ronald Myles DWORKIN s'illustre par une critique du positivisme. C'est un interlocuteur privilégié d'un autre philosophe contemporain, Jürgen HABERMAS, qui accorde de plus en plus d'importance au droit. Il se rencontre entre autres dans l'analyse de la désobéissance civile.

 

Parcours universitaire

    Après avoir étudié La philosophie à l'université Harvard et le droit à à l'université d'Oxford, élève alors de Sir Rupert CROSS, et retourné à Harvard où il s'oriente définitivement vers le droit, il est employé du juge Learned HAND à la Cour d'appel des États-Unis.

Il faut signaler que si en France le droit n'est pas aussi suivi par l'élite intellectuelle et la presse dans l'analyse des parcours (alors qu'en fait - il suffit de consulter le Who's who in France pour le voir - il est souvent essentiel dans la formation), le cursus du droit aux États-Unis est très "surveillé" par tout ce qui s'intéresse à la politique, le droit menant souvent à des carrières très importantes. D'autant que le pouvoir judiciaire y est beaucoup plus important qu'en France (jusqu'à orienter les lois).

Après avoir été avocat chez Sullivan et Cromwell (le passage dans un cabinet prestigieux est l'équivalent du passage à l'École Nationale d'Administration en France)n à New York, Ronald DWORKIN devient professeur de droit à l'Université Yale, à la chaire de théorie du droit.

    En 1969, nommée titulaire de la chaire de Jurisprudence à l'Université d'Oxford, DWORKIN est élu enseignant)chercheur (Fellow). Il passe ensuite professeur de Jurisprudence à Londres, puis à l'Université de New York, où il enseigne depuis la fin des années 1970.

 

Des ouvrages marquants

    Son premier ouvrage, Taking Rights Seriously, en 1977, rencontre un succès immédiat et est tout de suite considéré comme l'un des livres les plus importants de la philosophie du droit, le plus important depuis The Concept of Law (1961) de Herbert HART. Dans ce livre, il s'oppose à ce dernier, son maître et prédécesseur à Oxford. DWORKIN s'attache à défendre le lien entre droit et morale. Ainsi, il défend l'idée qu'il existe un droit naturel, mais à l'inverse de la majorité des défenseurs du droit naturel, il le fait avec un point de vue de gauche. Il défend ainsi l'importance morale des droits individuels face au positivisme juridique, d'une part, et à l'utilitarisme d'autre part.

Dans Law's Empire (1986), il propose une compréhension herméneutique de la fonction du juge : le juge, lorsqu'il doit trancher des cas difficiles doit appuyer sa décision sur une interprétation de l'histoire du droit dans sa communauté politique et de la moralité collective sous-jacente à cette évolution du droit.

Évoluant progressivement de la philosophie du droit à la philosophie politique, Ronald DWORKING élabore une théorie libérale de l'égalité. Aucun gouvernement n'est légitime, écrit-il, s'il ne traite pas tous ses citoyens comme des égaux, en manifestant à leur égard un égal respect et iune égale attention. Traiter les citoyens comme des égaux, précise t-il, ne signifie pas leur offrir un traitement égal. En effet, toute conception plausible de la justice doit être sensible à la responsabilité individuelle. Si une personne fait le choix de travailler moins que les autres, par exemple, il est normal, aux yeux de DWORKIN, qu'elle bénéficie de moins de ressources. C'est là qu'intervient la distinction fondamentale ente ce qui relève des choix individuels et ce qui relève du hasard des déterminations (sociales et biologiques). DWORKIN défend un "égalitarisme de la chance" qui repose sur l'idée que les individus doivent assumer les conséquences des risques qu'ils prennent ou des choix qu'ils posent, mais que l'État doit redistribuer les profits et compenser les inégalités liées à la chance pure.

 

Des interventions directes dans la vie publique

   En pleine guerre du Vietnam, il prend la défense des objecteurs de conscience qui refusent de se rendre à la guerre dans le New York Review of Books. A ceux qui invoquent l'argument qu'une société ne peut perdurer si elle tolère les formes de désobéissance, il répond que rien de prouve qu'une société va s'effondrer si elle les tolère.

A l'occasion du cas opposant les régents de l'université de Californie à Allan BAKE sur lequel la cour suprême des États-Unis se prononce en octobre 1977, Ronald DWORKIN prend la défense du programme de discrimination positive mis en place par l'école de médecine de Californie qu'Allan BLAKE, un étudiant blanc refusé à l'université, avait remis en cause auprès de la cour suprême de Californie.

En 1987, il prend position, toujours dans les colonnes de la New York Review of Books, contre la nomination par Ronald REAGAN du juge Robert BOCK à la cour suprême des États-Unis.

 

      En décembre 2011, il donne une série de trois conférences à l'université de Berne dans le cadre des "Enstein Lectures" intitulées "Religion without God".

En 2012, il reçoit le prix Balzan pour la théorie et philosophie du droit, "pour ses contributions fondamentales à la théorie générale du droit, caractérisée par la profondeur de l'analyse, la clarté de l'argumentation et l'originalité des résultats, dans une interaction constante et féconde avec les théories morales et politiques et la pratique du droit".

 

 L'attitude de Ronald DWORKIN face au conflit

    E.A. CHRISTODOULIDIS, de l'université Saint-Louis à Bruxelles, dans une analyse sur la thèse de DWORKIN sur le droit comme politique, s'attache à l'explication de ce dernier du conflit. Son attitude traduit une attirance latente et presque naturelle pour le consensus. Dans L'Empire du droit, le conflit est envisagé comme des confrontations juridiques divergentes dans la communauté, résolvables de façon optimale. Pourquoi devrions-nous supposer que le conflit ait une tendance interne à se résoudre lui-même? Comment est-ce que DWORKIN justifie cet engagement a priori de résoudre de façon définitive (par opposition à infinie) le conflit? L'interaction est parfaitement possible en dépit du conflit, elle est elle-même possible comme conflit. Le conflit sert d'entrée dans l'espace public et permet aux gens de voir ce qu'est la vie publique. Dans ce contexte, le conflit infini étaye la liberté de comprendre le social de manière mutuelle par recoupements. Rien de ceci ne s'effectue au détriment de la communauté, même de ceux qui se trouvent au sein d'un groupe d'auto-descriptions significatives. Alors qu'est-ce qui justifie l'abandon de la totalité du conflit au profit de la possibilité d'un consensus au nom de la communauté? Notre auteur suggère que c'est parce que, dans l'Empire du droit, le conflit est envisagé dans la communauté comme confrontations juridiques, résolvables. La supposition que le conflit est fini est une supposition en droit où on a besoin de parvenir à des décisions. Mais en désignant ce modèle de conflit résolvable comme un modèle en vigueur, le chemin vers le consensus est adopté par la communauté qui emploie le droit comme un médium pour régler ses conflits internes. A la jonction du droit et de la communauté, le consensus optimal - ou le conflit fini - est supposé pour les deux. Alors, au nom de quoi ce morcellement de la politique ; la communauté ou le droit?

La sociologie du conflit permet de critiquer l'Empire du droit sur sa façon de poser la question de l'identité collective. Dans son fameux ouvrage sur le conflit, SIMMEL (Conflict, 1955) explique comment le conflit peut être fonctionnel pour le maintien des structures sociales, incluant les structures de groupe. Reprenant son raisonnement, et dans le but d'explorer les complexités du rôle fonctionnel du conflit pour les structures sociales, COSER (The functions of Social Conflict, New York, Free Press, 1956) introduit une distinction entre conflit communautaire et conflit non communautaire. La distinction porte sur la question de l'identité collective? Les deux sortes de conflit, sont favorables à la consolidation de l'identité collective, de gens entrant ensemble en communauté. Ce qui diffère, c'est la forme que la fonction de cette communauté structurante adopte dans chaque cas.

Dans le premier cas, celui du conflit communautaire, ce qui consolide la communauté, c'est le fait que le groupe arrive ensemble à résoudre ses conflits internes. Ce procédé de débat et de dialogue, dans le but de régler les compréhensions divergentes sur les termes de vie commune, justifie la communauté. L'engagement d'élaborer des solutions communes est pris au début. C'est le type de conflit dont parle exclusivement DWORKIN : celui dans lequel la communauté prend le droit pour résoudre ses conflits internes, et dans le cours du débat le principe qui a justifié la pratique de cette communauté se reformule mobilisateur et solidaire.

Mais le conflit peut aussi ne pas être communautaire et créer, dans ce cas, de profonds clivages. Ce type de conflit est aussi fonctionnel au groupe ou à la cohésion de la communauté, mais dans un sens différent. Les identités communautaires sont définies en opposition les unes des autres. L'opposition du moi et de l'autre est structurée au travers d'une différence irréconciliable. Le clivage divise ainsi les collectivités et accorde au groupe une identité par la différence. La preuve de l'existence de ce type de conflit est abondante. Les sociétés sont déchirées par des conflits qui provoquent de profonds clivages, comme par exemple entre des groupes ethniques différents, les ségrégationnistes et les non ségrégationnistes, les profanes et les fondamentalistes religieux, les étudiants et l'establishment, dans les années de troubles, même les écarts de générations montrent de profonds clivages.

Dans l'Empire du droit, le conflit type du "clivage fondamental' qui définit les identités communautaires en opposition, est oublié à dessein : le conflit est "déjà-toujours" communautaire par commodité. Ceci est une stipulation, un remplacement d'une question politique par un a priori juridique. Que le conflit entraine un clivage fondamental ou pas est une question d'interprétation. DWORKIN dépasse cette question de l'interprétation avec la conviction a priori d'un conflit qui est déjà communautaire. (CHRISTODOULIDIS)

 

 

Ronald DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, PUF, 1995 ; Une question de principe, PUF, 1996 ; L'Empire du droitn PUF, 1994 ; La vertu souveraine, Éditions Émile Bruyland, collection Penser le droit, 2008 ; Justice pour les hérissons - La vérité des valeurs, Genève, Labor et Fides; 2015 ; Religion sans Dieur, Genève, Labor et Fides, collection Logos, 2014. Cet auteur écrit également assez souvent dans la revue Esprit par exemple Liberté et pornographie, octobre 1991, Le suicide médicalisé, juin 1998, Prendre les droits au sérieux en Chine, janvier 2003.

E.A. CHRISTODOULIDIS, La thèse de Dworkin sur le droit comme politique, dans Revue interdisciplinaire d'études juridiques, Volume 35, 1995, sote internet cairn.info. Dossier Ronald Dworkin, Revue Droit et Société, n°1, 1985. Serge CHAMPEAU, Ronald Dworkin, le libéralisme et l'égalité, dans Revue philosophique du Louvain, tome 97, n° 3 et 4, 1999.

Partager cet article
Repost0
12 janvier 2021 2 12 /01 /janvier /2021 08:03

   Le théologien français Jean BOUCHER, membre de la Ligue, recteur à l'Université de Paris, prieur, docteur de la Sorbonne et curé de Saint-Benoît, est l'un des peu nombreux monarchomaques catholiques importants.

   Il se signale notamment en étant l'un des premiers à faire sonner le tocsin de son église en septembre 1587 et à répandre des libelles séditieux pour exciter le peuple à la révolte. Il publie en 1589 La vie et faits notables de Henry de Valois, dans lequel il décrit les moeurs d'HENRI III et tente de le diaboliser. Il approuve le meurtre du roi car "il est permis à chacun de tuer l'hérétique ou son allié."

   Du 1er au 9 août 1593, une semaine après l'abjuration d'HENRI IV, il prononce en l'église de Saint-Méry à Paris, neuf sermons dans lesquels il réfute la conversion d'HENRI IV au catholicisme et invite le peuple à ne pas l'accepter comme roi. Il publie ces Sermons de la simulée conversion en mars 1594. Le roi demande la destruction de tous les exemplaires de ces Sermons. Le sacre de HENRI IV en février 1594 l'oblige à fuir la capitale. Il s'installe définitvement dans le Brabant où il reçoit un canonicat à Tournai, où il continue à se sognaler par de violentes diatribes. Il écrit en 1595 une Apologie pour Jean CHATEL (imprimée en 1595 et 1600 avec quelques autres de ses libelles) qui a tenté d'assassiner HENRI IV, dans laquelle il qualifie l'acte de juste et héroïque et recommande même une nouvelle tentative.

   Sous LOUIS XIII, il publie Couronne mystique, en 1623, dans lequel il propose la création d'une milice sacrée basée principalement sur une alliance entre LOUIS XIII et PHILIPPE IV d'Espagne.

 

   Proche des Guises et des catholiques anglais, Jean BOUCHER fait figure d'extrémiste même dans la littérature monarchomaque. Membre de la Ligue, il utilise de manière caricaturale des faits avérés et des événements historiquement vérifiables pour attaquer la monarchie, coupable de sacrilèges, prodigalités, avarices, vols, assassinats, luxures, paillardises, rapts, "violement" de filles, perfidies, trahisons, blasphèmes, mépris des ordonnances divines, de magie et d'athéisme, la cour étant une chose monstrueuse et horrible... Dans une étude globale de la Renaissance, les textes de Jean BOUCHER offrent un exemple saisissant de rupture entre un souverain et son peuple.

 

Jean BOUCHER,  La vie et faits notables de Henry de Valois, édition critique établie par Keith CAMERON, Paris, Honoré Champion, collection 'Textes de la Renaissance", 2003. (disponible sur wikisource) De nombreux écrits en latin ou en français sont disponibles à la Bibliothèque nationale de France. Peu de ses ouvrages ont été réédités.

 

Partager cet article
Repost0
11 janvier 2021 1 11 /01 /janvier /2021 14:08

     De son vrai nom Philippe de MORNAY, seigneur du Plessis-Marly, également appelé Philippe MORNAY DU PLESSIS, Philippe DUPLESSIS-MORNAY, théologien réformé, écrivain et homme d'État français, ami d'Henri IV, est l'un des hommes les plus éminents du parti protestant à la fin du XVIe siècle. Il est considéré comme l'un des principaux auteurs monarchomaques.

   Polyglotte, ses très nombreux documents écrits sont une mine d'informations pour les historiens. Admirateur du chancelier Michel de L'HOSPITAL et admiré par TURENNE (mais détesté de SULLY...), Philippe DUPLESSIS-MORNAY s'oppose à toute contrainte en matière de religion. Même s'il fait partie des monarchomaques, il en est un des plus modérés.

    Il consacre toute sa vie à la cause protestante et semble davantage destiné au combat religieux qu'aux luttes politiques et militaires. Dans les ouvrages historiques, il est alternativement présenté comme un théologien, comme un diplomate, comme un homme politique ou comme un polémiste. Après ses études, il effectue des voyages en Italie et en Allemagne, de 1565 à 1575. Il échappe de peu au massacre de la Saint-Barthélémy en se réfugiant au domaine de Villarceaux de son cousin catholique François de MORNAY, puis en Angleterre. A son retour en France, il prend une part active aux tentatives des protestants pour relever leur cause en l'associant à François d'ALENÇON et se lie à Henri de NAVARRE, chef des huguenots dont il est le principal conseiller avant que celui-ci ne devienne HENRI IV, roi de France.

    Philippe DUPLESSIS-MORNAY a écrit divers ouvrages religieux dans lesquels il expose et défend les thèses calvinistes, le plus célèbre étant son Traité de l'eucharistie (1598). Dans son précédent ouvrage, De la vérité de la religion chrétienne, publié en 1583, il fait l'apologie du christianisme, dénuée de tout esprit de controverses avec le catholicisme.

 

Un monarchomaque modéré

  Très marqué par le massacre de la Saint-Barthélémy, il connait d'abord une période de doute sur la conduite à adopter par rapport à un prince - le roi CHARLES IX - qui fait massacrer ses sujets huguenots. Entre 1574 et 1576, le sentiment de profonde insécurité le conduit à manifester sa défiance ) l'égard du pouvoir royal  et il rédige les Vindiciae contra Tyrannnos, pour assurer la survie, puis le triomphe de la "vraie religion", le combat théologique doit se doubler d'un combat politique. Dans son esprit, le succès sur le terrain politique, qui permettrait le rétablissement de la paix civile, est en effet un préalable indispensable au véritable essor d'un débat théologique fructueux. Aussi, il s'engage auprès du roi HENRI III  de NAVARRE, futur HENRI IV, avec lequel il entreprend un combat politique et militaire, devenant dès 1576 son conseiller et son ambassadeur. A partir de 1583, son rôle est considérable dans l'accession au trône d'HENRI IV. Son activité pour transformer le "Vert galant" en modèle austère de prince chrétien est beaucoup moins probant. Au cours des années 1585-1589, il fournit - véritable auteur des textes signés par HENRI DE NAVARRE -les armes idéologiques qui permettent à ce dernier de l'emporter. L'oeuvre pamphlétaire produite par MORNAY durant cette période permet de constituer autour de l'héritier du trône un rassemblement dépassant le cadre confessionnel. Il insiste sur la distinction du politique et du religieux contre la Ligue qui défend l'idée que la religion conditionne la fidélité au prince. Sa volonté de politiser le conflit, face à la détermination des ligueurs à demeurer sur le terrain religieux, lui permet de développer une pensée susceptible d'entrainer l'adhésion de catholiques modérés, tel MONTMORENCY, et de la plupart des prince de la maison de Bourbon. Cela ne suffit cependant pas, notamment pour faire tomber Paris qu'HENRI DE NAVARRE assiège en vain pendant de longs mois : Pour devenir HENRI IV, il est obligé d'embrasser la foi catholique...

   Philippe DUPLESSIS-MORNAY oeuvre beaucoup pour le rapprochement entre le roi de France HENRI III et Henri de Navarre, aboutissant à l'accord conclu en 1589. C'est par cet accord que les protestants obtiennent La Rochelle et le Poitou, et Saumur comme place de sûreté. Il devient d'ailleurs le gouverneur de cette place en avril 1589, et le reste pendant 32 ans, jusqu'en mai 1921. Pendant cette période, il est la tête pensante des protestants et considéré comme le "pape des huguenots".

Mais dès l'accession au trône d'HENRI IV, il perd de son influence auprès du roi, qui tient de moins en moins compte de ses conseils. De son côté, il associe de plus en plus combat politique et combat religieux, se plaçant du côté protestant pendant que toute la politique royale, notamment internationale, vire du côté catholique. Entre 1593 et 1598, ses efforts aboutissent tout de même à la conclusion de l'Édit de Nantes. Une fois cet accord obtenu, il décide de privilégier le combat religieux. Les nouveaux écrits religieux de DUPLESSIS sont d'un ton vif, qui d'ailleurs irrite le souverain, lequel lors de la Conférence de Fontainebleau (1600) l'abandonne sur l'autel de la réconciliation entre la France et Rome.

En 1599, il fonde l'Académie protestante, afin d'assurer la formation des adolescents et des futurs pasteurs. Cette académie rayonne dans toute la France et est bien connue en Europe, attirant de nombreux étudiants. Dans celle-ci, enseigne l'humaniste Tanneguy LE FÈVRE dont la fille, par sa traduction d'Homère, ranime la querelle des Anciens et des Modernes. DUPLESSIS-MORNAY crée également à Saumur une Académie d'Équitation, qui donne naissance au XVIIIe siècle à l'actuelle École de Cavalerie de Saumur (le Cadre noir).

L'assassinat d'HENRI IV en 1610, dans lequel il voit la main des jésuites, provoque chez lui une émotion profonde et une violente colère. Élu président de l'Assemblée générale des églises réformées , il s'attache à défendre la liberté des protestants contre la politique de la régente Marie de MÉDICIS et du jeune roi LOUIS XIII. Il le fait en renforçant les place-fortes protestantes sur le plan militaire et en publiant d'autres pamphlets, dont Le Mystère d'Iniquité, où il dénonce l'évolution de la papauté sur le plan idéologique. Mis en difficulté par les autorités royales et ecclésiastiques, il reste au service de ses rois successifs plutôt que d'émigrer, comme beaucoup de ses coreligionnaires au Canada, en Angleterre et aux Pays-Bas. Dès 1620, une terrible crise entre protestants et catholiques dans tout l'Ouest du royaume, se mue en révolte qui prend de l'extension dans d'autres régions. Elle suscite la réaction royale et en mai, LOUIS XIII entre dans Saumur et suspend MORNAY dans toutes ses fonctions. Cela suscite la joie du camp catholique mais cela provoque le début du déclin de leur cité.

 

      Suivant une logique anti-absolutiste, DUPLESSIS-MORNAY entend "ramener le pouvoir des princes et le droit des peuples à des principes premiers et évidents". Il s'agit donc, pour lui, d'établir "la puissance légitime du prince sur le peuple et du peuple sur le prince". Tout d'abord, il estime qu'il existe un contrat entre les cioyens et le souverain et écrit dans Vindicae contra Tyrannos (voir www.constitution.org) :

"En somme, les princes légitimes reçoivent les lois de la main du peuple, et quant à la couronne et au sceptre, marques d'honneur et de puissance, cela les avertit de maintenir les loi, et de tirer leur gloire principalement de la conservation d'icelles.".

Mais ce contrat repose sur un autre, plus fondamental, qui est celui liant le roi à Dieu. C'est la raison pour laquelle DUPLESSIS-MORNAY décrit le souverain comme le "vassal de Dieu". S'il s'écarte des principes de justice, il entre en conflit avec Lui ainsi qu'avec le peuple qui l'a nommé en échange de lui jurer obéissance. Dès lors, celui-ci est délié du contrat puisque le roi parjure l'a rompu. Cependant, ce droit de résistance à l'oppression accordé au peuple sous-entend, dans son esprit, une définition restreinte de ce dernier, qu'il se refuse à confondre avec la "populace". Il reprend en fait ce qu'écrivait Théodore de BÈZE dans son Droit des magistrats de 1574 : seuls les magistrats sont aptes à déposer le monarque s'étant rendu coupable de tyrannie. Toutefois, cette déposition peut être "spontanée", par le fait d'un individu ou d'un groupe, sans qu'il soit fait appel à une procédure juridique complexe...

   C'est grâce aux multiples éditions de son oeuvre que nous devons de connaitre son oeuvre. Car, après sa destitution de sa fonction de gouverneur de Saumur, son château est pillé et sa bibliothèque dispersée.

 

Philippe DUPLESSIS-MORNAY, Traité de l'Église, 1578 ; De la vérité de la religion chrétienne. Contre les athées, épicuriens, payens, juifs, mahumédistes & autres infidèles, 1583 ; De l'institution sage et Doctrine du Saint sacrement de l'Eucharistie en l'Église ancienne, 1598 ; Pour le Concile, 1600 ; Avertissement aux Juifs sur la venue du Messie, 1607 ; Le Mystère d'iniquité, 1611 ; Mémoires et correspondance, 1624. Éditions contemporaines : Paris, Treuttel et Wurtz, 1824-1825, en 12 volumes. Réédition : Genève, Slatkine, 1969 ; Méditations sur les Psaumes (édition critique par Pascale BLUM-CUNY), Paris, Honoré Champion, 2004.

Hugues DAUSSY, Les huguenots et le roi : le combat politique de Philippe Duplessis-Mornay, Genève, Droz, 2002. Didier PAUTON, Duplessis-Mornay, le pape des huguenots, Perrin, 2000. Mario TURCHETTI, Duplessis-mornay, Philippe, dans Encyclopédie du protestantisme, PUF, 2006.

Partager cet article
Repost0
10 janvier 2021 7 10 /01 /janvier /2021 09:10

   Jurisconsulte converti au protestantisme (1547) et écrivain polémiste français, François HOTMAN est connu pour son engagement dans le calvinisme et fait partie des principaux auteurs monarchomaques.

   Il s'installe après sa conversion en Suisse, puis à Strasbourg, où il enseigne et publie ses ouvrages. Il soutient par ses écrits ses coreligionnaires opprimés en France et contribue à construire le discours de résistance à l'oppression, tel qu'il est diffusé au moment de la conjuration d'Amboise en mars 1560. Il est le père de Jean HOTMAN, diplomate et partisan de l'irénisme religieux.

   Tenant de la rénovation des études juridiques (Antitribonian, 1567), dans le cadre de l'humanisme juridique, il intervient comme professeur de droit romain dans de nombreuses universités et son rôle lui ouvre les portes des cours de Prusse, de Hesse et d'Élisabeth 1ère d'Angleterre. Il se rend à Francfort avec CALVIN et se voir confier par les chefs huguenots allemands des missions confidentielles en se faisant accréditer par Catherine de MÉDICIS. Professeur de philologie à Lausanne, puis professeur de droit à Strasbourg en 1556, il se met au service du roi Antoine de NAVARRE en 1560. Ce parcours pourrait l'apparenter à un espion, mais outre qu'à cette époque diplomate et espion, grands voyageurs, s'assemblent bien, c'est un va-et-vient assez courant dans cette période troublée.

On lui attribue la rédaction du violent pamphlet, l'Épître au Tigre de France (1560), dirigé contre le cardinal CHARLES DE LORRAINE et les GUISE, accusés de fausse piété et de licence (les attaques à caractère sexuel sont également courantes à l'époque). La conclusion de ce texte est un appel au bannissement : le tigre doit retourner à sa "tanière". Il est nommé professeur de droit à Valence par l'évêque MONLUC, puis à Bourges en 1567.

    Pendant les guerres de religion, il est chargé du recrutement en Suisse de troupes pro-huguenotes. En 1572, après l'annonce des massacres de la Saint-Barthélémy, il s'enfuit de Bourges pour aller s'installer à Genève. Il passe ses dernières années en exil en Suisse.

 

Franco-Gallia (La France gauloise)

   Composé en réaction au massacre de la Saint-Barthélémy, publié en latin en 1573 puis en français l'année suivante, son ouvrage Franco-Gallia a un grand retentissement et inspire les générations suivantes. Sa théorie est parfois comparée avec celle du Contrat social de Jean-Jacques ROUSSEAU. Il y présente un idéal d'habileté politique protestante et propose un gouvernement représentatif et une monarchie élective. Il affirme que la Couronne de France n'est pas héréditaire mais élective, et que les gens ont le droit de déposer et de créer les rois. Il s'agit réellement du premier "programme politique" des huguenots dans l'éventualité d'une accession au pouvoir.

   François HOTMAN considère qu'à l'origine surgissent un certain nombre de règles et que la souveraineté réside dans le peuple du royaume. Il se lance dans une démonstration (longue) et s'élève contre l'absolutisme en fait et en droit. Il propose un retour de ce qu'il considère les anciens us et coutumes de France, rappelant que les carolingiens devaient leur couronne à l'élection. Le peuple prête le pouvoir et il est impératif que le roi consulte régulièrement les états-généraux, faute de quoi il risque de gouverner en dehors de l'intérêt général. Si le roi ne le fait pas, il y a rupture du contrat social. La révolte des sujets est par conséquent légitime.

   Dans ce livre, est mis en cause la théorie de l'origine divine du pouvoir en faveur de la souveraineté populaire.

   Dès sa parution, Franco-Gallia donne lieu à une polémique politique entraîne plusieurs réponses et réfutations, notamment Ad France, Hotomani.. Responsio (1575) attribué tantôt à Jean Papire MASSON, tantôt à Antoine MATHAREL, et Contra Othomani Francogalliam Libellus de Pierre TURREL (1576).

    Malgré ses faiblesses historiques, ce livre contribua fortement à l'idée que la monarchie devait être constitutionnelle.

 

     Dans l'ensemble, ses oeuvres Franco-Gallia et ANtitribonian exercent par la suite une grande influence sur la pensée politique européenne et les réformes juridiques des XVIIe et XVIIIe siècle.

François HOTMAN, L'Anti-Tribonian (1603), Presses Universitaires de Saint-Étienne, 1998 ; Le Tigre (1563), Slatkine, 1970.

R. DARESTE, Essai sur François Hotman, A. Durand, 1850. Daniel MÉNAGER, Le Tigre et la mission du pamphlétaire, dans Le pamphlet en France au XVIe siècle, Cahiers V.L. Saulnier n°1, collection de l'ENS de Jeunes Filles, 1983. Carlos GILLY, Hotman François, dans Dictionnaire historique de la Suisse, 2006.

Partager cet article
Repost0
18 avril 2017 2 18 /04 /avril /2017 12:56

   A la suite de Michel VILLEY, parce que l'on est d'accord avec ses interrogations ou au contraire que l'on est en désaccord avec sa vision des choses du droit, on peut se poser la question du statut d'une philosophie du droit. Ce statut, affirmé par certains qui voudraient absolument distinguer droit et morale et encore plus droit et politique, ne peut pas se justifier en faisant l'impasse sur l'origine de la constitution de tous ces corpus de droit construits dans l'Histoire : la nécessité de trouver un terrain d'entente dans des conflits qui autrement ne peuvent se régler (en fait à court terme, car cela perdure ensuite génération après génération) que par la violence.

   Que ce soit sous l'empire total des lois édictées par un pouvoir législatif bien délimité ou que ce soit dans la dynamique de jurisprudences, dynamique dans laquelle les juges jouent le premier rôle, le droit, ou plutôt sa philosophie oscille entre réflexion philosophique sur le droit et la discipline qui entend l'expliquer et réflexion de type normatif sur ce que le droit devrait être. Etant donné que les deux démarches peuvent s'interpénétrer, jusqu'à d'ailleurs, pour le meilleur ou pour le pire, étendre sur un très large champ leur domaine, relevant autant de la philosophie politique que d'une épistémologie distincte. Les situations varient dans le monde moderne suivant le pays d'où on analyse. Les cas des Etats-Unis et de la France par exemple divergent grandement dans la répartition des rôles entre pouvoirs politiques et pouvoirs juridiques.

  La France, comme l'explique Otto PFERSMANN, professeur à l'Université de Paris 1, se caractérise pour le droit dans une certaine faiblesse institutionnelle (enseignement), une indétermination disciplinaire (la philosophie du droit étant disséminée entre un grand nombre de disciplines), reflet d'un éclatement des théories du droit. "D'une manière encore plus fondamentale, écrit-il, on peut observer une certaine permanence d'une conception aristotélicienne et phronétique (prudentielle au sens aristotélicien) du droit chez les juristes. Il s'agit là d'une conception selon laquelle le droit ne serait pas susceptible d'une analyse scientifique, mais uniquement d'un traitement prudente ou artistique : ou bien il s'agit d'une préoccupation pratique tributaire du moment juste et inanalysable ou de la production d'une oeuvre (littéraire) caractérisée par sa réussite au regard du public et également insusceptible d'une analyse en termes généraux caractérisant la science. Le tropisme artistique-prudentiel du discours juridique universitaire lui permet de se soustraire à la critique, aux exigences de la rigueur formelle du raisonnement et à toute articulation avec un domaine scientifique (par exemple avec les sciences du langage). Ainsi paradoxalement, une position philosophique confusément transportée et perpétuée, permet-elle d'échapper à une discussion philosophique sur la nature de l'objet et des méthodes permettant d'accéder à sa connaissance." 

Il s'agit, pour notre auteur, d'un domaine "méthodologiquement problématique", que cette philosophie du droit français. Ceci étant aggravé par le caractère épigonal de la production juridique française, que met en évidence par exemple, sa difficulté d'adaptation à un droit européen en formation... Cette situation dérive plus ou moins directement de positions divergentes des théories qui s'opposent sur la scène internationale. A travers parfois des circonvolutions rhétoriques permettant à des juristes de s'appuyer pour une même doctrine ou interprétation de doctrine sur des théories radicalement opposées... Dans le cas des juristes français qui s'interdisent de confronter les décisions aux données qui les régissent, et qui mettent en avant plus des stratégies déclaratoires dans des débats juridiques concrets que des raisonnements reposant sur ce que disent réellement les textes. "SI le juge constitutionnel affirme par exemple, écrit-il, que la Constitution contient un principe de "dignité humaine", alors la Constitution contient un principe de "dignité humaine", même si la Constitution française ne contient en fait, contrairement à la Constitution allemande, nullement un tel principe." Ce genre de stratégie déclaratoire s'appuie sur deux théories radicalement opposées.

- L'une est principalement importée des Etats-Unis, en tout cas dans sa forme contemporaine, la théorie de la "seule solution juste" élaborée par Ronald DWORKIN (1931-2013), philosophe américain, spécialiste de la philosophie du droit, qui cherchait à fournir un appui philosophique à la jurisprudence - alors - progressiste de la Cour Suprême américaine : selon lui les principes existent parce que le juge s'y réfère et leurs applications existent parce qu'il les élabore... Cela vient de la tradition qui donne aux juges, suivant une hiérarchie très savante, le pouvoir de dire le droit et d'orienter les solutions aux multiples conflits qu'on leur soumet.

- L'autre, élaborée en France, part d'une critique radicale de toute idée de solution unique. C'est celle de l'école dominante dans le paysage universitaire français, l'oeuvre de Michel TROPER (né en 1938), juriste et professeur de droit à l'Université Paris X,  et de l'école dite de la "théorie réaliste de l'interprétation".

Otto PERSMANN toujours explique que "alors que les théories nomativistes et les théories réalistes se présentent comme indifférentes par rapport au contenu du droit que tant les unes que les autres entendent analyser de la manière la plus objective possible et donc sans confondre des positions normatives subjectives avec l'objet normatif qu'est le droit positif, d'autres écoles se préoccupent principalement du contenu des normes." Il estime qu'il s'agit là plus de philosophie politique que d'analyse du droit, ce qu'on penser, selon nous, relever plus d'une "conscience professionnelle", d'une "justification de statut et de pouvoir" que d'une véritable philosophie, qui ne se comprendrait pas de se fier uniquement à la forme des doctrines...

Notre auteur, dont nous ne partageons pas trop la démarche, entend faire "comprendre l'intérêt et les difficultés d'une telle position". Il cite les travaux d'Olivier BEAUD (né en 1958), juriste et spécialiste de droit constitutionnel, qui développe un essentialisme juridique s'inspirant parfois de Carl SCHMITT. Sa position fondamentale consiste dans l'idée que certains objets juridiques auraient par eux-mêmes une nature déterminée et non modifiable. "Ainsi, il existerait par exemple la "souveraineté" quoi qu'on en dise la constitution ou un autre texte - par exemple international -, elle se situerait au-dessus de la Constitution. Il s'ensuivrait que la France n'aurait pas pu ratifier le Traité de Maastricht si ce n'est pas l'intervention du peuple en tant que constituant souverain. Ce raisonnement est indépendant des dispositions du droit positif et s'impose à lui. En ce sens, la démarche d'Olivier Beaud reprend à son compte les positions fondamentales du droit naturel - moins pour dire que le contenu du droit pourrait être déduit de données non juridiques (naturelles) que pour saisir et développer la nature intrinsèque de données juridiques en quelque sorte originaires. Il serait naturellement assez simple de faire observer que le Traité de Maastricht a pourtant bien été ratifié sans l'intervention du peuple en tant que "constituant souverain" - ce qui serait de toute façon difficile puisqu'une telle instance n'est prévue nulle part - et qu'il ne viendrait probablement à l'idée de personne d'affirmer que ce traité serait juridiquement nul et non avenu ou qu'il serait entaché d'un caractère juridiquement fautif - en effet, en vertu de quoi et avec quelles conséquences? Un tel argument, certes pertinent dans une perspective normativité, ne rendrait toutefois guère justice à cette variante de naturalisme essentialiste - pour problématique qu'elle soit par ailleurs. Cette démarche montre en effet un intérêt peu développé dans d'autres pays pour des macrostructures juridiques, considérées en dehors de leur contexte nécessairement contingent. L'essentialisme d'un droit selon lui insaisissable par les théories positivistes et relevant du monde et des conceptions ds "anciens" avait été en son temps la préoccupation de Michel Villey. Le néo-essentialisme d'Olivier Beaud est revanche plutôt moderne. Il se heurte comme son ancêtre à la difficulté de concilier ses très riches analyses d'entités juridiques intemporelles avec l'analyse d'un droit positif qui organise son propre changement."

  En fait, comme l'écrit Christian ATIAS, professeur agrégé des Universités, "aucune définition du droit ne peut faire l'économie de la préoccupation de sa légitimité ; le droit donne raison, en livrant ses raisons. En s'efforçant de détacher le droit de la religion, de la métaphysique, de la morale, des théoriciens ont cru le libérer aussi de se tourment. Le droit doit s'imposer au moins globalement et pour partie ; le droit doit être accepté, reçu comme tel par ceux-là même qui n'en respectent pas toujours les exigences. Il peut l'être parce qu'il est considéré comme venant d'une divinité, c'est-à-dire d'une autorité et d'un pouvoir supérieurs et incontestables. Il peut l'être par sa correspondance à une tradition populaire ou corporative. Il peut l'être parce que les solutions de droit sont consacrées dans des formes caractéristiques, après une délibération publique permettant aux différents courants d'opinion de s'exprimer. "L'adhésion silencieuse est  indispensable pour légiférer" (J Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vème République, Flammarion, 1996), voire pour réguler. L'époque contemporaine en offre la confirmation. Les juristes s'épuisent à retrouver la légitimité perdue. La loi tente de se dépasser elle-même ; elle se commande à elle-même et s'engage. Elle se reconnait contrainte de respecter ce qu'elle ne peut méconnaitre : "la loi assure la primauté de la personne".

    La quête sans fin de normes supérieure, voire la recherche d'une légitimité d'un droit qui remonterait à la plus grande ancienneté ou encore la recherche d'un fondement qui ferait un droit simplement soucieux de la répartition de biens extérieurs à la personne; reste vaine. Des réponses avancées par certains escamotent un aspects essentiel de la difficulté ; on ne peut faire l'impasse sur le contenu du droit, ce qu'il veut légitimer en termes de morale, de politique ou d'économie...

 

Christian ATIAS, Philosophie du droit, PUF, 2016. Otto PFERSMANN, Après Michel Villey, la philosophie du droit aujourd'hui, dans La philosophie en France aujourd'hui, sous la direction de Yves Charles ZARKA, PUF, 2015.

 

JURIDICUS

Partager cet article
Repost0
29 mars 2017 3 29 /03 /mars /2017 08:57

  Il en est du droit comme dans d'autres domaines. La lecture dans une sens ou dans un autre des codes de lois, des jugements, de la jurisprudence, ne peut être utile, hormis pour les professionnels praticiens (et encore...) sans l'arrière-plan des conflits de natures diverses qui agitent les sociétés humaines.

  Une brève étude, comme celle de Philippe REYNAUD du statut de la loi et du droit ainsi que du rôle respectif du législateur et du juge chez quelques grands auteurs, permet de comprendre les différences majeures entre les "Anciens" et les "Modernes" qui tiennent d'abord à la façon dont ils pensent les relations entre le droit et la politique. Notre auteur part de la naissance de la philosophie politique, qui coïncide avec la réorientation "socratique" de la philosophie vers l'étude des questions humaines, "inséparable du modèle de la crise et du déclin du modèle de la "Cité", à la suite de la guerre du Péloponnèse." Léo STRAUSS (Droit naturel et histoire, 1954) rappelle que l'intérêt de SOCRATE pour les affaires humaines est inséparable d'une interrogation sur le "Tout" dans lequel celles-ci prennent place et que son enseignement reste tributaire de la déverse antérieure de la philosophie qui avait substitué l'autorité de la "nature" à celle de ces "conventions" que sont les coutumes et les lois. 

Philippe REYNAUD veut montrer quels sont les enchevêtrements interprétatifs des pensées de PLATON et d'ARISTOTE et comment la querelle des Anciens et des Modernes s'y insèrent, tant en philosophie politique que dans le droit, très lié d'ailleurs. Dans le cadre général grec, la philosophie politique est d'abord une enquête sur la justice, fondée sur la compréhension de la nature de l'homme, le premier but étant d'élucider les relations entre le "juste" par nature et le juste "légal". Cette enquête n'est pas seulement réflexive ; elle est engrange partie "normative", elle veut se faire en dehors (et parfois à l'encontre) de traditions religieuses et même de la conscience morale. L'apport de la philosophie politique ne se réduit pas cependant à la découverte d'une idée du "droit naturel", qu'il serait toujours possible d'opposer au "positivisme" et au "relativisme" des  "Modernes". 

D'un côté, explique t-il, "le "juste par nature" des grands philosophes "socratiques" que sont Platon et Aristote ne se confond nullement avec la "loi naturelle" des Stoïciens et des Chrétiens ; de l'autre, la réflexion de ces penseurs sur la justice et sur le droit est infiniment plus riche que ne le laisse supposer la simple opposition entre le "droit naturel" et le "droit positif"."

Sur la question classique "des relations entre la "nature" et la "loi", Platon et Aristote défendent une position en partie identique : la "nature" est l'étalon qui permet de juger sir les lois sont justes, mais la loi a aussi une fonction positive, qui est d'aider la nature à réaliser ses fins en guidant les citoyens vers la route qui mène à la fois à la vertu et au bonheur. La philosophie politique des "socratiques" entretien donc une relation qu'on pourrait dire ambivalente avec la loi : la loi ne vaut pleinement que si elle s'accorde avec la "nature", mais elle est également indispensable à la réalisation de la justice, qui est indissolublement un caractère de la Cité et une vertu de l'individu; c'est pour cela que, en règle générale, un régime légal sera presque toujours préférable à un régime où les lois sont inexistantes ou mal respectées." Mais sur ce fond commun, existe une divergence entre PLATON et ARISTOTE, dont les traditions (interprétatives en grande partie) qui les succèdent mènent à des chemins contraires : on trouve chez PLATON les éléments d'une conception alternativement royale et légaliste de l'autorité politique (qui influence beaucoup le christianisme), alors que chez ARISTOTE s'ouvre une certaine autonomie du droit, assez clairement distingué de la loi et de la morale.

la pensée de PLATON sur la loi associe trois thèmes distincts, donc chacun est au centre des trois plus grands dialogues "politiques" :

- La République montre les limites de l'autorité de la loi par rapport à celle de la nature ;

- Le Politique développe une critique générale de l'inévitable imperfections des lois ;

- Les Lois montrent les bienfaits d'un régime où le but de la loi est réellement de guider les hommes vers la vie bonne.

"D'une certaine façon, écrit toujours Philippe REYNAUD, La République peut être vue comme une critique de l'"orthodoxie" traditionnelle des Grecs, qui voyaient dans le pouvoir de la loi le caractère distinctif de leur organisation politique et le fondement de leur supériorité sur les barbares", c'est-à-dire sur tout ce qui n'est pas... Grec! "Platon n'est certes pas hostile à la loi, qui est indispensable à l'établissement de la justice, mais il tend néanmoins à relativiser son autorité en faisant de la Justice dans la Cité l'équivalent "en gros caractères" de la Justice dans l'Âme, où la partie supérieure (la "raison") doit commander au thumos et au désir : l'obéissance aux lois ne peut pas être le critère de la justice, puisque la vertu de justice est une certaine disposition intérieure de l'âme et non pas une manière de se comporter avec autrui, et la justice dans la Cité provient de la nature des gouvernants plus que de la manière dont ils exercent leur autorité".

"Le Politique approfondit cette critique de la loi à partir d'une théorie de l'"Art royal" selon laquelle le véritable politique ne peut, s'il existe, qu'être au-dessus des lois. l'idée centrale est celle d'une imperfection essentielle de la loi, qui vient de son incapacité à s'adapter à la diversité des circonstance singulières ; la loi remplit certes des fonctions importantes dans la Cité, mais le véritable "Politique" ne peut pas plus être enchainé à ses commandements que le vrai médecin n'est lié par ses prescriptions antérieures ou par un recueil de préceptes et d'ordonnances. Le meilleur régime serait donc celui où règnerait  un homme "royal" qui ne serait pas seulement législateur, mais qui aurait aussi à chaque instant le pouvoir de changer la loi et même d'y déroger, en se fondant sur son savoir des choses singulières. Mais cette critique de la loi n'est pas le dernier mot de Le Politique, qui propose aussi, à côté du régime parfait qui serait le règne de l'"homme royal", une classification des régimes politiques imparfaits, où le critère de la légalité distingue finalement les régimes justes (Royauté, aristocratie, ) de leur forme corrompue (tyrannie, oligarchie), la démocratie étant quant à elle toujours proche de la corruption du fait de la faible autorité des lois. Ainsi Platon en vient à défendre une conception rigoureusement "légaliste" de l'ordre politique alors même qu'il semblait d'abord préconiser l'idée d'un gouvernement absolu, et même arbitraire, d'un prince éclairé. (Le Politique peut également être lu comme une défense paradoxale de la démocratie qui est sans doute le pire des régimes légitimes, puisque la loi y est faible, mais qui est aussi le meilleur des régimes corrompus)". L'ambivalence que souligne ici l'auteur provient, ne l'oublions pas de la forme de dialogues des écrits de Platon : on peut prendre, si l'on veut une argumentation ou une autre surtout si l'on lit parfois entre les lignes... 

"La cité de Les Lois est, on le sait, très différente de celle de La République : elle vit sous un régime modéré ou mixte, qui combine des traits "aristocratiques" et "démocratiques" souvent empruntés aux diverses cités grecques. Les lois y exercent un empire constant sur la vie des hommes et leur fonction essentielle est de guider les hommes vers la vie bonne en jouant le rôle d'un substitut de la raison pour les esprits faibles, tout en éclairant ceux qui peuvent l'être dans leurs préambules. La loi n'est donc pas seulement un commandement, puisque son autorité repose sur sa rationalité intrinsèque, mais elle n'est pas pour autant le fruit de la volonté des citoyens qui sont en quelque sorte des sujets : si le législateur doit expliquer les raisons des lois aux citoyens, c'est à la façon d'un médecin qui explique à l'homme libre (mais non à l'esclave) le traitement qu'il lui a prescrit sans que son patient puisse y objecter."

"La philosophie de Platon, continue-t-il, nous donne donc une théorie de la justice et une doctrine de la loi qui fixent assez rigoureusement les limites de sa réflexion sur le droit. On peut sur ce point suivre Michel Villey, pour qui Platon tend à réduire le droit à la loi, prise dans sa fonction éducative (La formation de la pensée juridique moderne, 1975). C'est, en tout cas, particulièrement vrai dans Le Politique, où, de manière significative, la critique de l'imperfection essentielle de la loi n'entraine aucune extension du pouvoir des juges et va de pair au contraire avec une dévalorisation certaine de l'art judiciaire : la fonction des juges n'a de sens que dans les constitutions imparfaites, où le pouvoir de la loi ne doit connaitre ni exception ni entrave et l'art judiciaire ne peut qu'être un art d'application, qui ne doit jamais 'transgresser l'ordonnance des législateurs". La situation est sans doute plus complexe dans Les Lois, où, comme magistrat, le juge dispose d'un certain pouvoir gouvernemental lorsque dans un procès il rétablit la justice à l'occasion d'un litige ; il devait cependant revenir à Aristote de distinguer plus clairement le droit de la morale, et de repenser ainsi les relations entre le droit et la loi.

"La doctrine d'Aristote sur "dikaion", que l'on peut traduire à la fois par le "juste" et par le "droit" est inséparable de sa philosophie politique, qui repose elle-même sur une critique générale de la pensée de Platon". On profite ici pour rappeler que la réflexion contemporaine sur les apports respectifs de Platon et d'Aristote les opposent moins qu'auparavant et qu'importent dans les écheveaux interprétatifs plus les traditions littéraires qui doivent énormément aux conditions de diffusion et de transmission des oeuvres, plus que sans doute la réalité antique des choses... On discute ici selon deux traditions qui se veulent antagonistes selon les interprètes historiques de ces pensées eux-mêmes... "Chez les deux auteurs, la loi a pour fonction d'aider les hommes à devenir vertueux et heureux, et la législation est un art qui, comme tel, imite la nature, mais la "nature" d'Aristote n'est plus tout-à-fait celle de Platon, ce qui n'est pas sans conséquence pour l'ordre politique. Pour le philosophe du Politique et des Lois, la "nature se confond en fait avec l'art divin qui introduit de l'ordre dans la matière en jouant de la nécessité mécanique, mais surtout en imitant un modèle rationnel et intelligible qui transcende le monde proto-naturel des physiciens et des poètes ; de la même manière, les véritables politiques, s'ils veulent imiter la nature ne pourrait le fait qu'en tentant d'imprimer eux aussi dans le monde humain un ordre dont le modèle est extérieur à ce donné, tout en sachant jouer des passions et des besoins des hommes (qui jouent ici le rôle d'un analogue du mécanisme). C'est cette conception de la nature qui sous-tend la préférence théorique de Platon pour la monarchie absolue de l'"homme royal" et qui le conduit, dans Le Politique, à assimiler l'autorité politique à celle du Roi, sans distinguer celle-ci de l'autorité du maitre ou du chef de famille, sinon par l'extensions plus ou moins importante du domaine sur lequel elle s'exerce. La théologie et la "physique" d'Aristote s'opposent ici radicalement à celles de Platon, et c'est ce qui lui permet de développer une doctrine toute différente de l'autorité politique. Chez Aristote, en effet, le monde naturel "sublunaire" continue certes d'être pensé en référence au cosmos dont l'ordre trouve sa cause en Dieu, mais le fait majeur réside dans la scission qui sépare le monde céleste (où les mouvements sont d'une nécessité et d'une régularité qui fait signe vers le divin) du monde "sublunaire" - notre monde - qui est traversé par la contingence, qui n'est pas le fruit d'un "art" divin, et sur lequel ne veille aucune Providence. Dans ce cadre-là, la t^che des hommes qui cherchent à combler la scission qui sépare la nature d'elle-même ne sera plus d'imiter l'art divin, mais plutôt d'"utiliser" la contingence contre  elle-même pour la régulariser", afin de "faire en sorte que la nature imite, malgré sa contingence, l'ordre qui règne dans le ciel" (Aubenque, 1962). La première conséquence de ce renversement est de nous ramener à des conceptions politiques beaucoup plus proches de la tradition dominante chez les Grecs ; la Politique s'ouvre ainsi sur une analyse qui contredit les thèses de Platon : Aristote y refuse le rapprochement entre la famille et la cité, ce qui lui permet de distinguer rigoureusement le pouvoir "politique", qui s'exerce sur des hommes libres et égaux, du pouvoir du chef de famille qui est proche du pouvoir royal. En outre, la critique du platonisme se traduit aussi par une redéfinition générale des tâches de la philosophie, qui passe par la redécouverte de la dimension du "probable" et qui a des conséquences considérables pour la théorie du droit."

"La conception aristotélicienne du "droit" (ou du "juste", dikaion) est développé au Livre V de l'Ethique à Nicomaque, dans le cadre d'une réflexion générale sur la vertu de justice (dikaisumè). Aristote définit celle-ci comme une disposition qui "rend les hommes aptes à accomplir les actions justes, et qui les fait agir justement et vouloir les actions justes" ; en ce sens, la justice se confond avec la vertu même dans nos rapports avec autrui : la justice "totale"" est, pourrait-on dire, la vertu "morale" elle-même, prise dans son mode d'existence politique (qui est du reste le plus conforme à l'essence de l'homme, "animal politique"). Mais il faut aussi distinguer, au sein même de cette vertu, une justice "particulière", qui est une partie de la justice totale, et qui a trait plus particulièrement à l'échange et à la répartition des biens dans la cité : c'est dans l'examen de cette vertu particulière que l'on va trouver les éléments d'une réflexion nouvelle sur le droit. La justice particulière, en effet, comprend deux parties ou espèces : la justice distributive concerne la répartition des biens et des honneurs dans la cité alors que la justice corrective vise simplement la réalisation de la "rectitude dans les transactions privées"."

"La justice distributive, explique toujours le même auteur, est relative à la constitution de la cité, et son principe est celui de l'égalité proportionnelle : les biens et les honneurs doivent être répartis de manière non pas rigoureusement égalitaire mais plutôt en fonction de deux critères complémentaires qui sont le besoin et le mérite : en ce sens, ce qui est juste, c'est de donner à chacun en fonction de ce qu'il apporte à la cité, ce qui suppose que le critère ultime dépend de la constitution ou du régime de celle-ci : la justice distributive n'obéira pas aux mêmes proportions dans une cité égalitaire comme Athènes ou dans une cité aristocratique. La justice particulière corrective a, elle, un objet plus limité, qui est précisément celui du droit proprement dit : elle a simplement pour but de rétablir l'égalité lorsque celle-ci a été rompue lors d'un échange ou d'un dommage, ce qui est le rôle propre du juge dans les procès où il intervient comme tiers entre les parties en conflit. Aristote est ainsi conduit à reconnaitre la spécificité du droit en le distinguant clairement de la morale, mais aussi en marquant les conditions politiques dans lesquelles il peut être recherché ou protégé. D'un côté, en effet, le droit en tant que tel est indifférent aux "mérites" ou à la position sociale des justiciables lorsqu'il s'agit de régler les transactions privées ou de réparer les dommages, et son but propre n'est pas de guider les hommes vers l'accomplissement de leur nature en favorisant l'apprentissage des conduites justes ; il y a ainsi une différence de nature entre la "loi" et le "droit", qui fait, d'une part, que le juge a une certaine autonomie par rapport à la loi et que, de l'autre, le sens proprement juridique de celle-ci (protéger l'égalité) se distingue de sa fonction éthico-politique (oeuvrer au bonheur des hommes en leur apprenant la vertu). D'un autre côté, cependant, le droit n'existe que dans une société particulière, dont le régime ou la constitution a déjà réglé la question essentielle de la distribution des biens, des honneurs et des charges, qui relèvent donc de la nature politique de la cité et non du droit proprement dit ; c'est d'ailleurs pour cela que la doctrine d'Aristote, qui reconnait la spécificité de la fonction du juge fixe aussi des limites rigoureuses à son pouvoir : le droit issu de la loi est en général supérieur à celui qui nait des jugements particuliers et la place des tribunaux dépend de la "constitution" de la cité et du mode de sélection des juges, dont la compétence est d'autant plus réduite que leur recrutement est plus démocratique. La portée des thèses d'Aristote apparait de manière particulièrement claire dans sa subtile analyse de l'équité, cette justice qui semble être plus que la justice, parce qu'elle dépasse la loi écrite et qui fait que le juge ne peut pas toujours s'en tenir au juste légal.

Cette analyse est évidemment tributaire des critiques que Platon adressait à la loi dans Le Politique mais elle aboutit à des conclusions strictement inverses des siennes : là où le "Politique" platonicien pouvait à chaque instant changer des lois dont il était l'auteur, l'"équitable" aristotélicien est simplement invité à suppléer les insuffisances de la loi en se guidant sur elle en cherchant à retrouver "ce qu'eût dit le législateur s'il avait été présent". La critique des imperfections de la loi ne débouche plus sur l'apologie de la royauté supra-légale mais, au contraire, sur l'idée que les régimes légaux eux-mêmes doivent parfois, dans l'intérêt même de la loi, autoriser les magistrats à s'écarter de la lettre de la loi pour mieux réaliser les fins du législateur. Platon et Aristote dessinent donc deux voies pour la philosophie du droit, dont on pourrait aisément trouver des équivalents dans toute l'histoire ultérieure de la pensée juridique.

Ils ont cependant en commun deux thèses fondamentales qui les conduisent à n'accorder au droit qu'une position subordonnée : ils pensent la question  du droit à travers celle de la justice et la position relative qu'occupent les diverses "sources" du droit (le Prince, la loi, le juge) n'a de sens pour eux que dans le cadre d'une "constitution" dont les principes fondamentaux sont politiques et non pas juridiques. Quelle que soit l'ampleur des changements du droit qui affectèrent par la suite la vision "ancienne" du droit depuis la naissance du monde hellénistique jusqu'à la formation de l'Empire romain, on peut considérer qu'il y a de  ce point de vue une certaine unité des "Anciens" : qu'ils privilégient l'universalité de la "loi naturelle" comme les Stoïciens ou qu'ils mettent au contraire l'accent comme Epissure, sur l'utilité particulière recherchée par des groupes humains lorsqu'ils adoptent des lois conventionnelles, les Anciens pensent en général le droit à partir de la politique, là où les Modernes tendront au contraire le plus souvent à placer la philosophie politique sous la dépendance de la philosophie du droit."

  Tout cet exposé tend à détruire l'idée même d'une homogénéité des Anciens que les Modernes opposent à leurs conceptions. Mais plus subtilement, il faut distinguer sans doute la part de la pensée sur le droit par rapport aux contingences politiques et notamment suivant une ligne de fracture où les arguments d'autorité peuvent le disputer aux arguments d'antériorité, et même pour sortir d'une certaine naïveté qui entache parfois la compréhension de ce qui se passe, aux arguments de la force physique, de la violence. Tout ce qui a trait à une distribution ou à une réparation ne peut se détacher de ce qui a trait à la disponibilité des biens et à la mobilité des personnes, que cette mobilité soit volontaire, ou plus souvent, contrainte. On ne dira par ailleurs pas assez que les conflits sur les conceptions de la loi, du droit et de la justice semblent d'abord n'intéresser que des spécialistes juristes ou des cercles étroits d'hommes "libres" et que les évolutions constatées sont souvent dues à des phénomènes qui dépassent la formalisation des constitutions et des lois. Dans la Querelle des Anciens et des Modernes entre parfois une part de tartufferie politique faisant passer pour vrai ce qui n'est qu'apparence, pour réalisé ce qui n'est que promesse, et pour acquis ce qui n'est que concession... L'effort des philosophes grecs est guidé néanmoins par une pression constante du spectacle et des conséquences destructrices des faits violents et des cycles incessants de guerre et de pillage, donner une stabilité politique au travers du respect commun à des textes soutenus rationnellement. Ce qui ressort des cénacles des écoles protégées (par les différents Princes ou cités) des philosophes, si il parait revêtu d'une certaine sérénité, est influencé grandement par les tumultes qui bouleversent souvent villes et campagnes. Si la pensée juridique des "modernes" ne présente guère plus d'unité que celle des "Anciens", c'est aussi parce qu'elles sont soumises également aux désordres des échanges et des pouvoirs. Il n'est pas étonnant que ces penseurs pensent d'abord "Cité", "Etat", tant ils sont convaincus que c'est seulement à l'intérieur d'un périmètre au pouvoir stable que peut être recherché ce qui est souvent mis en avant dans leur recherche : le bonheur des hommes, ou le plus souvent, même si ce n'est pas exprimé ainsi, l'évitement du malheur des hommes.

Entre en lice ce qui sans doute dans l'histoire de l'Antiquité était déjà présent, même si le jeu des forces économiques y étaient beaucoup plus soumis au règne des violences, le face à face entre l'Etat souverain agissant par la promotion d'une législation rationnelle, figure moderne par excellence, et la sphère d'action du libéralisme qui ne se veut pas moins rationnel. Le libre jeu des forces économiques suppose la limitation des pouvoirs de l'Etat et la promotion d'une justice "indépendante", et, pour reprendre sans doute des catégories de Michel VILLEY, celle reprise par notre auteur Philippe REYNAUD, "pour ce qui est de la philosophie du droit, le "droit naturel" impliqué par les théories des "droits de l'homme" n'est pas moins "moderne" que le positivisme juridique".

Malgré la diversité des positions des "Modernes", notre auteur estime pas impossible de dégager quelques caractères communs aux différentes doctrines sur lesquelles repose la "modernité juridique".

"Aux origines de la pensée politique moderne, on trouvera en effet deux thèmes plus complémentaires qu'opposés et qui conduisent l'un et l'autre à donner au droit une importance nouvelle. Schématiquement, en effet, on peut considérer que la modernité juridique naît de la rencontre entre, d'un côté, l'essor de la figure de l'Etat, qui se traduit notamment par l'invention du concept de souveraineté, et, de l'autre, l'affirmation de la priorité, ontologique ou méthodologique, des "droits subjectifs" au sein de l'ensemble de ce qu'on appelle "droit". Or, ces deux figures ont en commun de présupposer une prééminence "politique" du juridique qui restait assez étrangère aux conceptions antérieures. L'Etat moderne et la souveraineté naissent de l'instabilité de l'ordre médiéval, marqué par le conflit entre le pape et l'empereur et par les rivalités entre les diverses autorités habilitées à produire du "droit" dans la chrétienté et ils fondent leur autorité sur la reconnaissance "formelle" de leur compétence sur un territoire donné, qui n'est pas sans rapport avec leur capacité à paraitre impartiaux dans les grands conflits qui divisaient le monde médiéval : l'Etat souverain devra, certes, faire régner la justice, mais il ne pourra le faire que parce qu'il a la "compétence de la compétence" qui lui permet de transcender les intérêts en conflit. Quant aux "droits subjectifs" dont certains comme Michel Villey, attribuent l'ascension progressive à l'essor d'un "nominalisme" à la fois chrétien quant à son origine et potentiellement favorable au pouvoir temporel, ils ont certes pour effet d'affaiblir l'idée d'un "ordre juridique" préexistant à l'établissement du droit positif par le pouvoir politique mais ils ne le font qu'en affirmant à la fois la priorité ontologique et la valeur juridique de "droits" qui ne doivent rien à l'existence préalable d'une communauté politique quelconque même s'ils ont besoin, pour être garantis, que les hommes créent un pouvoir supérieur à celui des individus associés. On pourrait ainsi aisément montrer comment, chez les premiers penseurs modernes, contemporains comme Machiavel (1469-1527) de la Renaissance ou comme Jean Bodin (1529-1596) des guerres de religion, la promotion de la figure de l'Etat va de pair avec la critique de la tradition classique et avec la découverte d'une idée nouvelle de la liberté ou même avec l'invention des "droits de l'homme" ; il est peut-être néanmoins plus probant de s'appuyer sur deux exemples plus tardifs, qui passent pour représentatifs des figures concurrentes de l'absolutisme classique (Hobbes) et du libéralisme anglais (Locke)."

Après avoir examiné les apports de l'un et de l'autre; Philippe REYNAUD, qui parle plutôt d'un "dialogue entre l'absolutisme hobbésien et le libéralisme lockien" que d'une véritable opposition, il considère qu'ils n'expriment pas toute entière les alternatives fondamentales de la modernité. "Si l'on veut saisir ce qui fait l'unité de la pensée juridique moderne, il faut sans doute se défaire d'abord de quelques représentations trop homogénéisantes. Contrairement à ce que prétend une certaine tradition critique, la "modernité" n'est pas uniformément "légicentriste" ou hostile aux pouvoirs du juge : la critique du conservatisme judiciaire est bien une tendance forte aux XVIIe et XVIIIe siècles, mais la redécouverte progressive du "pouvoir judiciaire" obéit à des exigences internes du droit moderne. De la même manière, il n'est pas possible de considérer le "volontarisme" législatif ou autre, comme un trait permanent de la pensée juridique moderne : l'idée que le juge - ou même le législateur - ne fait que "découvrir" un droit qu'il ne crée pas n'a jamais disparu de la pensée moderne, et elle joue au contraire un rôle central à la fois dans les Lumières continentales et dans la tradition anglaise. On ne peut pas non plus, enfin, tenir pour indépassable l'alternative entre la "souveraineté" d'un Etat qui ne pourrait au mieux que "s'autolimiter" et des "droits subjectifs" qui viendraient au contraire le limiter du dehors : une théorie "positiviste" comme celle de Kelsen, qui affirme l'identité du droit et de l'Etat vise précisément à dépasser ce dilemme classique et il n'est pas interdit de penser qu'elle y parvient. On peut en revanche mieux saisir l'unité de la modernité si on compare les grands auteurs modernes à ceux de l'Antiquité. Le "droit naturel antique", s'il existe, est assez pauvre en règles universelles, mais il repose plutôt sur une certaine articulation entre la "nature" et la "loi" : le lien politique est considéré comme 'naturel" parce qu'il est une prémonition essentielle à la réalisation des fins naturelles de l'homme, et la loi n'apparait pas seulement comme le moyen de régler la coexistence mais aussi et surtout comme la grande éducatrice qui permet d'amener les hommes (et tout spécialement les ignorants) à la vertu et au bonheur. or, c'est précisément sur ces deux points que les "Modernes" se distinguent clairement des "Anciens". le rapport entre la nature et la loi ne peut plus être le même lorsque la "nature" est comprise sans référence à la finalité (Hobbes) ou lorsqu'elle est d'abord porteuse de "droits" (Locke) ou encore lorsque ce qui définit l'homme est précisément sa "perfectibilité" et sa capacité à ne pas se laisser enfermer dans une "nature" préexistante (Rousseau, Fichte) ; le lent mais sûr déclin de l'idée classique de la loi comme instrument de la bonne vie au détriment des conceptions "utilitaires" (le plus grand bonheur du plus grand nombre) ou "kantiennes" (la protection de la dignité humaine) est en quelque sorte inscrit dans les postulats initiaux de la "modernité" juridique. Plus généralement, on pourrait dire que le point de départ de l'expérience moderne réside dans un scepticisme sur les fins de l'homme qui, comme l'a bien vu Kelsen est à la racine aussi bien du positivisme juridique que de la démocratie mais qui peut aussi être contrebalancé par un dogmatisme des droits. C'est sans doute aussi pour cette raison, que, parallèlement à l'exaltation du "droit" qui a permis ses réalisations les plus remarquables, la "modernité" a vu et voit encore se former des courants radicalement "anti-juridiques", fondés sur l'invocation de l'histoire, de la "décision" ou sur la "différence".

    Il n'est pas inutile de se poser la question sur la querelle des valeurs à l'époque moderne entre le fait et le droit. S'appuyant sur des réflexions de Léo STRAUSS et de Max WEBER, Damien THEILLIER (www.nicomaque.com) revient sur ce qu'il appelle les "trois vagues de la modernité". 

Première vague d'un ensemble de réflexions sur le droit fondé sur le fait. A l'époque moderne, apparait une anthropologie d'un style nouveau, "dans laquelle il n'y a pas de nature humaine, mais une pure relativité." En philosophie politique, l'Etat juste devient un mythe. Le mot nature, qui est souvent source de confusion (il est vrai que son sens varie...), "peut être pris au sens métaphysique d'essence, comportant une certaine finalité. (...). Le droit naturel se définit donc en référence à l'essence de l'homme, c'est-à-dire à sa fin ou à sa perfection. En un second sens, il désigne une sorte d'état primitif donné en fait, ou de choses premières. Le droit naturel classique entend la nature dans le premier sens, le droit naturel moderne, qui nait au XVIIIème siècle, dans le second." Les réflexions de HOBBES, de MACHIAVEL surtout, amènent cette rupture. "Machiavel rejette la vertu comme fin de la société. Il a donc cherché un substitut amoral ou immoral à la moralité : les passions. Pour que les idées modernes (...) acquièrent la respectabilité, il faudra le travail de Locke et la découverte d'un nouveau substitut à la vertu : l'intérêt. (...) Mais si Locke et Smith adoptent l'intérêt comme ressort de la société, ce n'est pas dans un but purement utilitariste et matérialiste (version extrême du libéralisme), c'est essentiellement pour créer les conditions de la liberté de l'individu, pour garantir ses droits."

Deuxième vague, celle promue par KANT et HEGEL, à la suite de ROUSSEAU, qui substitue le concept d'histoire au concept de nature. A la suite de LEIBNIZ, HEGEL dans la Préface de la Phénoménologie de l'Esprit, écrit : "Tout repose sur le fait de saisir et d'exprimer le vrai non pas comme substance, mais tout aussi résolument comme sujet, c'est-à-dire comme "substance vivante". Selon sa théorie, c'est en poursuivant son intérêt particulier que l'individu contribue au déploiement de la rationalité du processus historique. "Les individus qui agissent, écrit notre auteur, sont à la rationalité historique ce que les nonades leibniziennes étaient à l'harmonie préétablie. La seule différence est que chez Hegel, la rationalité devient immanente au devenir." Est reprise également par HEGEL, la théodicée de LEIBNIZ, soit la conviction que considérée comme histoire universelle, la raison n'est pas la volonté subjective, mais l'action de Dieu. La ruse de la raison, expression que l'on retrouve souvent chez HEGEL, apparait comme un processus sans sujet au sens où ce n'est aucun sujet particulier qui choisit consciemment le progrès. "Le seul sujet qui subsiste, écrit Damien THEILLIER, qui subsiste, c'st le Système lui-même. Mais en même temps qu'elle destitue l'homme de son rôle de sujet de l'histoire, la philosophie hégélienne accorde à l'action individuelle un statut exceptionnel, puisque même absurde, ou irrationnelle, elle acquiert un sens et une vérité. De ce point de vue, Hegel accomplit Leibniz dans ce processus de substitution des valeurs de l'individu aux valeurs du sujet." Toujours à propos de cette "ruse de la raison", est soulevé le problème éthique : Pour Léo STRAUSS, l'historicisme est l'affirmation selon laquelle "toute pensée humaine est historique et par là incapable d'appréhender quoi que ce soit d'éternel". L'historicisme est donc la négation de toute norme transcendante pour juger le réel puisque toutes les normes sont à penser comme historiques et relatives. Pour STRAUSS, la philosophie hégélienne constitue l'une des figures les plus achevées de l'historicisme. Toute contestation du fait au nom du droit est évacuée. L'historicisme va de parait ainsi avec un positivisme juridique.

Troisième vague, le positivisme de KELSEN et de WEBER (voir Léo STRAUSS, Droit naturel et histoire). "Le positivisme (allemand) ne récuse pas l'existence de principes invariables, non soumis à l'histoire, mais il affirme l'irréductible conflit de ces principes, rendant tout jugement de valeur nécessairement subjectif et individuel. (...) Le postulat qui semble gouverner toute la pensée de Weber est l'irrationalité ou l'absurdité du monde. Le monde n'est pas un et harmonieux, il est multiple, infini, en proie à une pluralité de contradictions et d'antagonismes (ontologie héraclitéenne). Aussi l'homme dans sa vie comme dans sa pensée est irrémédiablement voué aux oppositions, aux conflits et aux extrêmes. Il est condamné à un perpétuel balancement entre le rationnel et l'irrationnel, entre la conviction et la responsabilité, le fin et l'infini, le savoir et la foi, l'individu et la société, l'explication et la compréhension, etc...". De ce postulat d'irrationnalité du monde découle le polythéisme des valeurs, à l'image des dieux de cette mythologie grecque souvent invoquée (la connaissance du grec ancien étant bien plus répandue chez les lettrés qu'actuellement...) si souvent invoquée par ces auteurs. 

En conclusion, Damien THEILLIER écrit que "Strauss fut, à la suite de son maitre Heidegger mais dans le domaine de la philosophie politique, un fervent partisan du retour aux grecs contre les dérives de la modernité et en particulier contre l'oubli du droit naturel. La philosophie politique est pour Strauss indissociable de la nation du droit naturel, c'est-à-dire de la possibilité de se référer à un "étalon" transcendant le droit positif et capable de le juger. Pour qu'une philosophie politique soit possible, il faut donc que tout reconnue l'existence d'un décalage entre le réel et l'idéal, entre l'être et le devoir être ou encore entre le droit naturel et le droit positif. Or c'est précisément cette condition de possibilité qui est niée par l'historicisme et le positivisme." Dans sa critique sévère de l'idée de progrès constant qui anime la modernité, STRAUSS intervient ce qui selon lui fait le ressort de la querelle des Anciens et des Modernes. La prétention des Modernes à comprendre les oeuvres des Anciens mieux que leurs propres auteurs et à les déclarer naïves ou purement relative à un contexte donné introduit l'idée, soutenue à la fois par les Lumières et l'idéalisme allemand que l'approche moderne est fondamentalement supérieure à l'approche classique. C'est cette idée - qui d'ailleurs contredit au moins à la marge les problématiques de relativité - que STRAUSS dénonce comme étant en fin de compte un déclin  de la pensée, en ce sens que l'ensemble de la pensée politique moderne est un processus de dévalorisation du droit naturel, qui nie à terme la possibilité d'une philosophie politique. En ce sens, la politique des droits de l'homme conduit à transformer les moeurs et les comportements en nouveaux droits sans que rien ne puisse freiner une telle logique. il n'est pas certain, à notre avis, que ce soient ces droits de l'homme qu'il faille à ce propos dénoncer. Le retour à des principes universels naturels sont suffisamment malaisés à une époque où les frontières culturelles sont plus que poreuses pour que cette perspective existe de nouveau. Il est vrai que l'accès de droits multiples pour l'individu résulte au moins de la relativité des conceptions de ce qui est juste et injuste. En l'absence de validité de valeurs transcendantales, dont la recherche constante traduit au moins autant l'inconfort intellectuel et moral que la nostalgie de moments de l'histoire où tous sont unis comme un (d'ailleurs tout-à-fait fictivement!) dans la croyance en un ensemble de vérités (d'ailleurs souvent auto-proclamées de façon bien confortables pour les nantis et les puissants..). De toute manière, il est difficile de conceptualiser le droit, toujours pris entre la recherche de la justice (au moins en tant que rupture d'un cycle de ressentiments et de vengeances..) et la recherche du maintien d'un certain ordre social, de la même manière pour une collectivité de quelques centaines d'individus et pour une autre de plusieurs milliards d'êtres humains. Il y a quelque paradoxe (un peu hors sol) d'invoquer un droit naturel, prépondérant à des époques où précisément la nature humaine et la nature tout court est remplie d'incompréhensions et d'incertitudes (et d'erreurs factuellles...) par rapport à un droit moderne qui d'une manière ou un autre s'assoit sur une connaissance plus assurée de celle-ci..

Damien THEILLIER, Le fait et le droit : la querelle des Anciens et des Modernes, Leo Strauss et Max Weber, dans www.nicomaque.com. Philippe REYNAUD, Anciens et Modernes, dans Dictionnaire de culture juridique, PUF/Lamy, 2003.

 

JURIDICUS

 

 

 

 

 

 

Partager cet article
Repost0
26 août 2013 1 26 /08 /août /2013 13:07

                 Les changements climatiques actuels amènent, malgré bien des obstacles, la communauté internationale, au sens onusien, à réagir, notamment à travers le Protocole de Kyoto de 1997, à maintenant 184 signataires sur les 193 membres de l'ONU. Entré en vigueur en février 2005, ce protocole vise à réduire, entre 2008 et 2012, de 5,2% par rapport au niveau de 1990, les émissions de six gaz à effet de serre (dioxyde de carbone, méthane, protoxyde d'azote et trois substituts des chlorofluorocarbones). S'appuyant sur les rapports du GIEC, ce Protocole introduit dans le droit international un élément-clé qui redistribuent les carrtes juridiques entre les différents acteurs (tous ne sont pas sujets au sens strict du terme) du droit international : Etats, grandes entreprises, citoyens, organisations non gouvernementales. Indirectement bien entendu car le Protocole n'engage que des Etats. Mais sa signature engendre une succession d'actions juridico-politiques, au niveau international, régional, national et local. Du fait même que des Etats refusent de participer à l'action entreprise contre le réchauffement climatique, d'autres acteurs prennent en quelque sorte la relève, dont des Etats faisant partie d'Etats fédéraux comme les Etats-Unis, des fondations privées, des groupements industriels. Un jeu complexe de traduction de cet impératif de réduction des gaz à effet de serre se répercute au niveau des droits internes, du droit commercial et d'autres droits (de propriété, indirectement, puisque l'on touche au droit de polluer indéfiniment).

Les intérêts divergents entre des droits de l'environnement et des droits industriels et commerciaux, entre l'instance chargée du contrôle de la réalisations des accords de Kyoto et l'Organisation Mondiale du Commerce se traduisent en droit par des distorsions juridiques (de juridiction, par exemple) qui ne vont pas manquer de s'aggraver tant qu'une harmonisation ne sera pas définie entre ce droit nouveau émergent de l'environnement et le droit commercial, et ce d'autant plus que sont impliqués à la fois dans cette affaire des droits publics et des droits privés. 

Cela fait partie en outre, du vaste bras de fer entre acteurs internationaux, publics et privés, et de manière générale entre puissances privées partisanes du libéralisme (ou du néo-libéralisme) et puissances publiques désireuses de reprendre la main dans l'organisation de la vie de la Cité au sens large, étant donné que ces derniers acteurs se trouvent souvent pris entre acteurs régionaux et locaux prenant de l'importance à de nombreux niveaux et acteurs internationaux au devenir encore incertain. Mais il s'agit aussi, profondément, d'une vaste bataille idéologique où les hommes, qu'elles que soient leurs places dans les organisations, étatiques ou non, orientent l'activité pour des objectifs plus ou moins collectifs, plus ou moins à court terme, plus ou moins intéressés (parfois personnellement) par des résultats financiers. C'est ainsi que des fonctionnaires d'orientation libérale peuvent oeuvrer pour des désengagements de l'Etat et des entrepreneurs vouer leurs firmes ou fondations à des fins collectives à plus long terme. Bien entendu, les structures étatiques peuvent être plus ou moins centralisées et invasives dans les domaines économiques ou la sphère privative, mais il semble bien que c'est dénaturer l'Etat que d'en faire un instrument directement au service d'une poignée d'entreprises les plus rentables (sur le moment de plus...)... Singulièrement, dans le domaine des changements climatiques, la traduction des péripéties de cette bataille en termes juridiques structurent l'action sociale dans le sens d'une détérioration ou d'une amélioration de la situation, avec un enjeu capital, celui de la destinée à terme des conditions de vie sur la planète...

 

       Mireille DELMAS-MARTY explique quelques aspects juridiques concernant ce changement climatique. Déjà, pendant la négociation de la convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques, les Etats se partagèrent en plusieurs groupes qui ne recoupaient pas la division traditionnelle Nord-Sud, mais illustraient la place des intérêts particuliers et sectoriels (Boisson de CHAZOURNES, le droit international au chevet de la lutte contre le réchauffement planétaire : éléments d'un régime, dans L'évolution du droit international, Mélanges, Hubert Thierry Pedone, 1998). l'originalité de ce texte, ouvert à la signature lors du sommet de Rio (1992) et entré en vigueur en 1994, est "précisément de combiner un objectif commun et des pratiques différenciées dans l'espace et le temps. L'objectif est de stabiliser "les concentrations de GES dans l'atmosphère à un niveau qui empêche toute perturbation anthropique dangereuse du système climatique" et d'atteindre ce niveau "dans un délai suffisant pour que les écosystèmes puissent s'adapter naturellement, que la production alimentaire ne soit pas menacée et que le développement économique puisse se poursuivre de manière durable". En revanche la "spécificité des priorités nationales et régionales" et le principe des responsabilités "communes mais différenciées" conduisent à répartir les Etats en plusieurs catégories. Certains engagements sonr commus à tous, comme l'obligation pour les Etats de soumettre régulièrement des informations détaillées en vue de ramener les émissions anthropiques au niveau de 1990, mais d'autres ne pèsent que sur les pays industrialisés, qu'il s'agisse du régime de réduction des émissions ou de l'obligation de fournir des ressources financières et de faciliter le transfert de technologies.

Malgré la souplesse du dispositif, le débat fut particulièrement difficile sur les moyens d'assurer le respect d'obligations comprises comme des limites à la souveraineté nationale. La réponse est à peine esquissée dans la convention-cadre car la négociation qui s'était engagée à Rio devait tourner court après qu'un système d'éco-taxes, proposé par la Commission européenne, eut été refusé par les Etats-Unis et le Japon. Quant à la création d'un marché de droits d'émission, avec la mise en place des systèmes de permis négociables, elle était souhaitée par certains pays et par des représentants du système privé, mais ne fut pas décidée."

Le Protocole de Kyoto, aboutissements de négociations dures, est un premier instrument , à la fois juridique et économique, "dont l'objectif est de réduire les coûts en permettant aux pollueurs pour lesquels les mesures anti-pollution sont coûteuses d'acheter des permis de polluer à ceux pour lesquels les mesures reviennent à moindre coût. Pour y parvenir, le mécanisme consiste à définir les quantités d'émission autorisées pour 2008-2012, selon des quotas fixés à chaque pays par référence à ses émissions en 1990. L'Accord organise ainsi une distribution gratuite de permis d'émission qui seront ensuite transférables à d'autres pollueurs. En ce sens, il crée un "marché des permis", où se négocient ces transferts.

A vocation mondiale, cet instrument reste de nature interétatique, et non supra-étatique, ce qui veut dire que rien ne permet de l'imposer, dès lors qu'il est rejeté par un certain nombre de grands pays, à commencer par les Etats-Unis ; en d'autres termes, face à un problème global, la réponse juridique reste avant tout attachée au droit national. Si l'on peut craindre que le droit se révèle ainsi inadapté aux questions posées, il ne faut pas renoncer pour autant à rechercher les conditions dans lesquelles il pourrait devenir adaptable." 

Suivant cette vision plutôt optimiste, la professeur au Collège de France (chaire d'Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit) développe les élément qui font du nouveau droit un droit inadapé et un droit adaptable....

      Ce qui fait l'inadatation de ce droit réside dans "la contradiction entre des systèmes de droit qui restent pour l'essentiel idéentifiés à l'Etat et des changements climatiques qui manifestent leurs effets à une échelle globale." Il résulte que le dispositif juridique traditionnel est inadapté à l'objet. L'on a déjà constaté cette même inadaptation dans le domaine du désarmement et des constructions pour la paix. 

"Le dispositif juridique semble inadapté car le droit international lui-même, soumis à ratification et affaibli par l'absence de mécanisme de sanction, reste fondé sur un principe de souveraineté, synonyme de l'indépendance des Etats, alors que nous constatons en matière de changements climatiques, comme en bien d'autres domaines, de fortes interdépendances. C'est pourquoi les textes fondateurs que sont la convention-cadre et le protocole de Kyoto n'ont pas apporté de solution claire pour l'avenir dans les pays en développement. C'est aussi pourquoi ils sont restés impuissants lorsque le Etats-Unis, bien qu'ils fussent précurseurs en matière de marché des permis aient été à l'origine de la proposition (destiné à éviter l'éco-taxe), se sont retirés du processus." Du coup, le relais est pris par des ensembles régionaux, notamment l'Union Européenne, et des organismes mondiaux comme le Chicago Climate Exchange (CCX), qui regroupe des acteurs économiques des Etats-Unis, du Canada et du Mexique qui s'engagent, d'ici à la fin 2006, à réduire leurs émissions de GES de 4% au-dessous de la moyenne de leurs émissions de base de la période 1998-2001. C'est, dans le cadre de la mondialisation, l'apparition de normes transnationales d'origine privée qui frappe le plus dans ce relais. Il en résulte une "superposition de différents ensembles normatifs (nationales, transnationaux, internationaux régionaux et mondiaux)" qui a "des effets purturbateurs sur les ordres juridiques nationaux et sur les ordres régionaux, comme l'ordre communautaire, encore en construction, sans leur substituer un véritable ordre juridique mondial."

C'est une situation "désarticulée", caractérisée par la fragmentation, l'incohérence et l'instabilité du champ juridique. "La fragmentation tient d'abord à la discontinuité de la chaîne hiérarchique verticale entre droit national et droit mondiale. (...) Le phénomène est renforcé par l'absence de cohérence entre les divers instruments internationaux, qui ne sont pas hiérarchisés entre eux et restent largement autonomes les uns par rapport aux autres (droit à l'environnement, droit du commerce, droit du développement, droit de la propriété intellectuelle), relevant en outre d'institutions différentes (ONU, OMC, OMPI). S'ajoute encore une forte instabilité normative, car l'évolution juridique dépend non seulement du contenu du protocole de Kyoto, réparti en plusieurs phases, mais du rythme des ratifications et plus largement des vitesses d'évaluation propres à chaque ensemble normatif. Ainsi l'évolution dans le cadre de l'Union européenne apparait plus tardive, mais plus rapide, que dans le cadre de l'ONU, tandis qu'au plan mondial le droit du commerce progresse plus vite et de façon plus efficace que le droit de l'environnement.".

      Ce droit est sans doute par ailleurs adaptable. La création "d'un instrumen supranational, directement contraignant pour tous les Etats, rste au stade actuel politiquement inacceptable. En revanche les principes conçus à l'échelle mondiale peuvent être progressivement appliqués dans les différents Etats, par ajustements et réajustements, si l'on réussit à ordonner les interactions, verticales et horizontales, entre les différents dispositifs juridiques, tout en ménageant des marges d'appréciation et des temps d'adaptation."

"Les interactions verticales peuvent être renforcées par le droit international régional comme on l'a vu en Europe (...). Mais la transposition implique des ajustements, par exemple, quant à l'interprétation du principe de précautions, appelant la reconnaissance d'une "marge communautaire d'appréciation". De même que la transposition du dispositif de Kyoto en droit national soulève des difficultés quant à la nature juridique des quotas d'émission. On sait que ce dispositif organise une distribution gratuire de permis d'émission qui seront ensuite transférables à d'autres pollueurs. Par là même il cré un "marché des permis", où se négocient les quotas d'émission. Plutôt que de créer, comme on l'a dit parfois, un "droit de polluer", il s'agit d'encadrer le droit de produire des gaz à effet de serre au titre d'une activité économique déterminée. Il faut donc résoudre la contradiction de départ, opposant l'air, qui demeure une "chose commune", non appropriable, et les quotas d'émission qui peuvent être vendus. La solution proposée en droit français est de les qualifier de "biens incorporels", définis sur le modèle des actions ou des parts sociales, comme une créance contre le marché, avec cette spécificité que la créance devient une dette quand le quota est dépassé. (...)".

La question des interactions horizontales est plus difficile à résoudre "en l'absence de hiérarchie entre le droit de l'environnement et d'autres ensembles normatifs, comme le droit du commerce, pour s'en tenir à l'exemple le plus sensible." Une hiérarchie de fait risque de s'instaurer en faveur du commerce, il existe un ensemble de conflits entre les dispositions adoptées à Kyoto et ceux de l'Organisation Mondiale du Commerce, entre les normes commerciales et les quelques 200 accords multilatéraux à vocation mondiale sur l'environnement. "Si l'ordre du maarché reconnait la nécessité de protéger l'environnement, et si le droit de l'environnement intègre l'outil économique, cette dialectique appelerait une synthèse pour éviter, si chaque juge tranche au coup par coup, de substituer un gouvernement des juges à l'absence de gouvernement mondial. Pour construire la synthèse, il ne suffira pas de favoriser l'internormativité entre droit du commerce et droit de l'environnement, ni la corégulation entre les différentes institutions compétentes ; encore faudra-t-il réintroduire une dimension politique en précisant les contours et le régime juridique de la notion de "biens communs de l'humanité" ou de "biens collectifs globaux". S'il est vrai que les risques écologiques sont des phénomènes globaux par la force des choses, il n'en est pas moins vrai que c'est au nom d'idées exprimant des valeurs (solidarité dans l'espace et le temps, ou liberté d'entreprendre et de commercer) que l'on trancher les conflits. Seule la référence aux valeurs et leur pondération pourraient fonder, au croisement des différents ensembles normatifs, la légitimité des choix. Il est donc indispensable, pour réintroduire cette légitimité, de relier globalisation et universalisme des valeurs. (DELMAS-MARTY, Les forces imaginantes du droit - Le relatif et l'universel, Seuil, 2004 ; Le pluralisme ordonné, Seuil, 2006)."

 

         Les prochaines conférences internationales sur le climat mettent le Protocole de Kyoto à la croisée des chemins. D'un côté, le renouvellement de ce protocole après la fin de la première période d'engagement en 2012 est incertain. De l'autre côté, un nouveau traité climatique rassemblant l'ensemble des Etats du monde doit être négocié d'ici 2015 pour entrer en vigueur en 2020. La répartition de ces cibles entre les différents groupes de payx - pays industrialisés, pays en voie de développement, pays en transition, relève de considérations éthiques, pragmatiques et juridiques. Sébastien WEISSENBERGER évoque différents aspects de justice climatique (VertigO - la revue électronique en sciences de l'environnement, Débats et Perspectives 2012). On peut trouver dans cette revue un suivi serré des questions juridiques liés aux changements climatiques.

 

Mireille DELMAS-MARTY, Le changement climatique : quelques aspects juridiques, dans L'Homme face au climat, Sous la direction de Edouard BARD, Symposium annuel du Collège de France, Odile Jacob, 2006.

 

JURIDICUS

Partager cet article
Repost0
19 avril 2013 5 19 /04 /avril /2013 08:23

   Les procès de Nuremberg (20 novembre 1945-1er octobre 1946) et de Tokyo (3 mai 1946-24 novembre 1948) constituent les premières tentatives de formation d'un droit pénal international.

Les chefs d'accusation, l'organisation des procès, la caractérisation des crimes sont à mettre en relation constante avec les événements de la Seconde guerre mondiale, et tous les crimes qui s'y déroulèrent. Nombreux ne furent pas pris en compte (massacres de populations civiles, viols collectifs, cannibalisme, meurtres collectifs par la faim et la soif, exécution de prisonniers...) et les juges et procureurs font tous partie des pays vainqueurs. Ces procès, comme ceux qui se déroulèrent ensuite immédiatement dans leur foulée, portent la marque de leurs intentions politiques et constituent même un élément dans la géopolitique qui s'affirme aux lendemains de cette guerre mondiale.

En filigrane du jugement de responsables civils et militaires de ces crimes se joue la question de la responsabilité collective des peuples vaincus. La dénazification comme l'effacement du régime impérial tiennent symboliquement à la condamnation de responsables individuels. Les deux tribunaux contribuent à distinguer les "vrais" criminels des "exécutants", laissant la place à une évolution qui ne tourne pas, comme on l'a trop vu après la première guerre mondiale à la vengeance collective ou d'État (Traité de Versailles...). Par ailleurs, même si des faits criminels ont été longuement exposés dans l'un et l'autre cas, sous forme de documents filmiques ou écrits, de témoignages oraux parfois très longs, et si dans les attendus premiers des deux tribunaux sont rappelés les condamnations internationales au recours à la guerre (et pas seulement à la guerre d'agression), la criminalisation de la guerre elle-même a été soigneusement évitée, alors que de nombreux massacres de populations civiles furent le fait de bombardements massifs. Rétrospectivement, avec l'ouverture d'archives et les vastes études d'histoire de la Seconde guerre mondiale, l'ampleur des destructions pourraient faire penser qu'on en a pas été loin, mais les autorités politiques et judiciaires ne voulaient pas entrer de nouveau dans une perspective jugée trop idéaliste qui n'avait pas donné en fin de compte de résultats tangibles. Toutefois, l'instauration d'un droit pénal international (mis entre parenthèse toutefois pendant la guerre ou paix froide entre les deux blocs), marque le début d'une prise de conscience mondiale, qui a encore beaucoup de perspectives de progrès devant elle...

 

Un grand précédent dans le droit international public

   Plus que le procès de Nuremberg, le procès de Tokyo est souvent oublié par ce qu'ils ont réellement été. Reste le symbole d'un Tribunal international chargé de punir des crimes de guerre auparavant eux-même "oubliés" (sauf pour les plus ou moins proches des victimes bien entendu), sur l'autel des raisons d'État. A la différence de la Première Guerre mondiale, la fin du second conflit est marquée par une explosion de procès pour crimes de guerre ou collaboration avec l'ennemi. C'est que les violences, dans tous les pays d'Europe occupés par les nazis, ont été extrêmes et, dès l'invasion de la Pologne, en septembre 1939, elles ont eu massivement pour cible des populations civiles. Bien que les crimes de guerre commis par les Alliés et les Chinois furent oubliés, malgré quelques polémiques qui ont éclaté à l'intérieur même de l'enceinte des Tribunaux (surtout celui de Nuremberg).  Reste le grand précédent dans le droit international public qui permet de doter la communauté internationale d'un outil de répression contre les crimes de masse les plus odieux. 

    Ces deux procès ont eu commun, outre le fond de leur objet, d'avoir été l'objet de négociations serrées et souvent tendues entre les Alliés de la seconde guerre mondiale. S'appuyant sur des Traités dûment signés - soit le Traité de Versailles où l'article 228 stipulait le jugement des criminels de guerre - sans effet réel -, soit encore le Pacte Briand-Kellog, qui condamnait le recours à la guerre, soit encore la Convention de La Haye - des représentants, des gouvernements alliés, de huit gouvernements en exil et le Comité de la France libre, en tout 18 nations, signent la Déclaration de Saint James en 1942, suivie l'année suivante, en octobre 1943, de la création et de la mise en place à Londres d'une commission des crimes de guerre des Nations Unies. En même temps, dans une Déclaration de Moscou, des représentants des gouvernements britannique, américain et soviétique évoquent deux types de criminels, selon qu'ils ont commis leurs crimes en un seul lieu ou plusieurs à la fois, sans considération de l'ampleur de ces crimes. Peu à peu, après plusieurs rencontres, se dessinent les chefs d'accusation, entre la volonté britannique et la volonté américaine de mettre en évidence des complots en vue de la guerre, de la volonté soviétique et de la volonté française de ce centrer sur les crimes de guerre, chefs d'accusation qui se retrouvent dans les deux procès. Les accords de Londres d'Août 1945 entre les quatre délégations britannique, américaine, soviétique et française, définissent les modalités de mise en oeuvre de ces procès, dont le Statut du Tribunal militaire international.

Il est à noter que les discussions entre Alliés portent en même temps sur l'organisation de l'après-guerre, et entre autres de la place et du rôle dans cet après-guerre, de l'ONU, en même temps que sur les opérations militaires en cours.

 

Le procès de Nuremberg

   Pour le Procès de Nuremberg, trois chefs d'accusation sont retenus :

- Les crimes contre la paix (plan concerté ou complot), contre 8 des 24 inculpés ;

- Les crimes de guerre (violations des coutumes de la guerre), contre 18 d'entre eux ;

- Les crimes contre l'humanité (assassinat, extermination, réduction en esclavage, déportation...). Même si le mot "juif" n'est pas prononcé dans le Statut, c'est bien la persécution des Juifs qui constitue le "crime contre l'humanité". 

A cela s'ajoute le procès des organisations criminelles, notamment celles qui ont participé directement au génocide juif.

  Comme l'écrit Annette WIEVIORKA, " nous nous sommes habitués à la liste des accusés du procès, au point que nous la tenons pour évidente. En vérité, elle ne l'est pas, et elle fut établie sans véritable réflexion sur la nature de l'État nazi. (...), les accusés furent choisis avant même l'élaboration de la charte et du statut et, surtout, avant la rédaction de l'acte d'accusation. Leur présence tient largement au hasard de leur capture. La surreprésentation de l'armée (...) est largement due à l'insistance américaine sur la guerre d'agression, et explique a contrario la sous-représentation des SS et de la Gestapo (...). La grande industrie allemande (...) n'est pas représentée. Enfin, pour certains des accusés (...), on sait d'emblée que les responsabilités seront difficiles voire impossibles à établir dans le cadre d'un procès équitable."

   Pendant 402 audiences publiques, ce long procès (parfois ennuyeux, du fait du ton monotone des quatre traductions simultanées) s'appuie sur des preuves écrites davantage que sur des témoignages (seulement 94 témoins), soit pour l'essentiel des documents allemands : ordres, compte-rendus, rapports officiels, projets, notes personnelles et transcriptions dactylographiques de conversations téléphoniques interceptées par la Gestapo... Sans compter les auditions et les consultations de documents de la commission d'enquête chargée de recueillir les témoignages relatifs aux organisations... Sans compter évidemment les documents filmiques sur les camps d'extermination qui firent une très grande impression sur tous les participants et observateurs du Procès Cela en fait une mine d'informations, parfois auparavant secrètes, pour les juristes et les historiens qui leur fait gagner sur certains aspects des dizaines d'années de recherches. 

   Le premier chef d'accusation fait remonter l'examen des faits bien avant le début officiel de la guerre, car la partie américaine tient à ce que l'on considère la longue montée des préparations à la guerre, dès l'accession des nazis au pouvoir en 1933, voire à des textes fondateurs de l'idéologie nazie. Comme ce chef d'accusation ne peut guère être séparé de la guerre d'agression elle-même, dans les séances interviennent des faits qui se déroulent dans les années 1940. A cette occasion, l'invasion concertée de la Pologne par l'Allemagne et l'Union Soviétique est assez vite étouffée de même que l'attitude conciliante des démocraties envers les violations des traités par Hitler (problèmes traités par CASAMAYOR dans son ouvrage Nuremberg, 1945 : la guerre en procès). Malgré l'activité des avocats des prévenus, le problème du pacte germano-soviétique et de ses clauses secrètes (plus secrètes du tout alors...) est étouffé (plaidoirie censurée) (Gerhard E GRUNDLER et Arnim von MANILOWSKY, Nuremberg ou la justice des vainqueurs).

L'impossibilité d'aller jusqu'au bout de ce chef d'accusation provient du fait que l'examen d'un grand pan de la diplomatie internationale pourrait être qualifiée, tous acteurs confondus, de préparation à la guerre.

    Le second chef d'accusation constitue une longue liste, lise par l'accusation française pour les territoires de l'Ouest et par l'accusation soviétique pour les territoires de l'Est. Tous ces crimes sont prévus, codifiés par les diverses conventions de Genève et de La Haye, avec en plus le "Serment de fidélité et la germanisation des territoires occupés". C'est là que se place le réquisitoire contre la doctrine nationale-socialiste, "qui est celle du racisme". c'est là aussi, à l'occasion de la production par la partie soviétique du témoin général, devenu maréchal von Paulus, fait prisonnier à la fin de la bataille de Stalingrad, puis "retourné", que des incidents de séance se produisent. Mais la question du massacre de Katyn, en Finlande, mis sur le compte des allemands, et en fin de compte perpétré par les soviétiques l'éclipse dans la honte. Les Soviétiques avaient réussi à faire inscrire ce massacre dans l'acte d'accusation malgré l'opposition des autres Alliés, et la presse s'est emparée pendant le procès de cette affaire.

     Le troisième chef d'accusation, est étayé en grande partie par l'accusation française (Edgar FAURE bénéficie des apports d'une organisation créée à Grenoble en 1943, où travaillent des historiens comme Léon POLIAKOV et Joseph BILLING). Sa démonstration sur le mécanisme du "service public criminel"  est appuyée par le témoignage d'anciens responsables nazis de cette machine administrative. A la question : la persécution (pas l'extermination, bien entendu) des Juifs relèvent-elle dans sa totalité du crime contre l'humanité? le tribunal précise d'abord que "il faut que les actes de cette nature, perpétrés avant la guerre, soient l'exécution d'un complot ou plan concerté, en vue de déclencher et de conduire une guerre d'agression. Il faut, tout au moins, qu'ils soient en rapport avec celle-ci. or le tribunal estime que la preuve de cette relation n'a pas été faite, si révoltants et atroces que fussent parfois les actes dont il s'agit. Il ne peut donc déclarer d'une manière générale que ces faits, imputés au nazisme et antérieur au 1er septembre 1939, constituent, au sens du statut, des crimes contre l'humanité. Le terme de génocide n'a pas été prononcé lors du procès, et ce n'est qu'après le procès, 15 ans plus tard en Israël, d'EICHMANN, rappelle Annette WIEVORSKA, que le génocide juif en tant que tel commence à être constitué en objet distinct et à pénétrer la conscience universelle.

    La mise en accusation des organisations provient directement de la découverte par les Américains des camps de concentration. Les Alliés souhaitent que soient adoptées des mesures punitives massives et procèdent à l'arrestation des membres du parti à partir du grade d'Ortsgruppenleiler, de la Gestapo et des SD, des Xaffen SS depuis le plus bas grade de sous-officier, des officiers d'états-majors, des officiers de police depuis le grade d'Oberleutnant, des SA depuis le plus bas grade d'officier, des ministres et hauts fonctionnaire ainsi que des responsables territoriaux, des nazis et des sympathisants nazis de l'industrie du commerce et de l'industrie, des juges et procureurs des tribunaux spéciaux... Malgré la destruction massive de documents administratifs compromettants, des milliers de personnes sont alors arrêtées. Un acte d'accusation à Nuremberg définit chacune des 6 organisations pouvant être déclarée criminelle. Les appels à témoin connurent un succès considérable (des centaines de milliers de réponses) et l'examen des réponses se fit avec l'aide de juristes allemands prisonniers de guerre. "Un des problèmes posés par la mise en accusation du parti nazi, un parti dont l'organisation est pyramidale, rapporte Annette WIEVORSKA, et qui comprend une myriade de responsables, du petit cadre local au grand responsable du Gau, de la région, c'est de savoir jusqu'à quel niveau de responsabilité doit être portée la culpabilité." Un des avocats, le premier à prendre la parole, le 30 juillet 1946, le Dr SERVATIUS, ne cherche pas à blanchir l'ensemble des chefs du parti nazi, mais met en doute que 600 000 d'entre eux aient été impliqués ou même conscients des crimes qui sont exposés au tribunal depuis des mois. le problème central en dernière analyse est celui de la dénazification de l'Allemagne.

Alors que les "organisations" avaient été mises en accusation à la fin du procès, après l'examen des responsabilités individuelles de chacun des accusés, les juges inversent cet ordres. Le verdict concernant les "organisations" est rendu le premier. Comme ils le font pour le "complot", les juges reprennent la définition d'une "organisation criminelle". Pour qu'elle soit reconnue comme telle, il faut qu'elle ait des "buts criminels", qu'elle constitue "un groupe dont les membres sont liés les uns les autres et organisés en vue d'un but commun" et que la formation du groupe ou de son utilisation ait un rapport avec les crimes définis par le Statut du Tribunal. Ainsi, puisque la criminalité est déterminée par celle de l'organisation à laquelle ils ont appartenu, il faut exclure de l'"organisation" les personnes qui ignoraient ces buts et celles qui ont été contraintes par l'État à en faire partie. Il n'y aura donc pas de condamnation automatique pour appartenance à une organisation. Il appartient ensuite, une fois une organisation reconnue criminelle, à d'autres tribunaux, à instruire individuellement le dossier des membres de cette organisation, à trier en quelque sorte les membres responsables et ceux qui ne le sont pas.

Au total, juge sans doute sévèrement Annette WIEVORSKA "l'accusation de criminalité pour les "organisations" fit long feu. Ainsi, souligne Bradley SMITH, "s'évanouit le grand rêve de voir expédier au gibet ou dans des camps de travaux forcés des milliers, voire des millions de nazis endurcis"... on n'entreprit jamais de campagne systématique pour définir et répartir le blâme sur tous ceux qui étaient responsables des fléaux du nazisme. Ce fut l'un des faiblesses du procès." Si, effectivement, cela permet à des centaines de hauts fonctionnaires nazis de passer ensuite au travers les mailles des filets de tribunaux qui traitèrent les affaires criminelles au cas par cas en Allemagne et dans les pays occupés, d'un autre côté, cela lève la tentation d'établir une culpabilité collective à l'égard du peuple allemand tout entier, concept générateur de bien de conflits....

  Le verdict  du 31 août 1946 donne 3 acquittés, 7 condamnés à des peines de prison et 12 condamnés à mort, par pendaison. Quand le procès des grands criminels de guerre se termine, d'autres procès se déroulent ou sont déjà terminés en Allemagne, dans chacune des zones d'occupation. Ils aboutirent à l'inculpation de 5 006 personnes, dont 794 furent condamnées à mort et 486 exécutées. 

 

Le procès de Tokyo

   Pour le procès de Tokyo, trois chefs d'accusation sont requis contre 28 prévenus, des responsables militaires et civils japonais, hauts responsables, officiers militaires ou officiers de grades inférieurs :

- crimes contre la paix, visant uniquement les sphères du pouvoir ;

- crimes de guerre conventionnels ;

- crimes contre l'humanité. Alors qu'à Nuremberg, il ne concerne que les populations civiles, à Tokyo, cette précision disparait, les prisonniers de guerre sont couvert par cette définition

Au contraire du procès de Nuremberg, aucun procès contre des "organisations criminelles" n'est instruit. 

Autre différence avec Nuremberg, où un juge et un suppléant officiaient pour chacun des quatre puissances alliées, onze juges représentent les puissances signataires de l'Acte de reddition, Chine incluse mais évidemment Japon exclut. Il s'agit là aussi d'un procès organisé par les vainqueurs. Là aussi, les chefs d'accusation, et la désignation des accusés a fait l'objet de débats animés, encore plus que pour le Procès de Nuremberg. L'empereur est préservé de l'acte d'accusation, suivant les accords même de la reddition. 

De plus, délibérément, des crimes furent exclus du champ de compétence du Tribunal, même si les faits étaient assez connus. Par exemple les membres de l'unité de recherche bactériologique 731, ne furent pas inquiétés en échange des informations sur les résultats de leurs "travaux". Mais ce fait ne le distingue guère de ce qui se passe plus à l'Ouest : de nombreux procès furent épargnés à toute une élite scientifique, technique et même politique (espionnage) nazie dans le cadre de la vaste chasse des Américains et des Soviétiques aux compétences utiles pour la force de leur zone d'influence. 

  Plus que le Tribunal de Nuremberg, le Tribunal de Tokyo a souffert de la destruction systématique des documents compromettants. Furent admis comme preuve (par exemple le mémorandum Tanaka) des documents d'authenticité douteuse. 

  Si les débats prirent fin le 6 avril 1948, il fallut plusieurs mois aux juges pour rendre leur verdict public. Tous les accusés furent reconnus coupables des chefs d'accusation retenus. 7 accusés furent condamnés à mort. 

   L'opinion publique ne s'intéressa que peu au procès de Tokyo, sauf peut-être pour le cas de l'amiral Shimada.  Ce manque d'intérêt est parfois mis sur le compte de l'absence de personnalités charismatiques (pas d'équivalent à Goering souvent flamboyant) qui auraient pu retenir l'attention de la presse internationale. Également sans doute, parce qu'après avoir accusé en bloc les responsables de crimes de guerre et de crimes contre l'Humanité, les procureurs ciblent la majeure partie du temps les responsabilités individuelles des inculpés.

Bien plus que pour le Procès de Nuremberg, où la seule divergence publique notable fut le fait des juges soviétiques qui se désolidarisèrent lorsque le tribunal acquitta trois des prévenus (les responsables économiques comme Schacht...), les divergences publiques entre les juges s'exprimèrent sur le verdict de façon plus importante : cinq juges sur les 11 exprimèrent des jugements séparés. Pourtant le jugement de 1 200 pages, ses comptes-rendus de 124 volumes lui donne une ampleur supérieure à celui de Nuremberg. 

      La critique essentielle qui revient souvent, propre au Procès de Tokyo, est d'avoir exonéré la famille impériale de toute responsabilité. Or l'Empereur représente (personnifie même) la nation japonaise, bien plus que Hitler  comme chef des nazis. Contrairement à l'Allemagne, le Japon n'eut pas l'occasion, selon certains historiens, de s'interroger sur ses propres crimes de guerre. Il n'y a pas en dernier ressort dans la société japonaise de sentiment de responsabilité dans les crimes de guerre commis.  

      Toutefois, la convergence avec le Tribunal de Nuremberg sur les notions de crimes contre la paix et de crimes contre l'humanité, pose les fondements d'une légalité pénale internationale reprise ponctuellement par d'autres tribunaux ad hoc et de manière pérenne, un demi-siècle plus tard, par la Cour Pénale Internationale.

 

Annette WIEVORKA, Le procès de Nuremberg, Liana Levi piccolo, collection Histoire, 2006. Ce livre est la reprise de l'édition de 1995 parue aux Éditions Ouest-France, laquelle fut reprise auparavant par le Mémorial pour la Paix de Caen en 2005.

Nous recommandons, pour mesurer l'ampleur des crimes de guerre pendant la Seconde guerre mondiale, la lecture du récent livre d'Antony BEEVOR, La Seconde Guerre Mondiale (Calmann-Lévy, 2012), qui permet de les contextualiser dans un ensemble plus large.

 

JURIDICUS

 

Relu le 11 avril 2021

Partager cet article
Repost0
2 avril 2013 2 02 /04 /avril /2013 14:06

      L'opinion publique, les autorités politiques, religieuses et judiciaires, depuis les hécatombes des deux guerres mondiales, se montrent, en Occident, très sensibilisés à la question de la prévention et de la répression des responsanbles des massacres. Bien plus qu'aux périodes antérieures, la valeur de la vie humaine est considérée en soi, dans une sacralité laïcisée, et pas seulement en théorie dans des textes religieux peu appliqués, même par les autorités religieuses normalement chargées de le faire, mais également en pratique, dans un ensemble judiciaire de plus en plus touffu, lui-même enjeu dans de nombreux conflits.

 

Évolution du droit pénal pour massacre

     Le droit pénal contemporain montre un investissement marqué dans la répression des grands massacres, tant à l'échelle internationale qu'au niveau interne à plusieurs États.

Le maître de conférences en histoire du droit à l'Université d'Avignon et des pays du Vaucluse Eric WENZEL survole l'histoire du droit en la matière. "Si le massacre est un phénomène consubstantiel à l'humanité, qui le pratique depuis le paléolithique pour le moins, le droit et les juristes ont été bien longs à punir les "massacreurs". (...) Aux massacres perpétrés, principalement dans l'Antiquité première, comme privilège des vainqueurs ou acte des pouvoirs souverains en construction, succèdent les premières exigences morales apportées par les droits religieux médiévaux, sans que le massacre punitif trouve, alors, un reliquat de légitimité. La naissance du droit international à l'âge de la modernité, puis l'élaboration ultérieure des grandes conventions planétaires, fournit la matière première juridique et intellectuelle qui aboutit aux définitions et au cadre procédural contemporain, lesquels sont loin d'épuiser les difficultés. Le massacre ne doit, et ne devra, cependant son "avènement" juridique que par l'exigence du châtiment des bourreaux et celle à peine abordées de prise en compte des victimes toujours plus nombreuses."

Conçu d'abord dans l'Antiquité, notamment en Grèce, comme un châtiment collectif, le massacre, est considéré par le droit canonique et de l'Église à l'époque médiévale comme devant être évité et réfréné, dans le fil droit des efforts pour limiter le recours aux guerres et leurs conséquences. Ensuite, c'est une "longue marche" vers la reconnaissance juridique dans un droit international en gestation. Après la Shoah, après le procès de Nuremberg et la reconnaissance des crimes conte l'humanité, dont le génocide, et des crimes de guerre dans certaines législations nationales, il faut attendre 1993 pour que le Conseil de Sécurité de l'ONU adopte la résolution 827 portant création d'un Tribunal pénal international (TPI) pour le jugement des crimes commis dans l'ex-Yougloslavie.

Avec le TPI, on assiste à la naissance de véritables "juristes sans frontière". Depuis, les choses semblent s'accélérer, "s'il l'on s'en tient à l'institution d'un second tribunal compétent pour l'affaire rwandaise (1994) et la "récupération" récente de l'ex-président Milosevic en 2001. Certains États règlent leurs problèmes internes, à l'exemple de la France et des condamnations de Barbie, Touvier et Papon au milieu des années 1990. L'institution de la Cour pénale internationale, prévue par le traité de Rome de 1998, prolonge les moyens mis en oeuvre depuis un large demi-siècle pour désormais éviter l'impunité de fait des massacreurs. Ainsi, une certaine "mondialisation" du droit semble avoir permis une reconnaissance pleine et entière du massacre comme notion et comme fait juridique à part entière." 

 

Un arsenal juridique contre les massacres....

   Le même auteur précise la portée de l'arsenal juridique actuel contre les massacres : "Le massacre est à l'heure actuelle pleinement pris en compte par le droit international pénal et son "bras séculier" qu'est la Cour Pénale Internationale, dont la compétence s'étend, officiellement depuis juillet 2002, aux génocides, aux crimes contre l'humanité et aux crimes de guerre, plus tard peut-être aux agressions militaires injustifiées. Mais ces trois crimes énormes ne sont pas des massacres en soi. Ils renferment d'autres formes de crimes (violences sexuelles, apartheid, esclavage, prise d'otage...). Le massacre est cependant bien présent dans le statut de la CPI tel qu'il est adopté en 1998 :

- dans le génocide (article 6), par le "meurtre de membres du groupe" (ethnique, national...) et la "soumission intentionnelle du groupe à des conditions d'existence devant entrainer sa destruction physique totale ou partielle" ;

- dans le crime contre l'humanité (article 7), par le "meurtre" et l'"extermination" de populations civiles ;

- dans le crime de guerre (article 8), par l'"homicide intentionnel" (à condition de s'exercer collectivement), "le fait de diriger intentionnellement des attaques contre la population civile (...)", "le fait de lancer intentionnellement une attaque en sachant qu'elle causera incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile", "le fait d'attaquer ou de bombarder (...) des villes, villages, habitations ou bâtiments qui ne sont pas défendus et qui ne sont pas des objectifs militaires", "le fait de tuer ou de blesser un combattant qui, ayant déposé les armes ou n'ayant plus de moyens de se défendre, s'est rendu à discrétion", "le fait de tuer ou de blesser par traîtrise des individus appartenant à la nation ou à l'armée ennemie", voire "le fait de tuer (...) par traîtrise des individus appartenant à la nation ou à l'armée ennemie.".

   Cet ensemble macabre renvoie à la définition classique proposée à l'époque moderne, mais il pose également les traces de préoccupations plus contemporaines (soucis de la guerre dite propre, terroristes de type 11 septembre...). La CPI est un organe complémentaire, non supérieur, des juridictions nationales et son intervention n'a lieu qu'en cas d'incompétence de celles-ci ou d'absence de volonté de poursuites. Les peines prévues contre les auteurs des meurtres collectifs sont lourdes, pouvant aller jusqu'à la détention à perpétuité en cas de circonstances aggravantes (article 77).

Si l'année 2003 a surtout été celle de la mise en place administrative de l'institution, celle-ci a reçu récemment son grand dossier avec l'affaire portée par le président ougandais Museveni en décembre 2003 contre l'Armée de résistance du Seigneur (ARS), accusée de maintes atrocités, notamment une foule d'exécutions sommaires, en plus du recours systématique  et forcée à des enfants-soldats. Les meurtres collectifs étant commis principalement dans le cadre d'actions de guerre, il est loisible de se demander si, à terme, la guerre ne va pas être reconnue comme un crime contre l'humanité à part entière et les militaires des "massacreurs" en puissance. L'action réussie (en 2002) des États-Unis d'assurer l'immunité pendant une année à leurs soldats à la suite d'opérations menées sous l'égide de l'ONU n'entre-t-elle pas dans cette logique? Les manifestations contre la récente (le texte date de 2005) intervention américaine en Irak semble avoir été menées dans un esprit d'anti-guerre généralisée, un rien surprenant au regard de l'histoire du XXe siècle. Tout ceci est loin d'épuiser les difficultés et lacunes du droit."  Eric WENZEL pointe ensuite ces difficultés, la moindre n'étant pas la distinction entre victimes et bourreaux, comme au Rwanda.

 

De la responsabilité des États et de leurs dirigeants...

      Dans l'étude sur la responsabilité internationale des États, Eduardo Jiménez de ARÉCHAGA, docteur uruguayen en droit, un temps président de la Commission du droit international des Nations Unies et Attila TANZI, dipômé italien d'études supérieures d'affaires internationales de l'Université de Florence, constatent que "les crimes internationaux ont tous la particularité de conférer à tous les États membres de la communauté internationale, même si la violation ne les lèse pas directement, le droit de réclamer qu'il y soit mis un terme. Or ce droit ne peut être exercé que par des moyens pacifiques, et en particulier par la voie judiciaire lorsqu'il existe un lieu juridictionnel entre l'État indirectement lésé et l'État auteur du crime. Il ne s'agit pas là d'"actio popularis", mais d'un moyen pour la Cour Internationale de Justice de jouer un rôle en faveur de l'application volontaire de sa juridiction. L'idée a du reste été émise au sein de l'Assemblée générale que "la Cour Internationale de Justice devrait jouer un rôle important à cet égard." Dans ce texte de 1991, ils expriment le voeu assez partagé dans la communauté juridique internationale qui aboutit une dizaine d'années plus tard au renforcement des attributions de la CIJ.

 

Du récent droit international pénal...

     Le vrai début de ce droit international pénal, même si auparavant de grandes initiatives et procès pour crimes de masse ont lieu (comme la première mention de "crimes contre l'humanité" en droit international dans la déclaration russo-franco-britannique de 1915 condamnant les massacres des populations arméniennes de l'Empire Ottoman), se situe juste après la seconde guerre mondiale, avec le procès de Nuremberg de novembre 1945 à octobre 1946. Ce procès des responsables allemands du génocide des Juifs est suivi lors de la première cession de l'Assemblée générale de l'ONU, janvier 1946, de l'approbation à l'unanimité des principes de droit international reconnus par la cour de Nuremberg et par le statut de cette cour. Dans la première partie de cette même session, l'Assemblée générale explicite ce qu'il entend par "génocide". Cette explicitation est devenue ensuite loi, en vertu de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948 :

"Les parties contractantes,

Considérant que l'Assemblée générale de l'Organisation des Nations Unies, par sa résolution 98 (I) en date du 11 décembre 1946, a déclaré que le génocide est un crime du droit des gens, en contradiction avec l'esprit et les fins des Nations Unies et que le monde civilisé a condamné ;

Reconnaissant qu'à toutes les périodes de l'histoire le génocide a infligé de grandes pertes à l'humanité ;

Convaincus que pour libérer l'humanité d'un fléau aussi odieux la coopération internationale est nécessaire,

Conviennent ce qui suit :

Article Ier. Les parties contractantes confirment que le génocide, qu'il soit commis en temps de paix ou en temps de guerre, est un crime du droit des gens, qu'elles s'engagent à prévenir et à punir.

Article II. Dans la présente Convention, le génocide s'entend de l'un quelconque des actes ci-après, commis dans l'intention de détruire, en tout ou partie, un groupe national, ethnique, racial et religieux comme tel :

- meurtre de membres du groupe ;

- atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale de membres du groupe ;

- soumission intentionnelle du groupe à des conditions d'existence  devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle ;

- mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe ;

- transfert forcé d'enfants du groupe à un autre groupe.

Article III. Seront punis les actes suivants : le génocide ; l'entente en vue de commettre le génocide ; l'incitation directe et publique à commettre le génocide ; la tentative de génocide ; la complicité dans le génocide.

Article IV. Le personnes ayant commis le génocide ou l'un quelconque des actes énumérés à l'article III seront punies, qu'elles soient des gouvernements, des fonctionnaires ou des particuliers.

Les 15 articles suivants déterminent l'instrumentalisation juridique du contenu du préambule et des quatre premiers articles de la Convention.

 

Le rôles de l'ONU et d'organisations "hydrides"

     L'organisation des Nations Unies est, sous divers avatars, le mécène de la "Renaissance" des juridictions pénales internationales au cours des années 1990. C'est ainsi que présentent Luigi CONDORELLI, professeur à l'Université de Florence et Santiago VILLALPANDO, docteur en droit international, la contribution de l'ONU à la sortie d'un long sommeil des dispositions de la Convention de 1948. 

"Les faits qui ont marqué cette Renaissance sont bien connus, écrivent-ils. Face aux  exactions massives commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991 et sous la pression de l'opinion publique mondiale, le Conseil de sécurité mit en place une procédure d'enquête au bout de laquelle, constatant que les violations généralisées du droit international humanitaire sur ce territoire constituaient une menace à la paix et à la sécurité internationales, il décida en 1993 la création d'un tribunal international chargé de juger les personnes présumées responsables de génocide, crimes de guerre et crimes contre l'humanité dans ce conflit. Quelques mois plus tard, le Conseil de sécurité décidait la création d'une autre juridiction pénale internationale, dont la compétence portait sur les actes de génocide et les autres violations graves du droit international humanitaire commis dans le cadre du conflit qui avait éclaté au Rwanda en 1994. Naissait ainsi une espèce nouvelle dans la faune (encore essentiellement mythologique à l'époque) des juridictions pénales internationales : celle des tribunaux pénaux internationaux ad hoc. Ces derniers étaient instaurés par le Conseil de sécurité sous le couvert du Chapitre VII de la Charte ; ils avaient compétence limitée et une vocation temporaire, et leur but était de permettre le rétablissement de la paix et de la sécurité internationales dans une situation déterminée. Le Conseil de sécurité reconnaissait ainsi l'existence d'un lien étroit entre, d'une part, la mise en oeuvre de la justice pénale et, d'autre part, les buts de l'Organisation et sa propre responsabilité principale en vertu de l'article 24 de la Charte ; il proposait également une interprétation progressiste de ses pouvoirs découlant du Chapitre VII.

Les tribunaux pénaux internationaux ad hoc vécurent des débuts difficiles, confrontés à des difficultés d'ordre pratique (liées à leur instauration, à la conduite des enquêtes, à l'obtention d'informations des autorités compétentes, ainsi qu'à l'arrestation et au transfert des accusés) et à certaines perplexités, exprimées par la doctrine et quelques gouvernements, quant à la légalité de leur création. Au fil du temps, leur activité recueillit un succès croissant, comme le montre un aperçu des poursuites qu'ils ont engagées à l'encontre des personnes responsables de crimes du droit international (y compris des dirigeants politiques et militaires) (...). De plus, la jurisprudence de ces tribunaux a permis de préciser les règles du droit international pénal et de consacrer les développements plus récents du droit international humanitaire. Cette réussite reste pourtant obscurcie par un écher cuisant : l'institution du TPIY - première juridiction pénale internationale de l'histoire ayant compétence pour connaitre des crimes perpétrés lors d'un conflit armé en cours - n'a pas réussit à prévenir la continuation des massacres en Bosnie-Herzégovine jusqu'en 1995 (...) et, plus tard au Kosovo. L'idée la plus souvent avancée d'après laquelle l'existence d'un tribunal pénal international contribuerait à la prévention des crimes soumis à la compétence de celui-ci, c'est-à-dire constituerait un instrument décisif pour combattre la "culture de l'impunité", se révélait ainsi entachée d'un optimisme bien naïf...

Le Conseil de sécurité ayant désormais, dans les faits, franchi le Rubicon par l'établissement de tribunaux pénaux internationaux ad hoc, la question de la création d'une Cour pénale internationale à caractère permanent allait reprendre un nouveau souffle au sein de l'Organisation. A vrais dire, la Commission du Droit International s'était auparavant déjà penchée sur la question, toujours dans le cadre de ses travaux sur le projet de code des crimes contre la paix et la sécurité, qu'elle avait repris en 1982 ; ayant reçu mandat explicite de l'Assemblée Générale qui l'invitait à examiner plus avant les problèmes liés à la création d'une telle cour, la commission s'y était en effet attelée dès 1990. Sous la pression des événements, la mise en place d'une cour pénale internationale devint désormais une question urgente, à traiter de façon prioritaire en la détachant du dossier relatif au code : l'Assemblée générale se fit l'interprète de telles exigences et décida en 1992 de demander à la commission d'adopter cette nouvelle approche. La CDI réagit avec beaucoup de dynamisme : en 1994 (...) ses travaux sur le sujet (...) purent aboutir à un projet de statut d'une cour criminelle internationale. Le projet prévoyait une participation importante de l'ONU dans le fonctionnement de la Cour, notamment, le Président de celle-ci, avec l'agrément des États parties, était habilité à "conclure un accord établissant un lien approprié entre la Cour et l'ONU" et le Conseil de sécurité était appelé à intervenir au stade de l'engagement des poursuites. Faisant suite au projet soumis par la CDI, l'Assemblée décida en 1994 de créer un comité ad hoc chargé d'examiner les principales questions de fond et d'ordre administratif soulevés par ce projet et d'envisager les dispositions à prendre en vue de la convocation d'une conférence sur la création d'une cour criminelle internationale. Compte tenu des divergences de vues exprimées à ce sujet au sein dudit comité, l'Assemblée créa en 1995 un comité préparatoire, dont les travaux devaient aboutir à "l'établissement d'un texte de synthèse largement acceptable pour une convention portant création d'une cour criminelle internationale". C'est le texte élaboré par ce dernier comité qui fut examiné par la conférence de plénipotentiaires tenue à Rome, sous les auspices de l'ONU, du 15 juin au 17 juillet 1998 et à laquelle participèrent 160 États, 33 organisations non-gouvernementales et une coalition de 236 organisations non-gouvernementales. Le Statut de Rome de la Cour pénale internationale fut adoptés le 17 juillet 1998, avec 120 voix favorables, sept contraires et 21 abstentions. Le Statut entra en vigueur le 1er Juillet 2002, à la suite du dépôt du soixantième instrument de ratification ; au 3 mai 2004, 94 États étaient parties au Statut. Les Juges et le Procureur ayant été élus et ayant prêtés serment au cours de l'année 2004, le procureur a décidé d'ouvrir deux enquêtes : la première, faisant suite à un renvoi de la part de la République démocratique du Congo en mars 2004, porte sur la situation qui se déroule dans l'ensemble de ce pays (...) depuis la date d'entrée en vigueur du statut de Rome : la deuxième, suivant un renvoi par l'Ouganda en décembre 2003, concerne la situation au nord de ce pays. 

En dépit du fait que la Cour pénale internationale était ainsi constituée en tant qu'organisation internationale indépendante, les Nations Unies continuèrent à participer à sa mise en place, facilitant notamment les travaux de la Commission préparatoire chargée de présenter de propositions pratiques à prendre pour que la Cour puisse être instituée et commence à fonctionner. (...), l'Organisation garde des liens étroits avec la Cour, et ses organes interviennent à diverses étapes de la procédure judiciaire. 

      Cet aperçu historique de la participation de l'Organisation dans la création de juridictions pénales internationales serait incomplet sans un rappel de l'institution récente, depuis 1999, d'un nouveau type d'organes judiciaires répressifs, à savoir les tribunaux pénaux "internationalisés" ou "hybrides" (...). Sont à classer dans cette catégorie, en premier lieu, des juridictions pénales aménagées par les missions d'administrations intérimaire établies par le Conseil de sécurité au Timor oriental et au Kosovo (ATNUTO et MINUK), afin de s'acquitter, dans le cadre de leurs vastes mandats respectifs, de la tâche de restaurer le système judiciaire dans les territoires concernés.  (...) Toujours à la catégorie des tribunaux pénaux "internationalisés" (...) appartient le Tribunal spécial pour le Sierra Leone, créé en vertu d'un accord entre l'ONU et le gouvernement sierra-léonais, conclu à Freetown le 16 janvier 2002. (...) Des initiatives visant à la création d'autres organes judiciaires "internationalisés" sont aujourd'hui en préparation (le texte date de 2005). Ainsi à la suite de négociations mouvementées, les Nations Unies et le gouvernement royal cambodgien ont conclu un accord concernant la poursuite des auteurs de crimes commis pendant la période du Kampuchea démocratique : en vertu de cet accord, des "chambres extraordinaires", composées de juges locaux et internationaux, seront créées conformément à la loi cambodgienne afin de juger les principaux responsables des crimes et graves violations du droit pénal cambodgien, des règles et coutumes du droit international humanitaire et des conventions internationales auxquelles adhère le Cambodge, commis entre le 17 avril 1975 et le 6 janvier 1979. 

Au-delà des particularités que présente chacun des cas cités, notamment pour ce qui est du dosage des composantes du "cocktail" de ces juridictions ont cela de commun que - tout en exprimant l'engagement des Nations Unies en faveur de la répression des crimes internationaux les lus graves - elles se trouvent au carrefour entre le droit international et les droits internes : la plupart d'entre elles sont créées par des instruments juridiques internationaux de souche onusienne (...) et intégrées au système judiciaire national ; elles sont composées de personnel à la fois local et international (...) ; le droit et la procédure qu'elles appliquent résultent d'une combinaisons des lois internes et de principes et règles du droit international.

Le modèle des tribunaux pénaux hybrides a également été employés par d'autres administrations internationales de territoires, en marge de l'ONU. Ainsi, le Haut Représentant en Bosnie-herzégovine, chargé, au sein de la Cour d'État de ce pays, des chambres spéciales pour les affaires concernant le crime organisé, les crimes économiques et la corruption, auxquelles participent des juges internationaux ; dans une initiative commune avec le TPIY (et donc d'un organe de l'ONU), le Haut Représentant a également proposé la création, dans ce même contexte, d'une "chambre des crimes de guerre", composée de juges nationaux et internationaux, a laquelle seraient renvoyés les accusés de rang intermédiaire ou subalterne. 

Pour compléter cet aperçu historique (que nous compléterons nous-mêmes au-delà plus tard), l'on signalera enfin qu'en décembre 2003, l'Administrateur de l'Autorité provisoire de la Coalition en Iraq a autorisé le Conseil de gouvernement irakien à établir un tribunal spécial, ayant une composant internationale, chargé de poursuivre les auteurs de génocide, crimes contre l'humanité, crimes de guerre et certaines infractions sous la loi irakienne, perpétrés sous le régime de Saddam Hussein. (...)".

 

Luigi CONDORELLI et Santiago VILLALPANDO, Les Nations Unies et les juridictions pénales internationales, dans La Charte des Nations Unies, Commentaire article par article, Économica, 2005. Eduardo Jiménez de ARÉCHAGA et Attila TANZI, La responsabilité internationale des États, dans Sous la direction de Mohammed BEDJAOUI, Droit international et perspectives, Tome 1, Éditions A. Pedone/UNESCO, 1991. Eric WENZEL, Le massacre dans les méandres de l'histoire du droit, dans Le massacre, objet d'histoire, Sous la direction de David EL KENZ, Gallimard, 2005.

 

JURIDICUS

 

Relu et corrigé le 17 avril 2021

Partager cet article
Repost0

Présentation

  • : LE CONFLIT
  • : Approches du conflit : philosophie, religion, psychologie, sociologie, arts, défense, anthropologie, économie, politique, sciences politiques, sciences naturelles, géopolitique, droit, biologie
  • Contact

Recherche

Liens