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24 mai 2012 4 24 /05 /mai /2012 12:44

       Entre droit contre la guerre, entre un droit humanitaire international en gestation et un droit d'ingérence encore à définir et très contesté, le droit international du maintien de la paix est encore en pleine évolution, bien trop récente, accélérée depuis les années 1990, pour être définit comme un véritable corpus juridique de référence. Néanmoins, de nombreux acteurs étatiques ou non de la scène internationale commencent à élaborer ce corpus là, pas seulement dans les "hautes instances", pas seulement au niveau des États, au niveau d'ensembles interétatiques ou d'organisation internationale, mais également au niveau d'organisations non gouvernementales... et de très nombreux intervenants "à la base" dans les différents terrains du rétablissement de la paix. Tous contribuent, par des voies très différentes, à l'élaboration de ce droit international.

 

Un droit d'intervention humanitaire

          Pour le droit d'intervention humanitaire dans le droit international contemporain, comme le montre bien Olivier CORTEN, professeur ordinaire à la Faculté de droit de l'Université Libre de Bruxelles, deux ensembles de juristes s'affrontent.

"Le premier estime que le droit d'intervention humanitaire a émergé dans les années 1990 comme l'une des conséquences du progrès des valeurs humanistes caractéristiques du "nouvel ordre mondial". Le second réplique que la Charte des Nations Unies n'a pas été amendée, et ne reconnaît toujours pas l'existence d'un tel droit dans l'ordre juridique international positif. Le premier acteur remarque alors que le droit international peut et doit évoluer de manière informelle, de manière à s'adapter aux nécessités de la vie sociale. Le second lui répond que cette évolution informelle ne peut être admise en droit que si elle s'est traduite par une révision d'un traité ou, à tout le moins, par l'émergence d'une règle coutumière acceptée par l'ensemble des États." Dans l'étude des termes du débat méthodologique sur le non-recours à la force, "la règle de la prohibition de l'emploi de la force est avant tout une règle conventionnelle inscrite dans la Charte des Nations Unies ainsi que dans plusieurs traités à vocation régionale. Mais il s'agit en même temps d'une règle coutumière, dont l'évolution est au centre de débats animés, en particulier depuis quelques années.

Ces débats peuvent être schématisés de la manière suivante. D'un côté, on trouve une approche extensive, qui consiste à interpréter la règle de façon aussi souple que possible : sont par exemple admises comme conformes à la règle des institutions comme la "légitime défense préventive", l'"autorisation présumée" du Conseil de sécurité, ou le "droit d'intervention humanitaire". De l'autre côté, une approche, que l'on peut qualifier de restrictive, préfère interpréter plus rigoureusement l'interdiction. Au-delà de la validité des arguments de fond qui sont avancés de par et d'autre, un examen de la doctrine révèle que c'est aussi, et peut-être surtout, sur le plan méthodologique que se déroule le débat.

Plus spécifiquement, c'est au sujet du statut  et de l'interprétation de la règle conventionnelle et coutumière de la prohibition du recours à la force que des divergences profondes apparaissent. L'approche extensive a tendance à suivre une méthode très souple lorsqu'il s'agit de préciser la place et le contenu de la règle, ce qui n'est pas le cas de l'approche restrictive.

     L'auteur, plus proche d'un approche restrictive, indique les éléments du clivage entre ces deux approches :

- L'approche extensive, sur le statut de la coutume, y voit une source privilégiée du droit, s'attache à une source formelle et matérielle de celui-ci, et privilégie une tendance objectiviste ou policy oriented. Sur l'articulation des éléments constitutifs de la coutume, elle considère la pratique comme élément prépondérant, avec une très grande importance accordée aux organes politiques ; valorise la coutume instantanée ou à évolution rapide, et donne un rôle prépondérant aux Major States.

- L'approche restrictive, sur le statut de la coutume, préfère l'égalité entre sources du droit, s'attache à un source formelle de celui-ci, et privilégie une tendance volontariste ou/et formaliste. Sur l'articulation des éléments constitutifs de la coutume, elle considère l'Opinio juris comme prépondérante, avec une très grande importance accordée au rôle du discours juridique. Elle préfère une coutume à évolution plus progressive et s'attache à l'égalité des États.

Pour conclure une grosse étude sur ce droit contre la guerre, Olivier CORTEN, membre également du Centre de droit international et de sociologie appliquée au droit international écrit que "on peut affirmer (...) que l'hypothèse (de l'institution d'un droit contre la guerre) se vérifie au vu de la pratique et des prises de position de la communauté internationale des États dans son ensemble (...). La rigueur de ce jus contra bellum implique, en premier lieu, que seuls certains arguments sont juridiquement recevables lorsqu'un État tente de justifier un recours à la force. Il s'agit du consentement de l'État sur le territoire duquel l'intervention a lieu (qui, à certaines conditions, a pour conséquence qu'on n'est plus devant un recours à la force contre un État au sens de l'article 2 alinéa 4 de la Charte), de l'autorisation du Conseil de sécurité ou de la légitime défense. Les circonstances excluant l'illicéité - qu'il s'agisse de l'état de nécessité, de l'extrême détresse ou des contre-mesures - ne peuvent en revanche servir à éluder cette règle de droit impératif. De même, on ne peut attaquer un État sous le prétexte qu'on le ne vise pas en tant quel tel mais que l'on intervient contre des groupes privés situés sur son territoire : la règle de l'interdiction du recours à la force "dans les relations internationales" reste une règle protégeant l'intégrité territoriale et l'indépendance politique de tous les États, même après les événements du 11 septembre 2001. En second lieu, le souci de maintenir la rigueur de cette règle entraîne l'échec des tentatives d'ajouter de nouvelles justifications (comme le "droit d'intervention humanitaire") ou d'interpréter très largement les exceptions juridiquement admises (comme cela a été le cas avec les notions de "légitime défense préventive" ou de présomption d'autorisation du Conseil de sécurité).  

Mais l'auteur lui-même, qui s'appuie sur une dense documentation factuelle et juridique, indique que "la portée de ces enseignements doit certes être doublement relativisées. D'abord parce qu'ils reposent sur une méthodologie juridique positive, qui consiste à s'appuyer sur les textes existants et sur l'interprétation qui en a été donnée par la communauté internationale des États dans son ensemble. On est là devant un choix, voire un postulat, que chacun n'est évidemment pas tenu de partager. Ensuite, et en tout état de cause, parce que nos conclusions ne portent que sur des actes coercitifs qui présentent une extrême gravité, et qui peuvent dès lors être qualifiés de recours "à la force", au sens de la Charte des Nations Unies. La question de la licéité d'actes coercitifs mineurs, comme des enlèvements internationaux voire des opérations très limitées de police, reste en revanche ouverte, et doit être appréciée en fonction du droit conventionnel commun ainsi que du principe très général du respect de la souveraineté des États. Si l'on franchit le seuil d'un véritable recours à la force et que l'on s'en tient à la méthode suivie notamment par la Cour internationale de justice, nous pensions toutefois que l'hypothèse du maintien d'un "droit contre la guerre" se vérifie amplement au regard des positions des États."

Olivier CORTEN estime qu'au-delà de cette conclusion, le droit peut évoluer, et ce assez rapidement. il s'appuie sur l'expérience de la guerre menée contre la Yougoslavie en 1999 pour entrevoir des justifications d'une action militaire, justifications qui pourraient s'inscrire plus tard dans des textes (comment, cela reste à définir...), qui, sans doute pourront être soumis à sa méthode à leur tour :

- De graves violations des droits de l'Homme, équivalent à un crime conte l'humanité ;

- Un refus systématique de la part de l'État concerné de coopérer avec les Nations Unies ;

- Un blocage du Conseil de sécurité qui n'aurait pu que condamner ou déplorer la situation, tout en la qualifiant de menace contre la paix et la sécurité internationale ;

- La mise en oeuvre d'un intervention collective, menée par un groupe d'États, et pas seulement par une puissance hégémonique ;

- Une limitation de cette intervention à ce qui est strictement nécessaire à la poursuite des objectifs humanitaires.

Il insiste sur l'importance d'un registre politique, qui, au détriment d'un registre juridique, conduit les États à mener souvent une "politique juridique extérieure" comme ils mènent une politique militaire ou diplomatique extérieure, avec des buts étatiques inchangés. D'où l'importance d'analyser de manière fine le discours officiel des États, les interactions de différents registres justificatifs de leur action, que ce soit en faveur ou en défaveur d'une intervention armée.

 

La poursuite des criminels de guerre

     Ron LEVI et Heather SCHOENFELD décrivent le façonnage des outils de poursuite des criminels de guerre. "Tandis que les cas extrêmes de violence d'État ont longtemps relevé du domaine réservé de la diplomatie et de la politique, ces 20 dernières années, le droit pénal a apporté aux atrocités d'États une réponse qui est apparue de plus en plus "normale".

La fin de la guerre froide s'est ainsi accompagnée d'une prolifération de procès criminels très médiatisés dans les tribunaux internationaux, faisant notamment suite à l'inculpation et à l'accusation des génocidaires de l'ex-Yougoslavie, du Rwanda et de Sierra Leone. Plus récemment, ces tribunaux provisoires ont été complétés par la Cour pénale internationale, dont le statut a été ratifié par plus de 100 États, et qui est explicitement une institution juridique permanente de portée internationale. (...) (...) si le retentissement de ces procès dépasse la sphère des juristes, c'est en partie en raison du travail culturel réalisé au sein de ces institutions juridiques elles-mêmes. Malgré sa montée en puissance, le champ du droit pénal international est encore dans une période de développement "non stabilisé" ; sa récente institutionnalisation a nécessité un bouillonnement d'activité dans les tribunaux internationaux afin de développer de nouvelles pratiques juridiques et d'établir les stratégies pratiques et quotidiennes d'accomplissement du travail juridique de poursuites des crimes de guerre. Chez les juristes internationaux, une bonne partie de cette activité vise à concilier l'aspect pénal de ces tribunaux avec leur dimension internationale.

En effet, comme le remarque le professeur de droit Cherif Bassiouni (An apparisal of the growth and developing trends of international criminal law, dans Revue internationale du droit pénal, n°45, 1974) d'un "dédoublement de la personnalité" en ce que l'approche coercitive du droit pénal s'accorde difficilement de l'accent mis par l'internationalisme sur la coopération volontaire des États souverains. Pour que le droit pénal international acquière une quelconque crédibilité en tant que champ de pratique juridique, il faut donc prendre en considération deux aspects du droits et des principes normatifs qui présentent des différences frappantes : "c'est un défi culturel pour les juges, le parquet et les avocat de la défense que de comprendre ce que cela signifie de combiner la fluidité et l'universalité, l'éclectisme du droit international avec la lourdeur de la preuve pénale" et, de ce fait, pour réussir, les tribunaux de guerre pénaux doivent former des "juristes qui connaissent les cultures contrastées du droit international et du droit pénal" (Ruth Wedwood, prosecuting war crimes, Military Law Review, n°149, 1995).

 

L'activité des tribunaux pénaux internationaux

     Luc CÔTÉ, un moment conseiller juridique senior canadien auprès du procureur du Tribunal Pénal International pour le Rwanda, effectue une analyse de dix ans de tribunaux pénaux internationaux.

La création de ces tribunaux "découle directement d'un double constat d'échec : celui de la sécurité collective dévolue au Conseil de sécurité et celui de l'incapacité du DIH (Droit International Humanitaire) de se faire respecter." Une institution judiciaire en soi est incapable de faire cesser des conflits armés. "Par contre, en jugeant certains responsables des plus graves violations du DIH, les TPI s'engagent indéniablement dans la lutte contre l'impunité qui prévalait dans (les) régions (pour lesquels ils sont établis). Si l'on peut questionner le pouvoir dissuasif des jugements rendus par les TPI, on ne peut toutefois pas nier l'important message véhiculé par ces décisions, selon lequel pareilles violations ne sauraient rester impunies, et ce peut importe les hautes fonctions occupées par les accusés."

Sur le plan international, les TPI ont eu un apport considérable dans la constitution de la Cour Pénale Internationale. Malgré leurs limites dans l'exercice de leur mandat, les TPI s'inscrivent dans la légalisation d'un processus international. En interprétant et en appliquant les normes du DIH par des décisions obligatoires à l'égard des individus et des États.

 

Luc CÔTÉ, Justice internationale et lutte contre l'impunité : Dix ans de tribunaux pénaux internationaux, dans Faire la Paix, concepts et pratiques de la consolidation de la paix, Les Presses de l'université de Laval, 2005. Olivier CORTEN, Le droit contre la guerre. L'interdiction du recours à la force en droit international contemporain, Editions A Pedone, 2008. Ron LEVI et Heather SCHOENFELD, Médiation et droit pénal international, dans Actes de la recherche en sciences sociales, n°174, Pacifier et Punir (2), septembre 2008.

 

JURIDICUS

 

Relu le 21 novembre 2020

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21 mai 2012 1 21 /05 /mai /2012 13:19

          Le désarmement est un sujet, en suivant toujours le Maitre de conférences de droit public à l'Institut des Hautes Études Européenne (Université Robert Schuman de Strasbourg) Yves PETIT, "qui est resté en sommeil pendant presque vingt ans à compter de la naissance de l'ONU. Bien qu'elle ne possède aucun pouvoir de décision et malgré l'imprécision de l'article 11, l'Assemblée a su élaborer à partir de 1978 une véritable doctrine du désarmement. Pour sa part, le Conseil de sécurité va longtemps se montrer discret, en raison de la rareté de ses initiatives. Il fera pourtant une entrée remarquée dans le champ de désarmement, grâce à la guerre du Golfe, suite à l'adoption de la résolution 687 (1991)." Entretemps toutefois, l'ONU exerce, par le conseil de sécurité la surveillance du respect de l'application du Traité de Non Prolifération des armes nucléaires.

 

Les travaux de la Conférence de désarmement

En outre, un travail de fond est effectué, notamment depuis la création en 1961 d'une Conférence de désarmement, formellement distincte de l'ONU (d'abord Comité des dix sur le désarmement, puis Conférence du désarmement à laquelle participe actuellement 62 États) : travail d'information et de codification des armements, précieux outils de négociations. Elle se constitue un ordre du jour permanent de dix questions : armes nucléaires, armes chimiques, autres armes de destruction massive, armes classiques, réduction des budgets militaires, réduction des forces armées, mesures collatérales propres à accroître la confiance, méthodes de vérification, programme pour un désarmement général et complet sous un contrôle international efficace. Elle a créé des comités spéciaux qui portent leur contribution essentielle, par exemple dans la signature à Paris en janvier 1993 d'une convention sur l'élimination et l'interdiction complète des armes chimiques. 

"Les traités représentent la source formelle la plus usitée dans le domaine des armements, bien qu'il ne faille pas négliger certaines autres sources, comme les actes unilatéraux des États ou des organisations internationales. La principale justification à cette primauté du traité est que le droit du désarmement doit reposer à la fois sur une droit consensuel et volontariste, respectueux de la souveraineté des États et un droit prenant en considération le particularisme de la limitation des armements, ce que les techniques conventionnelles permettent. Les traités de désarmement présentent ainsi une grande diversité et sont de plus en plus techniques, mais la méthode conventionnelles possède aussi ses inconvénients et des limites." Le juriste présent ensuite cette diversité et technicité des instruments conventionnels, qui a une grande importance pour les traités SALT, START ou TICE, par exemple.

      "S'inscrivant dans le contexte de la détente entre l'Est et l'Ouest, le processus d'Helsinki, qui a permis de passer de la guerre roide à la coexistence pacifique, a initié et développé ce concept original de mesures de confiance et de sécurité (MDCS). repris par l'Assemblée générale de l'ONU lors de sa session extraordinaire de 1978 sur le désarmement, il présente une grande hétérogénéité." Après les améliorations apportées aux MDCS existantes par le Document de Vienne de 1994, on peut présenter cinq catégories de MDCS :

- Les MDCS de transparence accroissant la prévisibilité des intentions et des politiques militaires des États (transparence des activités militaires menées sur le terrain ; planification des activités militaires selon des calendriers annuels  ; échange d'informations sur les forces militaires, les plans de déploiement des systèmes d'armes et équipements d'importance majeure...).

- Les MDCS de contact instituant une communication entre les États pour accroître la confiance préalablement établie par les MDCS de transparence (visites de bases aériennes, démonstration de nouveaux types de systèmes d'armes et d'équipement d'importance majeure, coopération militaire, séminaires sur les doctrines militaires...).

- Les MDCS de contrainte imposant des restrictions à l'organisation et à la conduite des activités militaires en temps de paix.

- Les MDCS de vérification permettant de confirmer la validité des informations communiquées au titres des MDCS de transparence, grâce à un accès direct aux activités et aux forces militaires (observation des activités militaires sur invitation, inspection des activités militaires sur demande et sans droit de refus, évaluation des formations/unités militaires sur demande mais avec droit de refus).

- Les MDCS visant la gestion des crises, du fait de la moindre importance du facteur militaire depuis la dissolution du Pacte de Varsovie et du développement des conflits internes (MDCS relatives à la "réduction des risques" avec la clarification des activités militaires inhabituelles, des incidents dangereux de nature militaire et la dissipation d'inquiétudes au sujet d'activités militaires...).

    Tirer un bilan normatif de la maîtrise des armements et du désarmement ne peut s'effectuer que domaine par domaine. On peut distinguer la non-Prolifération Nucléaire (TNP-AIEA), l'Interdiction des essais nucléaires, les Zones dénucléarisées et démilitarisées, la Réduction bilatérale des armes nucléaires, pour les Armes nucléaires ; l'Interdiction et la Limitation de l'emploi des armes classiques, (Convention de 1981), l'Interdiction des mines antipersonnel, la Réduction des forces armées conventionnelles en Europe, pour les Armes conventionnelles ; l'Interdiction des armes biologiques, l'Interdiction des armes chimiques... L'état d'avancement des instruments juridiques et leur application est toujours sujet à d'importances variations, car prime encore la souveraineté de l'Etat

 

Rétablissement de la paix... Paix durable...

        "Le rétablissement de la paix et l'établissement d'une paix durable, écrit toujours Yves PETIT, sont en contradiction avec la persistance des conflits armés et l'objectif du maintien de la paix. La société internationale, société anarchique par excellence, n'est pas encore une société institutionnelles organisée, à l'image d'un ordre juridique interne et, partant, le droit international est contraint de s'accommoder de la guerre. Les juridictions internationale, la CIJ notamment parce qu'elle est "le critère décisif de l'existence d'un ordre juridique international" (l'auteur cité là est C. LEBEN et son livre La juridication internationale, dans Droits, n°9, 1989), ont un rôle clé à jouer pour que ce caractère anarchique soit tempéré. Elles peuvent, parallèlement aux instruments politiques et économiques du rétablissement de la paix, rendre les relations internationales plus sûres, apaiser les instincts meurtriers qui se déchaînent lors d'un conflit armés ou encore favoriser la réconciliation dans des États déchirés par un ou plusieurs conflits. Leur apport à la paix dans le monde, qui est sans cesse contrarié par le respect de la souveraineté étatique et les interférences multiples entre le juridique et le politique, peut être mesuré à l'aune de plusieurs affaires sensibles. Les juridictions internationales ont ainsi à traiter les difficiles et embarrassantes questions du contrôle des actions du Conseil de sécurité, des essais nucléaires et de l'utilisation des armes nucléaires."

   Il arrive de plus en plus fréquemment que le Conseil de sécurité et la CIJ soit saisis en même temps, signe d'un certaine hésitation entre un traitement politique et un traitement juridique des conflits. Du coup, lorsque les deux instances acceptent de se consacrer en même temps au même conflit, il peut y avoir rivalité ouverte entre les deux, surtout si la cour envisage d'exercer de plus un contrôle de légalité des actes du Conseil. Mais pour l'instant la Cour hésite à s'engager sur ce terrain. 

Deux affaires récentes ont fait nettement, rappelle Yves PETIT, "ressortir la concurrence potentielle entre le Conseil et la Cour. La première est couramment appelée l'affaire de Lockerbie et la seconde est celle relative à l'application de la Convention sur le génocide lors du conflit yougoslave".

   Depuis 1962, la conférence du désarmement débat de l'interdiction définitive des essais nucléaires. Si ses efforts ont abouti avec la signature du TICE en 1996, l'attitude de la France, qui a lié l'engagement de signer le traité et sa décision de reprise brève des essais nucléaires, a été largement critiquée par la Communauté internationale, les organisations écologistes et l'opinion publique. De multiples contestations des essais nucléaire eurent lieu devant la Cour Internationale de Justice, notamment en 1974 et 1995.

    Le contrôle de l'utilisation des armes nucléaires fait partie des préoccupations les plus importantes des juridictions internationales. "La CIJ a rendu deux avis le 8 juillet 1996, le premier sur demande de l'Assemblée Mondiale de la Santé (OMS), le second sur demande de l'Assemblée générale de l'ONU, qui feront date dans le droit international.(...) La CIJ va adopter deux attitude opposées face à ces deux sollicitations. Pour la première fois de son histoire, la Cour va innover en refusant de donner l'avis demandé par l'OMS ou en rendant un véritable "non-avis". Dans l'avis à la demande de l'AG, elle justifie sa réponse en se fondant sur le caractère juridique de la question posée, en dépit de ses aspects politiques et sur un pouvoir discrétionnaire de donner ou non un avis, même si elle ne sera pas forcément en mesure de fournir une réponse complète à la question posée. Il est effectivement largement admis que l'avis présente des lacunes, mais la Cour a apporté de nombreuses précisions sur les normes internationales applicables aux armes nucléaire, qui apparaissent comme des "armes Janus", en raison de leur double nature d'armes de guerre et d'armes du maintien de la paix."

 

Contre les crimes internationaux

      Sur les juridictions internationales au service de la lutte contre les crimes internationaux, "la fonction dissuasive des juridictions pénales internationales s'insère dans la mission de maintien de la paix de la Charte de l'ONU", résume Yves PETIT. "Le préambule de la résolution 827 du Conseil de sécurité édictant le statut du TPIY précise très clairement à ce sujet, que la création du tribunal et l'engagement de poursuites contre les personnes présumées responsables des violations flagrantes et généralisées du droit humanitaire international contribueront à la restauration et au maintien de la paix, ainsi qu'à la cessation de ces violations et à la réparation effective de leurs effets. Ce raisonnement vaut pour les trois phases de développement du droit pénal international contemporain ainsi que les précédents de Nuremberg et de Tokyo."

Ces trois étapes  s'étendent de 1948 à 1998. L'article 6 de la Convention du 9 décembre 1948 sur la prévention et la répression du crime de génocide avait prévu l'instauration d'une Cour criminelle internationale qui, en réalité, n'a vu le jour que cinquante ans plus tard, lors de la Conférence de Rome de juin-juillet 1998. "Durant cette période, seule la création des deux tribunaux pénaux ad hoc est intervenue, en raison du désintérêt des Etats. Pourtant, les crimes barbares, heurtant la conscience humaine et menaçant "la paix, la sécurité et le bien-être du monde", selon le préambule du statut de Rome de la cour pénale internationale, n'ont pas disparu, loin s'en faut! La portée de ces différentes étapes du droit pénal international peut être évaluée à la lumière de la jurisprudence de la CIJ relative à la convention sur le génocide. La dimension étatique qu'elle revêt est complémentaire de celles des tribunaux pénaux ad hoc et de la Cour pénal internationale, qui sont compétents pour juger les individus responsables des crimes internationaux." Ces 3 étapes sont, selon lui :

- Affirmation des Pouvoirs de la Cij d'indiquer des mesures conservatoires à la demande de la Bosnie-Herzégovine (1993) ; Succession d'états et Convention sur le génocide (Bosnie-herzégovine, 1992) ;  Mise en oeuvre de la clause compromissoire de la Convention sur le Génocide, suite à la contestation par la Yougoslavie de sa compétence ;

- Établissement des tribunaux ad hoc (1993-1994) pour lutter contre les crimes internationaux, suite à une résolution du Conseil de sécurité. Tant pour le TPIY (Yougoslavie) que pour le TPIR (Rwanda), est établie la primauté de la compétence pénale internationale et requise la coopération des États ;

- Institution de la Cour pénale internationale, née de l'adoption de la Convention de Rome du 17 juillet 1998. il s'agit d'une grande innovation mais dont la portée est encore difficile à mesurer. La CPI est compétente dans des conditions précises : l'État national du criminel présumé ou l'État sur le territoire duquel les actes incriminés ont eu lieu est partie au Statut (membre). Dans le cas où elle ne l'est pas, il doit avoir accepté unilatéralement la compétence de la CPI ; elle n'exerce sa juridiction "qu'à l'égard des crimes relevant de sa compétence commis après l'entrée en vigueur du présent Statut". 

 

Les sources des évolutions juridiques internationales

    Les points de vue qui s'expriment dans le monde des juristes prennent appuis sur au moins deux visions de la marche du monde. Une vision qui reste délibérément "étatiste", qui considère que de toute manière, les États, malgré les empiètements de souveraineté par des organismes internationaux (politique) ou par des firmes multinationales (économie), demeurent et demeureront les principaux acteurs de la scène internationale s'oppose à une vision "mondialiste" qui considère que l'humanité n'a guère de choix pour survivre aux multiples problèmes mondiaux que de se doter à terme d'une seule autorité politique. Cette dernière vision, plus volontariste, directement dérivée de l'expérience de deux guerres mondiales, a tendance à faire oublier, que, dans les instances internationales, les acteurs étatiques demeurent essentiels, et que les volontés de délégation de parcelles de souveraineté sont particulièrement lentes à se traduire dans les faits. Cela se vérifie bien entendu de la manière la plus claire dans le domaine des conflits armés, en cours ou en préparation. Même lorsque des principes universels sont mis en avant, des résistances étatiques nombreuses se manifestent. Mais l'aspect le plus frappant, culturellement parlant, c'est que la légitimité tend, avant toute expression de la légalité, du moins dans les opinions publiques occidentales, à se déplacer des Etats vers les acteurs internationaux. Et que cela s'exprime de plus en plus sous forme juridique, par une floraison de textes, dits de droit international.

 

       Aux occasions les plus dramatiques, il s'avère toutefois que des logiques d'États, surtout de ceux qui se veulent d'action mondiale (leadership), imprègnent les pratiques juridiques, et qu'il est manifestement trop tôt pour tirer une vision d'ensemble de l'évolution du droit international 'de la paix". Une de ces occasions est la réaction mondiale aux attentats du 11 septembre 2001 sur le sol américain.

Kim Lane SCHEPPELE, par exemple, sur le droit de la sécurité internationale après ces attentats, estime que "un nouveau corpus juridique, le droit de la sécurité internationale, a rapidement été constitué en réponse aux attaques (...). Ce corpus est le produit, suite au 11 septembre, de l'adoption par le Conseil de sécurité des Nations Unies (ONU) d'une série de résolutions spectaculaires, qui demandent aux États membres de l'ONU de modifier leur législation nationale afin de mener la "guerre mondiale contre le terrorisme" (Global War on Terror) sur des bases communes. Ce nouveau cadre juridique international contribue à augmenter les pouvoirs des États, à modifier l'équilibre des pouvoirs entre eux, à transformer les rapports de force au sein des gouvernements nationaux, et à conférer à ces gouvernements un contrôle plus direct sur leurs ressortissants et leurs résidents. Dans le cadre de l'élaboration du droit de la sécurité internationale, la "communauté internationale" (il faut ici entendre les États-Unis et les autres puissances disposant d'un droit de veto au sein du Conseil de sécurité) a délégué la guerre contre le terrorisme aux gouvernements nationaux tout autour du globe, qui ont profité de ce contexte pour réorganiser leur propre architecture intérieure de façon à renforcer, au niveau national, la place de l'exécutif par rapport aux autres branches du pouvoir. Les transformations incroyablement rapides qui, en réponse aux évolutions du droit international, ont affecté les législations nationales à travers le monde, n'auraient pu se produire sans la possibilité de présenter les ressorts de ces transformations à travers deux logiques contradictoires. 

Premièrement, pour les pays attachés à l'État de droit, l'argument était de montrer qu'il était indispensable d'adopter les nouvelles lois antiterroristes drastiques conformément au droit international. Il fallait pour cela occulter le rôle des États situés au centre de la nouvelle toile impériale et faire croire que les Nations Unies agissaient au nom de tous les États. Dans la pratique, les cinq États disposant d'un droit de veto au Conseil de sécurité (...) peuvent rassembler autour d'eux divers petits États membre du Conseil de sécurité pour former la "communauté internationale" au nom de laquelle la nouvelle législation est formulée. Pourtant, la grande majorité des États qui doivent appliquer ces lois n'ont jamais été consultés et rien ne permet d'affirmer qu'eux-mêmes ou leurs citoyens les auraient acceptées. Étant donné que, traditionnellement, le droit international ne lieu un État que s'il consent à être ainsi lié, la paternité de ce nouveau droit international devait rester secrète.

Deuxièmement, pour les États qui pensent que le droit international est une menace à leur souveraineté, les lois antiterroristes ont pu être définies auprès des ressortissants comme des conceptions strictement nationales au service d'intérêts nationaux. En effet, ces États continuaient de rédiger leurs propres lois nationales sous le regard de leurs ressortissants. La fait que ces nouvelles lois se conforment en outre au droit international n'avait pas à être mentionné dans le cadre du débat national si cela devait faire avorter la procédure. Par conséquent, le vote des lois antiterroristes a souvent été recadré par les États au niveau national afin de passer, aux yeux des électeurs, pour des projets strictement nationaux. La combinaison de ces deux fictions - le droit international représenterait la communauté internationale ; la législation antiterroriste servirait d'abord les intérêts nationaux - a permis de donner l'impression duale d'un processus résultant d'un consensus international et préservant la souveraineté nationale. Ces deux stratégies de légitimation ont permis de lancer une campagne concertée qui a réuni la plupart des pays du monde autour d'un plan commun d'action. Cela ne ressemble pas à l'impérialisme traditionnel parce que les mécanismes de coordination sont différents. Cependant, en permettant à un centre constitué d'un petit nombre d'États de contrôler une vaste périphérie, le nouveau droit de la sécurité internationale reproduit en partie les effets de la configuration traditionnelle de l'empire."

 

Yves PETIT, Droit international du maintien de la paix, LGDJ, 2000. Kim Lane SCHEPPLE, Le droit de la sécurité internationale, Le terrorisme et l'empire sécuritaire de l'après-11 septembre 2001, dans Actes de la recherche en sciences sociales, N°173 (Pacifier et punir, 1), juin 2008.

 

JURIDICUS

 

Relu le 22 novembre 2020

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17 mai 2012 4 17 /05 /mai /2012 13:52

          S'il existe un droit international, à l'instar des droits internes, c'est parce qu'il est nécessaire de fixer des règles de résolution des différends qui dépassent l'intérieur des frontières des États, mais le droit international du maintien de la paix est destiné spécifiquement à l'origine pour le traitement des conflits armés. Parler d'un droit international du maintien de la paix, c'est discuter d'un droit qui dépasse les traités bi et multilatéraux de non agression ou d'amitié entre les États.

Bien plus, l'évolution de ce droit international va jusqu'à l'intervention d'organisations internationales à l'intérieur des États, dès lors que leurs agissements sont susceptibles de menacer la paix internationale. Les différents manuel de droit international du maintien de la paix présentent la gestation d'un droit sans cesses en devenir, dont l'évolution s'accélère avec la mondialisation. Ils présentent différentes modalités d'intervention d'organisations internationales, puisque ce droit international s'articule précisément, d'abord sur le Pacte de la SDN, puis sur la Charte de l'ONU. De nos jours, ces organisations internationales, qu'elles soient ou non directement rattachées à l'ONU, tendent à devenir de véritables acteurs autonomes sur la scène internationale, qui, du coup. 

 

L'évolution de l'action en faveur du maintien de la paix

     Pierre-Marie DUPUY, préfaçant justement l'un de ces Manuels (celui d'Yves PETIT), directeur de l'Institut des Hautes Études Internationales de Paris, écrit : "L'action des organisations internationales en faveur du maintien de la paix a été, en particulier, profondément modifiée à l'extrême fin des années quatre-vingt, après que la chute du mur de Berlin, en novembre 1989, eût symboliquement révélé l'effondrement du "rideau de fer" et du bloc socialiste. Néanmoins, cet événement ne touchait, il est vrai de façon radicale, qu'aux données politiques. En droit, en revanche, l'édifice normatif et institutionnel édifié en vue du maintien de la paix restait le même que celui édifié immédiatement après guerre, sans qu'il ait jamais pu, jusqu'alors, s'appliquer véritablement. (...) aujourd'hui comme hier, le dispositif juridique du maintien de la paix est le pendant de l'obligation faite aux Etats de résoudre pacifiquement leur différends en ayant recours à l'un ou l'autre des modes énoncés à l'article 33 de la Charte (des Nations Unis), qu'ils soient de caractère diplomatique, arbitral ou juridictionnel. (...) La réalisation des facteurs indispensables à la mise en oeuvre effective par le Conseil de sécurité des compétences à lui imparties par la Charte a donné un souffle nouveau à la sécurité collective. Un événement concret a, en particulier, très certainement contribué à hâter ce phénomène ; c'est l'agression caractérisée, commise dans les tous premiers jours d'août 1990, par la République d'Irak à l'encontre de l'Émirat du Koweit dont elle envahit le territoire en vue de l'annexer définitivement. Cette invasion armée suscita alors la réaction à peu près unanime des États, agissant par l'intermédiaire de l'"organe principal du maintien de la paix", ainsi investi d'une forte représentativité, pour sanctionner l'agresseur. La cohésion nouvelle de la communauté internationale permet de parvenir en quelques mois, devant le refus irakien d'obtempérer aux injonctions du Conseil de sécurité, à contraindre par la force les troupes de Saddam Hussein à la restitution de ces territoires occupés. Cette action retentissante des alliés, autorisés par l'Organisation universelle à recourir aux armes pour le rétablissement de l'ordre public international, laissa un moment entrevoir une espérance : celle de pouvoir s'appuyer sur le système régénéré de la sécurité collective pour prévenir et, le cas échéant, combattre efficacement les menaces à la paix internationale ou ses ruptures effectives. Il devait en résulter pour un temps un enrichissement des concepts destiné à désigner les diverses formes et, surtout, les différents degrés d'implication et d'ambition des Nations Unies dans les opérations destinées à faire triompher la paix internationale."

A l'apogée de l'action du Conseil de sécurité, les chefs d'État et de gouvernement les plus importants demandèrent en janvier 1992 au Secrétaire général la rédaction d'un document prospectif. L'"Agenda pour la paix", diffusé en juin de la même année, présentait une gamme de notions allant de la diplomatie préventive à la "consolidation de la paix". Par la suite, "un enchaînement rapide de circonstances devait démontrer les limites de l'unité retrouvée et la fragilité du prestige que le Conseil de sécurité avait retiré de l'issue propre à la guerre du Golfe. Cet organe fut en effet appelé à intervenir sur différents théâtres d'opérations, dans des conflits délibérément atypiques par rapport au schéma initial de la Charte. Celui-ci était conçu en fonction de conflits essentiellement interétatiques. Or, l'un des facteurs de l'évolution rapide des initiatives prises par l'organe de la sécurité collective tient au fait que, d'abord en Irak même; pour sauver les populations kurdes, ensuite dans l'ancienne Yougoslavie, encore existante durant l'été 1991 mais déjà condamnée à l'éclatement par les luttes intestines de ses composantes multi-ethniques et nationales, puis en Somalie en janvier 1992, sans même encore parler de l'Angola, du Rawanda ou d'Haïti quelques temps plus tard, l'ONU s'est trouvée confrontée à des guerres civiles, c'est-à-dire à des conflits internes révélant souvent la faiblesse ou l'effondrement du pouvoir gouvernemental ou, au contraire (dans le cas d'Haïti), l'affirmation implacable de son autorité." 

L'ONU élargit sa conception du maintien de la paix, pour la lier directement à la mise en oeuvre d'une action humanitaire internationale. "A ces occasions, pourtant, l'ONU parut souvent hésiter entre l'exercice unilatéral de l'autorité, conformément au chapitre VII dont elle avait retrouvé l'usage à l''occasion de la guerre du Golfe, et le recours à la formule classique des forces de maintien de la paix, fondé au contraire sur l'assentiment des parties intéressées. l'autorité du Conseil de sécurité fut également battue en brèche de diverses façons. Il devint manifeste, en particulier, que la discipline imposée à tous par ses décisions de sanction à l'égard de certains Etats membres ne pouvait continuer à être respectée que si la légalité et la légitimité de son action n'étaient pas mises en cause. Or, ce fut pourtant le cas à plusieurs reprises, lorsque, dans certaines de ses décisions, le Conseil paru davantage dominé par les options de politique étrangère propres à certains de ses membres permanents dont, en premier lieu, le plus puissant d'entre eux, que par la préoccupation persistante de traduire en actes la volontés de la "communauté internationale dans son ensemble", comme cela avait été clairement le cas lors de l'action déterminée des Nations Unies face à l'agression irakienne contre le Koweit. Par la suite, les équivoques de l'engagement des Nations Unies sur le territoire de l'ancienne Yougoslavie et, en particulier, en Bosnie, devait contribuer à corroder leur prestige. L'imprécision de la mission et des règles d'engagement des contingents de la FORPRONU, chargée, sans véritable accord des parties en présence, de protéger les populations sinistrées par un conflit devenu international contre les atteintes graves au droit humanitaire laissa un sentiment d'échec, après la découverte des exactions sans nombre qu'on n'avait pu empêcher. 

La conclusion des accords de Dayton-Paris, conçu sans le secours ni la prévision de la participation de l'ONU au rétablissement de la paix devaient, à partir de 1995, renforcer dans l'opinion le sentiment de l'inefficacité du système universel de la sécurité collective. La crise du Kosovo, enfin entrée dans sa phase aiguë avec l'échec des négociations de Rambouillet, en mars 1999, renforça l'idée largement diffusée par les Etats-Unis que, désormais, la recherche de la paix ne passerait plus forcément par les Nations Unies". L'unilatéralisme des Etats-Unis allait jusqu'à la possibilité de substitution à la conception collective de l'ONU des intérêts impériaux des Etats-Unis. Mais le monde ne peut plus être monopolaire, après n'avoir plus été bipolaire, pour diverses raisons, qui tiennent autant à la faiblesse interne des Etats-Unis (économie) que ne peut plus pallier sa suprématie militaro-technologique qu'à l'émergence de nouvelles forces qui ne font pas encore sentir leur plein potentiel (Europe, Chine, Inde), malgré une agitation diplomatico-médiatique autour d'un "terrorisme international.

C'est pourquoi la crise même du Kosovo "manifesta que l'ONU demeure incontournable". "La résolution 1244 lui confie un mandat sans précédent pour assumer directement, avec le soutien de la KFOR, l'administration de tout un territoire dévasté, à la population divisée et traumatisée, où tout est à reconstruire. Les limites de l'action de l'organisation mondiale sont ainsi une nouvelle fois repoussée. Depuis, la réaction en définitive assez rapide de la communauté internationale devant les événements sanglants ayant suivi le référendum d'autodétermination au Timor Oriental, en septembre-octobre 1999, continuera de montrer qu'on ne peut décidément trouver que très rarement la légitimité d'une intervention en faveur du maintien de la paix hors du cadre de l'ONU".

 

             Cette présentation somme toute optimiste de toute une décennie d'activité de l'ONU, pourtant très décriée encore, repose, au vu des multiples déploiements observés depuis, sur une réalité incontestable. L'ONU est véritablement le seul acteur capable de concevoir toute une panoplie d'intervention et de la mettre en oeuvre, si les États membres lui en donne les moyens jusqu'au bout. Son activité se déploie bien sur trois grands plans majeurs :

- Le maintien de la paix proprement dit, avec le déploiement d'un droit de maintien de la paix ;

- La maîtrise des armements, où, même si le temps de la bipolarisation, les jeux sont surtout américano-russes, l'activité de plusieurs commissions, même si encore aujourd'hui, les traités sont conclus en dehors de son autorité, elle se voit confier la surveillance de l'observance de différents traités ;

- la justice internationale, avec l'activité de plusieurs juridictions internationales au service de la paix et d'autres au service de la lutte contre les crimes internationaux

  Ce sont ces trois domaines que présente Yves PETIT dans son "manuel".

 

Trois domaines du maintien de la paix

          Le maintien de la paix proprement dit se développe toujours dans le monde multipolaire actuel, par la naissance des opérations d'imposition de la paix (Peace enforcement) qui prennent en quelque sorte le relais des opérations du maintien de la paix (OMP) antérieures. 

  Rappelons avec Mwayila TSHIYEMBE, les bases juridiques de ces OMP : "L'échec de la sécurité collective et l'incapacité de l'ONU à assurer le maintien de la paix par des mesures coercitives vont entraîner la création des opérations du maintien de la paix. (...) L'invention du concept d'OMP date de la crise de Suez de 1956. Le Conseil de sécurité est paralysé par le double veto de la France et du Royaume Uni. Il ne peut donc pas condamner leur intervention militaire en Égypte. L'affaire est alors portée devant l'Assemblée Générale, en recourant à la procédure Acheson. Sur cette base, l'Assemblée générale des Nations Unies a d'abord demandé un cessez-le-feu, puis adopté une résolution créant "un force internationale d'urgence des Nations (FUNU) chargée d'assurer et de surveiller la cessation des hostilités" La FUNU I resta en place du 15 novembre1956 au 19 mai 1967 (l'Égypte en ayant demandé le retrait). "Afin de justifier ce nouveau genre d'opération, non prévu par les chapitres VI et VII de la charte, le Secrétaire général de l'ONU (...) s'est référé aux chapitres VI et VII de la Charte. Le fondement juridique de cette technique para-constitutionnelle se trouve, en effet, entre (ces deux chapitres), ou le "chapitre VI et demi" selon la doctrine". L'article 40 de la charte autorise en effet le Conseil de sécurité à "inviter les parties intéressées à se conformer aux mesures provisoires qu'il juge nécessaires ou souhaitables." En application de cet article, "les OMP possèdent un caractère non contraignant et sont soumises au consentement préalable des belligérants. L'emprunt au titre du chapitre VII réside dans la possibilité d'imposer des mesures coercitives, sans le consentement des parties." Les OMP sont alors des organes subsidiaires du Conseil de sécurité ou de l'Assemblée générale.L'OMP est donc une opération entreprise par l'ONU et matérialisée par la présence physique de personnels civils ou militaires, forces de police ou observateurs appelés dotés "Casques bleus", lesdits personnels étant fournis par les Nations volontaires. Elle relève directement de la responsabilité du Secrétaire général.

Trois grandes limites empêchent ces OMP d'avoir une pleine efficacité : limite dans l'imprécision sur l'usage des armes, limite financière et limite sur le risque d'enlisement sur place. Cette troisième limite provient précisément dans l'extrême diversité des tâches de l'OMP qui doit afficher des ambitions en proportion de ses moyens restreints. 

  L'ONUC (au Congo), entre 1960 et 1965, symbolise longtemps à la fois l'apogée et la crise des OMP. Cette OMP représente un effort opérationnel et financier énormes pour l'ONU. Les objectifs de l'opération ont tous été atteints, mais à un prix élevé. L'ordre a été établi, les troupes étrangères sont parties, l'indépendance politique et l'intégrité territoriale du Congo ont été préservées, mais l'ONU connaît à cause d'elle une grave crise interne, financière et politique (assassinat probable du secrétaire général Dag HAMMARSKJÖLD). Le refus des États membres de contribuer financièrement à l'ONUC est directement responsable du déclin de cet genre d'opérations, au moins dans leur ampleur. Ce n'est qu'après la disparition du système des deux blocs, qu'avec l'Agenda pour la paix, que le concept de "diplomatie préventive" revivifie les OMP.

   Yves PETIT expose bien le contexte et les modalités des nouvelles OMP : "Le renouveau de l'ONU du début des années 1990 s'est accompagné d'une évolution rapide de la nature des OMP. Pour traduire ce phénomènes, la doctrine utilise fréquemment le vocable de "générations d'OMP :

- La première génération regroupe les OMP classiques dont l'objet est l'interposition entre deux belligérants.

- La seconde génération est symbolisée par des OMP dont le mandat est très large et la complexité accrue.

- La troisième génération est illustrée par l'ONUSOM II, OMP à caractère coercitif initiée sur la base du chapitre VII.

L'avènement de nouvelles générations d'OMP est le signe d'une évolution quantitative et qualitative des activités onusiennes consacrées au maintien de la paix. Elle a conduit l'organisation à adapter les missions traditionnelles du maintien de la paix et à en développer de nouvelles."

Ces adaptations peuvent se regrouper en 3 catégories :

- Persistance de l'interposition entre deux belligérantes ;

- Création de zones de sécurité au sein d'un État ;

- Prépondérance de la dimension humanitaire des opérations de maintien de la paix. 

Mais au-delà, "l'aspect le plus significatif des OMP récentes est leur développement qualitatif et leur complexité croissante. D'après le Supplément à l'Agenda pour la paix, l'ONU a ainsi "été appelée à entreprendre des tâches d'une diversité sans précédent : contrôle du cessez-le-feu, regroupement et démobilisation de force, réinsertion des combattants dans la vie civile et destruction de leurs armes ; mise au point et exécution de programmes de déminage ; rapatriement des réfugiés et des personnes déplacées ; octroi d'une assistance humanitaire ; supervision des structures administratives existantes ; mise en place de nouvelles forces de police ; vérification du respect des droits de l'homme ; mises au point et supervision de réformes constitutionnelles, judiciaires et électorales ; observation de l'appui destiné au redressement économique et à la reconstruction". A la lecture de cette liste comportant de nombreux aspects civils du maintien de la paix, la reconstruction de la paix après l'extinction d'un conflit est devenue un tâche primordiale de l'ONU. Ainsi, pour instaurer la paix dans l'esprit de la Charte, l'Organisation intervient toujours quand un conflit est entre parenthèses, mais elle agit ainsi en amont avant le déclenchement d'un conflit pour le prévenir et, en aval, quand le silence des armes est revenu, pour restaurer l'État. Après la fin d'un conflit, il s'agit alors d'instaurer une paix et une sécurité durables et d'empêcher la reprise des hostilités." 

    Ce développement des OMP oblige, vu ses moyens propres limités, l'ONU à recourir aux organisations régionales. Elle le fait conformément aux articles 52 à 54 (chapitre VIII) qui réglementent les relations entre l'organisation internationale et les différents organismes régionaux susceptibles de participer au maintien de la paix et de la sécurité internationales. 

Dans la conception initiale restrictive, ces relations, peu précisées au plan des modalités d'ailleurs dans le chapitre VIII, "il a été admis que l'existence des accords ou organismes régionaux était le produit d'un traité conclu entre États membres de l'ONU. De même, la distinction entre accords et organismes repose sur "une différence de degré d'institutionnalisation et non de nature". Par conséquent, l'accord régional est moins structuré que l'organisme régional. Ses institutions sont également plus sommaires et il ne possède par la personnalité juridique internationale.(...) Dans un premier temps, le label d'organisation régionale n'a été accordé qu'à l'Organisation des États Américains, l'Organisation de l'Unité Africaine et à la ligue Arabe, bien que difficilement pour cette dernière, le secours de l'Assemblée générale ayant été nécessaire. La résolution 477 (V) adopte par l'organe plénier à ce sujet est d'ailleurs instructive, en ce sens qu'elle précise que le "caractère régional de l'organisme n'implique pas nécessairement la proximité géographique mais privilégie surtout les affinités et la communauté d'intérêts des Membres de l'organisme." Pour se voir reconnaître le statut d'organisation régionale au sens du chapitre VIII, l'OSCE a choisi une voie moins périlleuse, puisqu'elle s'est auto-proclamée "accord régional" lors de la réunion de suivi à Helsinki en juillet 1992. Bien qu'elle soit une organisation internationale généralement considérée comme dépourvue de traité constitutif et dont l'institutionnalisation n'est pas achevée, les institutions de l'ONU ont accepté cette auto-qualification. Une application large du chapitre VIII n'apparaît plus iconoclaste, car l'heure est au dépassement de la coopération menée jusqu'alors à ce titre, d'autant plus que la nouvelle donne au maintien de la paix plaide en ce sens."

Dans la conception contemporaine extensive, ces relations se développent et s'étendent. "D'après l'Agenda pour la paix, l'interprétation souple et extensive qui va prévaloir permet l'extension du concept "d'accords et organismes régionaux", non plus seulement à des organisations dont la création repose sur un traité, à des organisations de sécurité et de défense mutuelles ou à des organisations destinées à assurer le développement régional, mais aussi à des groupes d'États ad hoc, susceptibles "d'intervenir pour régler une question qui se prête à une action de caractère régional" et de contribuer ainsi au maintien de la paix". Selon le supplément à l'Agenda pour la paix, cette solution beaucoup plus informelle permet "la création de groupes officieux d'États membres établis ponctuellement pour aider le Secrétariat général à accomplir les tâches de rétablissement ou de maintien de la paix, qui lui sont confiées". Dénommés généralement "Les amis du Secrétaire général", ils appuient ses efforts grâce à leurs moyens matériels et diplomatiques, sans posséder un mandat officiel de l'AG ou du conseil. Un tel dispositif, comprenant la Colombie, l'Espagne, le Mexique et le Venezuela, a contribué de façon déterminante à la signature des accords de Mexico ramenant la paix au Salvador.(...)" Ainsi des organismes aussi divers, sollicités pour des raisons aussi diverses, ont été sollicités : l'OTAN, LA CSCE, la CEI, l'UEO, l'UE, le secrétariat du Commonwealth, l'OEA, l'OUA, la Ligue des Etats arabes, l'Organisation de la Conférence islamique, la CEDEAO, l'ANASE, la Communauté des Caraïbes, le CARICOM...

 

Yves PETIT, Droit international du maintien de la paix, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, collection Droit international, 2000. Mwayila TSHIYEMBE, Le droit de la sécurité internationale, L'Harmattan, collection Géopolitique mondiale, 2010.

 

 

JURIDICUS

 

Relu le 23 novembre 2020

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15 mai 2012 2 15 /05 /mai /2012 09:53

         Peu de revues francophones traitent spécifiquement du droit international public sous l'angle strictement juridique, et suivent l'actualité des différents intervenants juridiques sur la scène internationale. Bien entendu, beaucoup d'articles sont publiés sur ce droit là, notamment sous l'angle européen, mais ceux qui servent de référence se retrouvent pour la plupart et d'abord dans cette revue trimestrielle fondée en 1894 par Paul FAUCHILLE, Auguste PEDONE et Antoine PILLET.

Sous-titrée jusqu'en 1977 droit des gens, histoire diplomatique, droit pénal, droit fiscal, droit administratif, elle couvre à la fois le droit international européen, le droit comparé et les grands systèmes de droit, le droit international public et les généralités du droit. Toujours éditée par la maison indépendance A. Pedone, la revue tend à aider à préparer les progrès du droit international public à travers le monde en favorisant la discussion doctrinale et le rapprochement des points de vue, avec une forte tendance à valoriser l'approche française du droit. Avec leurs résumés en anglais, en français et en espagnol, les articles sont écrits par les plus grands spécialistes du droit, articles de doctrine, chroniques de jurisprudence et de faits internationaux, bibliographie critique, présentation des nouveaux ouvrages... 

 

      Bien que se rapportant toujours à une actualité censée être suivie par ses lecteurs - surtout des professionnels du droit et des étudiants en droit - les articles sont, nous semble t-il plus abordables que ce que l'on peut trouver dans les différentes revues ou différents livres de droit. Bien qu'émaillés de notes parfois très techniques, les articles ont tendance à revêtir un style journalistique bienvenu. Quant au fond, on n'y trouvera pas bien sûr une critique continuelle de la théorie ou de la pratique du droit international, chaque auteur faisant généralement partie d'une ou de plusieurs institutions juridiques, à un haut niveau. Dirigée par Carlo SANTULLI, professeur à l'Université Paris II (Panthéon-Assas), et dotée d'un Comité de rédaction d'une dizaine de personnes (On y trouve surtout des professeurs d'universités, comme Louis BALMOND ou Philippe WECKEL), La RGDPI, trimestrielle après avoir été bimestrielle (1894-1939) et irrégulière (1940-1947),  présente des dossiers comme, pour prendre l'un des derniers (Tome 116, 2012, N°1) L'influence des droits de l'homme sur la structure du droit international (partie 1). Le numéro 1 de 2020 aborde en 224 pages plusieurs thèmes, dont un in memorandum de Philippe BRETON (1937-2020) et la situation juridique nouvelle créée par les colonies israélienne en Cisjordanie.

Un conseil scientifique, composé entre autre de Mario BETTATI, Luigi CONDORELLI, Pierre-Marie DUPUY, Boutros BOUTROS-GHALI, Jean-pierre QUENEUDEC chapeaute l'ensemble de la revue.

 

     Depuis sa fondation, elle garde les mêmes positions juridiques, encore bien caractérisées, par un article d'Antoine PILLET, paru dans le n°1 en 1894.

"L'une des difficultés les plus graves que rencontrent dès le début de leurs travaux les jurisconsultes adonnés à l'étude du droit des gens réside certainement dans la connaissance imparfaite de la nature et de la valeur respective des éléments dont cette science se compose. Par la position suprême qu'il occupe, par son indépendance de toute loi écrite, par le rapport étroit qui l'unit aux conditions générales de la vie des nations, le droit des gens touche à la fois à la philosophie par le droit naturel et au droit positifs par les traités, à la morale internationale et à la politique, en un mot à plusieurs disciplines distinctes au milieu desquelles il est souvent difficile de lui assigner sa place. Et cependant il importe de déterminer exactement  sa place, car ce n'est qu'autant qu'elle est bien délimité et bien connue, que l'on peut posséder des idées nettes et certaines sur le domaine dans lequel son autorité est appelée à s'exercer, sur les rapports que ses prescriptions auront pour objet de gouverner (...). L'homme, dont on retrouve la personnalité au fond de toute conception du droit, nous apparaît, si l'on envisage sa situation, comme naturellement engagé dans les liens de trois sociétés différentes, une société nationale, une société internationale, enfin la grande association que forment tous les membres du genre humain. A la vérité on peut le supposer engagé dans bien d'autres rapports sociaux, naturels comme la famille ou artificiels et volontaires comme les sont ces innombrables associations que l'on a coutume de constituer chaque fois qu'un but supérieur aux forces d'un individu isolé tente l'ambition de plusieurs. Mais ces groupes particuliers n'apparaissent point au premier plan, étant incorporé dans la société du premier ordre, l'État, qui les réunit, les domine, les dirige et en un certain sens les représente. Comme groupes élémentaires, doués d'une existence distincte, respectivement indépendants et souverains dans leur sphère, on ne rencontre que les trois types que nous venons de citer : les sociétés nationale, internationale et humaine (...). Au-dessus de la société nationale, on retrouve un autre groupe plus étendu, la société internationale, dont les sujets sont les peuples qui jouent dans celle-ci un rôle assez semblable à celui dévolu aux individus dans celle-là. A la différence de la précédente, cette société ne se trahit du dehors par aucun signe visible et, à en juger par les apparences, on pourrait croire qu'il n'existe pas dans le monde d'autres sociétés que les divers États qui se sont partagés la planète. Elle n'en existe pas moins cependant. Si l'on entend par société un ensemble d'individus en rapports normaux et constants, on conviendra fatalement que cette notion s'applique aussi exactement aux nations qu'aux hommes eux-mêmes (...). On parle souvent de communauté internationale, si souvent que cette expression est devenue un terme consacré, et en même temps il semble que l'on ne s'explique pas encore très exactement en quoi consiste la communauté, quel est cet élément commun qui permet de considérer les peuples comme autant de membres égaux d'un même corps au regard des relations internationales ; cependant l'existence de cette communauté est considérée par les jurisconsultes comme le postulat fondamental du droit des gens. Doit-on entendre par là une communauté d'intérêts immédiats? Cela ne répondrait pas à la réalité des choses. S'il est vrai que tout État a le souci et en quelque sorte l'entreprise de la conservation et du développement des forces confiées à sa garde, il est vrai aussi que les moyens propres à produire ce résultat peuvent entraîner entre les peuples des divergences considérables. Une nation peut avoir, et cela pendant des siècles entiers, l'intérêt le plus direct à l'affaiblissement d'une puissance qu'une autre nation juge essentiel à maintenir dans la force première. Un peuple peut à bon escient favoriser l'émigration de ses membres alors qu'un peuple voisin fera tout pour l'en empêcher ; un pays déploiera souvent au service du libre échange la même conviction et la même ardeur qu'un autre pays dépensera en faveur de la protection. Bref, si le but dernier est unique, les voies qui y conduisent, variant au gré des circonstances, sont en général fort éloignées les unes des autres, et ce n'est pas sur ce terrain que l'on peut trouver cet élément commun qui permet de considérer des nations indépendantes comme appartenant à titre égal à une même société. Dire, avec Bluntschli, que la base de la société internationale est dans la nature humaine, dans sa similitude, dans son égalité, c'est, à ce qu'il semble, commettre une confusion, car il ne s'agit point ici des droits respectifs des individus, mais des droits des nations et, quoique l'on puisse comparer l'un à l'autre, il est certain qu'il n'existe pas entre l'un et l'autre de véritable identité. La seule véritable communauté qui existe entre Etat est, à notre avis, une communauté de fonctions. Tout gouvernement, quel que soit son nom ou sa forme, a les mêmes devoirs à remplir envers ses sujets. En tant que ceux-ci se trouvent engagés dans le commerce international, leurs souverains se trouvent par la force des choses amenés à exercer ensemble ces devoirs analogues ; c'est ce qui constitue les diverses nations en communauté internationale (...). Mais cette société n'est pas la dernière de toutes. Derrière elle se présente à nous un groupe plus vaste, la communauté humaine, l'ensemble de tous les hommes qu'ils soient ou qu'ils ne soient pas engagés dans les liens d'une société particulière, d'un État. Les mêmes raisons qui ont déterminé la formation de la société internationale, la variété des ressources et des besoins et aussi cet instinct de sociabilité, déjà noté par Aristote et qui était pour nos anciens jurisconsultes la base du droit naturel, devaient naturellement pousser les hommes à se rapprocher et à s'unir. La seule qualité d'homme est une raison suffisante de relations, et la société purement humaine, la plus ancienne de toute, ne laisse pas, en dépit de la restriction progressive de son importance, de mériter une mention dans l'analyse de la condition de l'homme social actuel." (www.fondamentaux.org, tiré du texte complet sur le site Gallica).

 

    La Revue Générale de droit international public se présente sur un site Internet www.rgdip.com (maintenant ridi-org, mais il semble y avoir des difficultés à y accéder...) où sont disponibles les numéros au moins jusqu'à 2006. Les Editions A. Pedone publient également d'autres revues universitaires, comme la Revue d'histoire diplomatique (depuis 1887), la Revue française de droit aérien et spatial (depuis 1945.

 

 Revue Générale de Droit International Public, Editions A. Pedone, 13, rue Soufflot, 75005 PARIS.

www. pedone.info

 

Relu le 26 novembre 2020

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14 mai 2012 1 14 /05 /mai /2012 09:00

         Le juriste français spécialiste en droit international, acteur du pacifisme juridique, est l'auteur d'importants et nombreux écrits sur la nécessité d'une fédération européenne propre à conjurer les périls d'une catastrophe à venir (pressentie d'ailleurs par un très grand nombre d'intellectuels à l'époque).

Partisan du monisme juridique qui considère que le droit international et le droit interne relèvent d'un même édifice juridique où l'individu est le véritable sujet de ce droit, il participe en 1930 au troisième cours universitaire de Davos, le lieu de rencontres internationales, notamment franco-allemandes. A l'origine de la distinction entre État fédéral par "agrégation" (association), ou par "ségrégation" (dissociation), il milite dans les années 1920 pour une Europe unie.

Influencé par la philosophie d'ALAIN et par l'école solidariste de Léon BOURGEOIS, Georges SCELLE croit à un progrès fondé sur la connaissance scientifique et à l'avènement d'un ordre juridique international basé sur le dépassement de la souveraineté nationale et le fédéralisme. La création de la SDN marque à ses yeux une première étape positive, bien que très insuffisante. 

 

        En dehors de nombreux écrits sur l'Union Européenne (Essai relatif à l'Union Européenne, A. Pedone, 1931) et sur la SDN (Le Pacte des Nations et sa liaison avec le Traité de Paris, Sirey, 1919), il rédige de nombreux traités de droit qui font encore autorité : Précis de droit de gens, deux volumes, 1932 et 1934 ; Règles générales du droit de la Paix, RCADI, 1933, IV ; Manuel de droit international public, 1948.

Son engagement diversifié (Association de la Paix par le Droit, fondée en 1887, Ligue des Droits de l'Homme, Association française pour la SDN, fondée par Léon BOURGEOIS en 1918, Comité français pour l'union douanière européenne, fondé en 1927...) s'exprime aussi dans plusieurs quotidiens hebdomadaires de gauche (L'Oeuvre, La Dépêche de Toulouse) et revues juridiques ou parlementaires, comme la Revue politique et parlementaire. Il est l'auteur aussi, avec MIRKINE-GUETZEVITCH d'un gros recueil de documents sur L'Union européenne. Expert lucide des questions internationales, Georges SCELLE considère avoir une responsabilité morale en tant qu'intellectuel et déplore souvent l'inconscience des Européens, dont les gouvernements se bercent d'illusions devant la montée des périls.

 

Droit et fonction sociale

          Son oeuvre scientifique est dédiée, pour l'essentiel, à la transposition dans l'ordre international des analyses de l'École sociologique française. Puisant dans les travaux d'Emile DURKHEIM, par l'intermédiaire des travaux de Léon DUGUIT (1859-1928), il donne de la loi une présentation axée sur sa fonction sociale. Georges SCELLE prolonge les analyses de Léon DUGUIT (Traité de droit constitutionnel, Fontemoing, 1911-1925, 5 tomes, réédition par le CNRS en 1972) en observant comment le corps social international secrète les règles du droit des gens. Si nous le suivons, "ce précieux mucus est recueilli par les pratiques étatiques auxquelles il s'impose "avec la force d'une nécessité biologique". En évoquant Pharaon et doux marchands pour la préparer, Scelle lançait avec une puissante image une nouvelle manière d'approcher l'étude du droit international. Elle persiste encore aujourd'hui, et transpire bien au-delà de l'hexagone." Carlo SANTULLI indique ainsi la tonalité du Précis de droit des gens.

"Si l'on devait rappeler en quelque détail une trouvaille scellienne, ce serait la théorie du dédoublement fonctionnel. Elle a fait le tour du monde dans les années 1950, et elle est encore enseignée, ou du moins évoquée, même par ceux qui n'en partagent pas l'environnement théorique. Il est vrai que son extrême plasticité la rend adaptable à une infinité de situations. Suivant ce modèle analytique, le représentant de l'État dans ses relations extérieures (...), est, bien sûr, un organe de l'État dans son ordre interne, mais il est également un organe de l'État agissant en tant que personne morale de droit internationale. Le dédoublement fonctionnel rend compte de cette dualité : le représentant est à la fois le canal par lequel se manifeste la volonté étatique et un élément de la procédure de formation de la "loi" internationale."

Georges SCELLE écrit : "(...) Dans l'ordre interétatique (...) les gens et gouvernants étatiques (...) sont investis d'un double rôle. Ils sont agents et gouvernants nationaux lorsqu'ils fonctionnent dans l'ordre juridique étatique ; ils sont agents et gouvernants internationaux lorsqu'ils agissent dans l'ordre juridique international. C'est ce que nous appellerons la loi fondamentale du dédoublement fonctionnel" (RCADI, 1933). '"On voit d'emblée, poursuit Carlo SANTULLI, la force évocatrice de cette théorie s'agissant des organisations internationales (...) : le représentant de l'État au sein d'un organe collégial de l'organisation se conforme à la volonté de l'État et participe ainsi, du même coup, à la formation de l'organisation (...).

Moniste, Scelle le fut à sens unique, celui de la primauté du droit international sur le droit interne de l'Etat. Le droit, selon le maître d'Avranches (son lieu de naissance) et en extrapolant un peu à partir d'une autre analyse de Léon Duguit, ne lie jamais que les hommes ('si la qualité de sujet de droit n'appartient pas à tous les individus et ne leur appartient pas uniformément, elle ne peut cependant appartenir qu'à des individus", Précis de droit des gens). Lorsqu'il est question d'États, d'organisations et autres personnes morales, ce n'est qu'une des manières par lesquelles le droit sait appréhender les conduites humaines. La société internationale (le "milieu inter-social" disait-il avec verve) n'étant que la réunion des milieux sociaux, chaque élément de ces derniers doit se conformer aux préceptes qui régissent le milieu international. Ainsi les règles internationales s'imposent à tous les hommes-agents de l'État (...) qui doivent l'appliquer aux relations humaines dont ils ont la charge. "Toute norme inter-sociale (...) prime toute norme interne en contradiction avec elle, la modifie, ou l'abroge ipso facto" (précis de droit des gens).

Carlo SANTULLI rapporte que beaucoup de critiques notent, que derrière le masque des métaphores (et l'emphase de ses écrits en général), il ne reste à Georges SCELLE qu'une transposition simplifiée et appliquée à l'ordre international, de la pensée de Léon DUGUIT, mais il n'a pas été le seul à le faire. L'activisme (en même temps que la charisme) du soldat, professeur, chef de cabinet, jurisconsulte, diplomate et savant de réputation internationale, donnent à ces idées un impact dont les effets perdurent encore. 

Pour la remise en cause des concepts classiques que Georges SCELLE popularise, les oeuvres de Léon DUGUIT, qui développe une théorie dite objectiviste du droit qui gravite autour de la notion de solidarité sociale, peuvent être relues en concert avec Précis de droit des gens.

 

Georges SCELLE, Précis de droit des gens - Principes et systématique, Sirey, 1932 ; Essai relatif à l'Union européenne, A pedone, 1931.

Jean-Michel GUIEU, Fédérer l'Europe ou subir une nouvelle catastrophe, Le discours européen du juriste Georges Scelle dans les années vingt, Hypothèses 1999, décembre 1998 (École doctorale d'Histoire de Paris I) ; Carlo SANTULLI, article Scelle Georges, dans Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques, Dalloz, 2008.

 

Relu le 26 novembre 2020

 

 

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13 mai 2012 7 13 /05 /mai /2012 09:54

        La constitution du droit international, toujours en mouvement, provient de conceptions diverses, mais reste marquée par celle du droit naturel, d'inspiration aristotélicienne puis thomiste.

       

      Tous les auteurs, juristes en grande majorité, qui comptent dans son élaboration appartiennent à l'École du droit de la nature et des gens.

Ainsi Francisco de VITORIA (1483-1546), théologien espagnol, Francisco SUAREZ (1548-1617), autre théologien espagnol, Hugo DE GROOT (1583-1645), laïc hollandais et auteur du premier véritable traité de droit international (De jure belli ac pacis), Samuel von PUFENDORF (1632-1694)... tous, avec des nuances sur la définition du droit naturel comme morale d'origine divine ou laïque, reconnaissent l'antériorité et la supériorité du droit naturel et l'existence d'un droit résultant de la volonté des nations qui lui est subordonné. Ensuite, avec Christian WOLFF (1679-1754) et son disciple le Suide VATTEL (1714-1767!, première figure du positivisme, qui rédige le premier manuel de droit international classique (Le Droit des gens ou Principes de la loi naturelle appliquée à la conduite des nations et des souverains), une perception plus épurée et qui se distancie de plus en plus de références religieuses, s'installe. 

         Le positivisme, énoncé déjà par certains juristes anglo-saxons comme SELDEN (1548-1654) ou ZOUCH (1590-1660), s'ancre dans le droit international à la fin du XVIIIe siècle, avec l'oeuvre de MOSER (1701-1785) et surtout de Georges Frédéric de MARTENS (1756-1821). C'est toutefois au XIXe siècle que le positivisme supplante toute référence religieuse, et du coup rejette le droit naturel en dehors du champ de la science juridique. Le droit international n'est plus "découvert", mais "posé" par la volonté de l'État. Cette vision globale ne doit pas faire oublier que les références religieuses demeurent dans certains droits internes (notamment aux États-Unis ou dans les pays protestants), et qu'elles influencent encore de manière sous-jacentes (références chrétiennes) le droit international. 

 

      Parmi les penseurs positivistes, se distinguent les positivistes volontaristes comme les Allemands Georg JELLINEK (1851-1911) et Heinrich TRIEPEL (1868-1946) ou les Italiens Dioniso ANZILOTTI (1867-1950) et Mario CAVAGLIERI (1887-1969) qui se rattachent à l'expression individuelle des volontés étatiques. Dans cette conception formelle du droit, seule la volonté de l'État est susceptible de créer du droit, et de préférence des traités. Par ailleurs, les positivistes objectivistes comme Nicolas POLITIS (1872-1942) ou Georges SCELLE (1878-1961), se rattachent aux manifestations collectives du sentiment d'obligation et ils considèrent que les règles du droit international général sont fondées sur la solidarité sociale, sur une contrainte qui s'impose d'elle-même aux individus. Il y a entre ces positivistes volontaristes et ces positivistes objectivistes une différence fondamentale de vision de la nature des acteurs de la scène internationale, des relations internationales. Ces derniers sont favorables, dans l'intérêt de la communauté internationale, à l'existence d'organes internationaux opposables à tous les États. A ceux-ci s'opposent ou se différencient les auteurs positivistes normativistes, comme Hans KELSEN (1881-1973)(Théorie pure du droit) qui reconnaissent l'existence de l'État, mais pronostiquent (espèrent souvent) la disparition de la souveraineté comme critère de définition de l'État au profit du droit défini comme système normatif coordonné.

 

       Dans les années 1960, avec l'arrivée de nouveaux États sur la scène internationale, des auteurs militent juridiquement, faisant du droit international un instrument politique, comme Myre S MCDOUGAL ou insistent sur les contradictions qui traversent la vie internationale, comme Charles CHAUMONT. D'autres auteurs, refusant ces démarches, comme David KENNEDY et Marti KOSKENNIEMI, se regroupent dans les années 1970, dans la mouvance de l'École critique (Critical Legal Studies) pour dénoncer l'approche formaliste et étatiste du droit international. En même temps, la théorie libérale, représentée par l'utopie réaliste de John RAWLS (Théorie de la justice, 1971) s'exprime de nouveau avec force, de manière concurrente à des démarches plus conservatrices qui envisagent l'alliance libérale et la démocratie comme condition de la paix tout en cherchant à discriminer entre États libéraux et États non-libéraux. La fracture Est-Ouest domine en fait les approches du droit international, et longtemps, le droit venu des États-Unis influence toutes les écoles occidentales. Seule une forte tradition francophone rappelle des principes qui rejettent son instrumentalisation politique pure et simple.

 

     Si les positivismes constituent les modes d'approche largement privilégiés de l'étude du droit international, et le restent en grande partie, le droit naturel l'imprègne, via les systèmes de valeurs.

Au début du droit international, rappellent Eric CANAL-FORGUES et Patrick RAMBAUD, auxquels nous empruntons cette périodisation, "les valeurs dominantes ont été d'ordre éthique, provenant d'un système de pensée religieux, puis progressivement laïcisé et soumis à l'idée fondamentale de droit naturel, conforme non plus au plan divin mais aux exigences de la raison. Le droit classique, droit des chancelier et des souverains, à partir du XVIIIe siècle, est dominé par des intérêts politiques : la sécurité juridique et la stabilité des traités et des situations, avec la place faite à la notion d'effectivité. Au XIXe siècle, la souveraineté absolue justifie le recours à la force armée.

Depuis 1945, l'évolution du droit international repose sur un socle de valeurs minimales à forte dimension universaliste qui ambitionnent de dépasser la souveraineté en mettant l'accent sur l'homme et son besoin de justice. La personne humaine commence d'être envisagée comme titulaire de droits, indépendamment de son rattachement à un État par le lien de nationalité. Le caractère dit "objectif" des droits de l'homme entraîne à son tour des modifications du droit international, qui connaît des règles universelles et des règles supérieures. L'individu est aussi considéré en tant que partie intégrante de son environnement. Le développement sur une base durable constitue un objectif incontournable ; le principe de précaution se fraie un chemin dans le système juridique international. En parallèle, on constate une juridictionalisation croissante du droit international et une meilleure pénétration dans les ordres internes ainsi qu'une pénalisation du droit international qui donne à penser que la peur du diable a bien remplacé la crainte de Dieu."

 

      C'est dans une perspective un peu différente que se placent Mohammed BEDJAOUI (délégué permanent de l'Algérie auprès de l'UNESCO entre 1971 et 1979). C'est dans une perspective a rebours qu'il se place, après les multiples contestations du droit international classique.

Comme de nombreux juristes, il est conscient "que le droit, qui est obligé de manier des concepts généraux, est conduit à "gommer" les aspérités de la réalité, et doit de ce fait se situer à un minimum inévitable d'abstraction. Mais il n'est pour cela ni théorique ni magique. Il est inhérent à la vie sociale et ne saurait être conçu sans elle. Le phénomène juridique ne s'explique pas en soi, par soi et pour soi, mais par le système politique et socio-économique global auquel il s'intègre et auquel il est fatalement lié par des rapports d'interaction." Depuis le XIXe siècle poursuit-il, "trois coups de boutoirs ont progressivement ébranlé la forteresse du droit international classique." Il schématise ces "coups de boutoirs" de la manière suivante :

- en premier lieu, à une mise en cause "géographique" de ce droit européen, déclenchée par les indépendances latino-américaines du XIXe siècle et par la doctrine Monroe de 1823 (L'Amérique aux américains, induisant la tendance à constituer un droit international spécifique à l'Amérique, sinon dans les textes, au moins dans la pratique) ;

- en second lieu, à une dénonciation idéologique de ce droit dit bourgeois, par le fait de la Révolution bolchévique d'octobre 1917, qui a ainsi posé - et qui pose encore dirions-nous - un problème neuf relatif à la nouvelle fonction du droit international dans un monde connaissant deux régimes sociaux opposés. Et qui aujourd'hui perdure sans doute sous une tout autre forme, toujours selon nous, avec l'apparition d'un monde multi-polaire où pèse les traditions de différents droits asiatiques ;

- en troisième lieu enfin, à une contestation économique de ce droit des pays nantis, menés par les pays décolonisés. Et sans doute, selon nous, actuellement par certains pays émergents.

  Ce qui importe surtout, c'est le passage d'un droit international des États à un droit international pour les hommes et celui d'un droit de coordination à un droit de finalités. 

 

    Une vision moins optimiste est élaborée par Emmanuelle JOUANNET, qui estime que l'on ne sort pas encore réellement d'un droit international classique, même si l'on n'en est plus à la conception purement interétatique, l'ensemble du tableau étant plutôt très évolutif et éclaté, comme si les rapports de force entre juristes positivistes volontaristes, objectivistes et normativistes n'avaient pas encore fait évoluer le droit international d'un côté ou de l'autre, surtout au niveau des interprétations. 

L'aspiration à une paix internationale durable, écrit la professeur à l'Université Paris I (Panthéon-Sorbonne), "est la conséquence logique des deux guerres (mondiales) et elle va retentir profondément sur le droit international. Elle se traduit par l'interdiction du recours à la force dans la Charte des Nations Unies et l'instauration d'un système de sécurité collective. Le développement des organisations internationales en est une autre suite naturelle.

A cela s'ajoute la transformation de la société internationale interétatique qui voir émerger de nombreux États nouveaux issus de la décolonisation d'abord et beaucoup plus récemment de l'effondrement des systèmes marxistes à l'Est. Les individus, les minorités et les peuples font valoir de nouvelles revendications et le droit d'être pris en compte à part entière par le système juridique international. Le droit international contemporain s'est ouvert à ces évolutions, modifiant le vieux droit des gens classique sans l'abandonner complètement. Il est encore largement relationnel car fondé sur les relations entre États, mais il est aussi devenu institutionnel car il intègre les éléments d'organisation de la nouvelle société internationale. Son champ d'application n'est plus strictement limité aux États puisqu'il englobe les organisations internationales et, dans une moindre mesure, les individus. Il est surtout, par principe, illimité ; il n'a plus vocation stricte à ne régir que les relations interétatiques, il peut tout aussi bien régir la situation d'individus entre eux à l'intérieur des États et même les considérer comme des sujets de droit. C'est en cela, avec l'interdiction substantielle du recours à la force, l'une des plus importantes métamorphoses du droit international à l'époque contemporaine. On abandonne donc l'idée hobbesienne d'un droit strictement interétatique pour un droit simplement international, c'est-à-cire un droit qui émane de la volonté des États mais qui peut avoir pour objet n'importe quelle situation, interne ou internationale. Il émane des États agissant ensemble.Certes, il demeure quand même une droit international public et non privé car il ne régit pas les relations trans-étatiques privées, mais il est international par son fondement de validité et non par son objet. Comment dès lors ne pas penser à ce droit des gens, prôné par Grotius en 1625, un droit que caractérisait seulement le consensus gentium, son origine fondée sur l'accord des peuples?

La tentation est grande pour opérer ce retour au vieux droit des gens d'avant la période classique, mais un rapprochement trop étroit serait trompeur et simpliste. Notre droit international contemporain est le fruit d'une évolution qui intègre le droit des gens des Anciens et le droit international classique des Modernes. Il est établi sur des fondements positivistes et sur une structure encore largement interétatique qui empêchent tout amalgame trop réducteur avec le droit interindividuel et mixte de la période scolastique. En même temps, il prend en compte des finalités nouvelles qui obligent à marquer une césure avec le droit international classique. il ne signifie pas un vrai retour au droit des gens scolastique, il n'est pas non plus un simple prolongement modifié du droit international classique, il est peut-être en train de devenir un nouveau modèle juridique, un modèle qui fonde et légitime la juridicité du droit des gens et du droit international d'une autre façon".

 

Emmanuelle JOUANNET, Article Droit des gens, dans Dictionnaire de la culture juridique, LAMY/PUF, 2010. Eric CANAL-FORGUES et Patrick RAMBAUD, Droit international public, Flammarion, Champs université, 2011. Mohammed DEJAOUI, Rédacteur général, Droit international, Bilan et Perspective, Tome 1, Editions A. Pedone/UNESCO, 1991.

 

JURIDICUS

 

Relu le 29 novembre 2020

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10 mai 2012 4 10 /05 /mai /2012 15:20

       L'oeuvre du juriste suisse Emerich de VATTEL (1714-1767), publiée en 1758, influence grandement le droit international classique et continue d'inspirer les réflexions sur l'évolution de la science politique. En pleine guerre de Sept ans (1756-1763) qui ravage alors l'Allemagne, il écrit ce livre dont le succès s'explique par la pragmatisme, le réalisme et la nouveauté des idées développées, dans un style accessible (on aimerait beaucoup que les traités généraux actuels de droit le soit de cette manière) à ses contemporains.

Animé par la volonté de permettre la diffusion la plus facile de ses idées, livrées ici en français, alors langue diplomatique, le conseiller privé d'Auguste III, Électeur de Saxe, veut faire avant tout oeuvre pratique. Dans ce relatif petit livre, il expose sa théorie de l'État, de la Nation et des relations entre États. Il renouvelle la pensée sur les différends et conflits entre États.

         S'appuyant philosophiquement sur LEIBNIZ et WOLF, il est l'un des trois juristes suisses (avec Jean BARBAYRAC (1674-1744) et Jean-Jacques BURLAMAQUI (1694-1748)) qui approfondissent le concept de "droit naturel". Il étend cette notion de droit naturel au droit des peuples. Partant de l'idée que le "bon sens" est en synergie avec la morale chrétienne, ces trois juristes affirment l'identité des lois de la conscience et des lois divines, Emerich de VATTEL étant celui qui s'y réfère le moins souvent. La conscience individuelle prend par là une importance capitale, ce qui permet de stigmatiser toute contrainte exercée sur l'individu, condamnation entre autres de l'absolutisme politique. Ses idées ont d'autant plus d'impact que beaucoup, dans les milieux encyclopédistes, considèrent que la Suisse est un berceau de la démocratie et incarne bien des vertus républicaines. (Jean-Marie ROULIN)

 

           Le livre est divisé en deux tomes, dans lesquels sont répartis quatre Livres. Dans le premier Tome - après des Préliminaires, Idée et Principes généraux du Droit des Gens - le Livre I est consacré à De la nation considérée en elle-même ; le Livre II à De la Nation considérée dans ses relations avec les autres. Dans le deuxième tome, le Livre III traite De la Guerre et de ses différentes espèces, et du Droit de faire la guerre ; le Livre IV Du rétablissement de la Paix, et des Ambassades.

 

        Les Préliminaires, assez longs, quasiment le contenu de tout un chapitre, présentent l'idée que se fait l'auteur des Principes généraux du droit des Gens. Il y définit une Nation, une personne morale, présente une définition du Droit des Gens et pourquoi les Nations ne peuvent rien y changer. Il présente également des lois générales sur la liberté et l'indépendance des Nations pour terminer sur une maxime générale sur l'usage du Droit nécessaire et du Droit volontaire.

 

         Le livre I comporte 23 chapitres.

     Le Chapitre I du Livre I porte sur Des Nations, ou États Souverains, en faisant le tour des diverses espèces de Gouvernement, définissant les différences entre États Tributaires et État Feudataires. Il précise la nature de deux États soumis au même Prince, des États formant une République fédérative, d'un État qui a passé sous la Domination d'une autre. Le chapitre se termine sur les Objets de ce Traité entre deux ou plusieurs États.

         Le chapitre II décrit les Principes généraux des Devoirs d'une Nation envers elle-même. Le chapitre III, aborde la Constitution de l'État, des devoirs et des droits de la Nation à cet égard, le chapitre IV, la question Du Souverain, de ses obligations et de ses devoirs, le chapitre V, celle des États électifs, Successifs et Héréditaires et de ceux qu'on appelle Patrimoniaux. Ensuite l'auteur aborde dans le chapitre VI  les principaux objets d'un bon Gouvernement ; soit Pourvoir aux besoins de la Nation, De la Culture des Terres (Chapitre VII), Du commerce (Chapitre VIII), du Soin des Chemins publics, et des Droits de Péage (Chapitre IX), De la monnaie et du Change (Chapitre X). Le Second objet d'un bon Gouvernement, procurer la vraie félicité de la Nation (Chapitre XI), De la piété et de la Religion (Chapitre XII), De la justice et de la police (Chapitre XIII). Le Troisième objet d'un bon Gouvernement, se fortifier contre les attaques du dehors (Chapitre XIV), De la Gloire d'une Nation (Chapitre XV), De la Protection recherché par une Nation, et de sa Soumission volontaire à une Puissance étrangère (Chapitre XVI). Le chapitre XVII est consacré à Comment un Peuple peut se séparer de l'État dont il est membre, ou renoncer à l'obéissance de son Souverain, quand il n'en est pas protéger. Le Chapitre XVIII porte sur De l'établissement d'une Nation dans un pays (qu'il occupe). Le Chapitre XIX détaille De la Patrie, et de diverses manières qui y ont rapport. Ensuite le juriste traite Des Biens publics, communs et particuliers (Chapitre XX), De l'aliénation des Biens publics, ou du Domaine, et celle d'une partie de l'État (Chapitre XXI), Des Fleuves, des Rivières et des Lacs (qui séparent deux territoires ou qui font l'objet de deux droits en contradiction) (Chapitre XXII), De la mer (Chapitre XXIII). 

C'est réellement, dans ce Livre, vouloir couvrir un champ assez vaste. Emerich de VATTEL fait oeuvre finalement de philosophe politique, sous l'angle du droit.

 

       Le Livre II comporte 28 chapitres.

     Le premier chapitre définit Des devoir communs d'une Nation envers les autres, ou des Offices de l'humanité entre les Nations. Il fixe les Fondements des Devoirs communs et mutuels des Nations dans la perspective de la conservation des autres, allant jusqu'à examiner l'assistance à un peuple désolé par la famine et par d'autres calamités. En revanche, il stigmatise certaines mauvaises coutumes des Anciens et détermine une Limitation particulière à l'égard du Prince. L'auteur aborde ensuite dans le chapitre II Du Commerce mutuel des Nations, puis De la Dignité et de l'égalité des Nations, des Titres et autres marques d'honneur (Chapitre III), Des Droit de sûreté, et des effets de la Souveraineté et de l'Indépendance des Nations (Chapitre IV), De l'observation de la Justice entre les Nations (Chapitre V), De la part que la Nation peut avoir aux actions de ses Citoyens (Chapitre VI), Des effets du Domaine entre les Nations (Chapitre VII), des Règles à l'égard des étrangers. Avec le Chapitre XII vient l'examen des Traités d'Alliance et autres Traités Publics, De la dissolution et du renouvellement des Traités (Chapitre XIII) et Des autres Conventions Publiques, de celles qui sont faites par les Puissances inférieures, en particulier de l'Accord appelé en Latin Sponsio, et des Conventions du Souverain avec les Particuliers (Chapitre XIV). Il insiste sur De la Foi des Traités (Chapitre XV) et Des sûretés données pour l'observation des Traités (Chapitre XVI).

Dans De l'interprétation des Traités (Chapitre XVII), l'auteur expose plusieurs maximes et règles (10 règles...) pour la bonne observation de ceux-ci. Aujourd'hui encore, ces règles et ces maximes sont l'objet de bien des discussions.

Le Chapitre XVIII aborde De la manière de terminer les différends entre les Nations, définissant notamment les bonnes et mauvaises représailles.

 

    Le Livre III, situé dans le Tome II, comporte 18 chapitres. Le Chapitre I introduit le sujet, De la Guerre et de ses différentes espèces, et du Droit de faire la guerre. Aux chapitres suivants, l'auteur aborde De ce qui sert à faire la Guerre, de la levée des Troupes et de leurs Commandants, ou des Puissances subalternes dans la Guerre (Chapitre II), Des justes Causes de la Guerre (Chapitre III), De la Déclaration de Guerre, et de la Guerre en forme (entendre les formes de cette déclaration et de ses obligations ou non-nécessités) (Chapitre IV), De l'ennemi, et des choses appartenant à l'ennemi (Chapitre V), Des Associés de l'Ennemi ; des Sociétés de Guerre, des Auxiliaires, des subsides (Chapitre VI), De la Neutralité, et du passage des Troupes en pays neutre (Chapitre VII). Plus généralement plus loin Du Droit des Nations dans la Guerre, et De ce qu'on est en droit de faire et de ce qui est permis, dans une Guerre juste, contre la personne de l'ennemi (Chapitre VIII), Du Droit de la Guerre à l'égard des choses qui appartiennent à l'Ennemi (Chapitre IX). Il aborde également De la foi entre ennemis ; des stratagèmes, des ruses de Guerre, des Espions et de quelques autres pratiques (Chapitre X), pour préciser les circonstances de rupture des Traités et les possibilités d'offres d'un nouveau Traité. Il examine au Chapitre XI le cas Du Souverain qui fait une Guerre injuste, le Droit des Gens Volontaires, par rapport aux effets de la Guerre en forme, indépendamment de la justice de la Cause, pour préciser leur responsabilité (Chapitre XII). Le Chapitre XIII traite De l'acquisition par Guerre, et principalement de la Conquête, le chapitre XIV Du Droit de Postliminie, le chapitre XV du Droit des Particuliers dans la Guerre. De diverses Conventions, qui se font dans le cours de la Guerre est l'objet du chapitre XVI tandis que Des Saufconduits et Passeports, et Questions sur la Rançon des prisonniers l'objet du chapitre XVII, l'auteur discutant non seulement du droit de la guerre, mais aussi du droit dans la guerre, sans aborder les questions ou les logiques stratégiques qui pourraient justifier tel ou tel acte. Le dernier chapitre (Chapitre XVIII) traite De la  Guerre civile, où les belligérants ne sont pas exonérés de l'observance de ce droit dans la guerre, pas plus les "irréguliers" que les Souverains ou les Nations étrangères amenés à y participer.

 

    Le Livre IV, le plus court, comporte un seul chapitre. Intitulé De la Paix, et de l'obligation de la cultiver. Il prend comme référence HOBBES, mais aussi CICÉRON, pour définir la Paix, l'obligation de la cultiver par les Nations et par le Souverain, l'étendue de ce devoir. L'alinéa Des perturbateurs de la Paix indique surtout les conséquences de cette perturbation, tandis que les suivants examinent tour à tour Jusqu'où on peut continuer la guerre, la signification de la Paix, comme fin de la Guerre et les Effets généraux de la Paix.

 

    Dans ses Préliminaires, Emer de VATTEL fait référence aux écrits de HOBBES, de PUFENDORF, de NARBEYRAC, de BUDDEUS. Et surtout du baron de WOLFF dans laquelle il puise ce "qu'il y a trouvé de meilleur", surtout les Définitions et les Principes généraux. Il entend s'écarter de celui qu'il appelle son Guide, dès le début de son ouvrage "dans la manière d'établir les fondements de cette espèce de Droit des Gens, que nous appelons Volontaire". l'auteur s'inscrit dans la conception libérale de l'État, comme ROUSSEAU. Pour lui, le but de l'État est la satisfaction des besoins de tous.

Cette position le distingue de des précurseurs et contemporains, pour qui l'État est la propriété du monarque. L'État, pour lui, appartient à la Nation, qui peut elle-même donc arrêter sa constitution, la modifier, citant la Constitution d'Angleterre. Acteur des Lumières, le juriste est précurseur de la révolution d'indépendance des États-Unis et de la Révolution Française. (D'ailleurs la déclaration d'indépendance s'inspire de sa définition de l'État, par l'intermédiaire de George WASHINGTON).

Ses conceptions de la Nation, de la Paix et de la Guerre en fait un des initiateurs du Droit international classique. Nombre de ses réflexions sur l'ennemi inspire encore certains écrits de nos jours, notamment dans les commentaires sur les "guerres contre le terrorisme". 

 

    Carlo SANTULLI, professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II), s'interroge sur les raisons pour lesquelles les formules d'Emerich de VATTEL "se glissent le plus volontiers dans les bas de pages doctrinaux, comme entre les parenthèses juridictionnelles contemporaines". Il formule à ce propos trois thèses :

- La première est que l'auteur présente une conception moderne de l'État et du droit : "La première est la seule qui puisse aspirer aux attributs prestigieux de l'"objectivité scientifique" : VATTEL a forge les clefs de l'intelligence du droit international positif en mettant au coeur de son analyse une conception moderne de l'État. Le grand Suisse (allemand? français?) en effet poussa l'originalité jusqu'à percevoir, premier des internationalistes et avec seulement deux mille ans de retard (il faut rendre cela à César), que l'État en tant que personne survit, distinct de ses monarques, rois, empereurs et autres grands-ducs ; poussant la frénésie juridique jusqu'à deviner que le mot donné par Caius Iulius devait être tenu par tout Caius Iulus Octavianus appelé à lui succéder. Il fit plus au demeurant, et plus fondamental, du moins selon l'historiographie spécialisée (Le professeur SANTULLI fait référence là aux études de P GUGGENHEIM, Emer de Vattel et l'étude des relations internationales en Suisse, Genève, Georg et Cie, 1956 et de E JOUANNET, Emer de Vattel et l'émergence doctrinale du droit international classique, Paris, Pedone, 1998) : là où Vitoria levait les yeux au ciel pour chercher en la raison divine les règles d'organisation de la société internationale, et après que Grotius eut proposé de chercher en soi (tout en lorgnant occasionnellement vers le haut) le diktat de l'immortelle raison, Vattel crut bon de baisser les yeux et, sans renoncer aux tributs divins de prudence (...) se mit à interroger la pratique prosaïque des "nations civilisées", et des Unions multinationales propres sur soi. Le saut épistémologique permettant d'inaugurer l'étude du droit international était ainsi amorcé."

- La seconde thèse "vivote dans un espace marginal, aux frontières de la science politique, où la contre-culture des juristes de bonne volonté dénonce le "satan Vattel" (Van VOLLENHOVEN, Les trois phases du droit des gens, La Haye, Nijhoff, 1919) (...). Le pauvre Vattel se voit alors reprocher d'avoir théorisé (et, du coup, par confusion enfantine entre la pensée et l'acte, d'avoir produit) le droit international classique, fondé sur les rapports anarchiques entre souverains. Parce que cette organisation est réputée archaïque et belligène, source inépuisable des maux qui affectent notre vilaine planète, l'évocation de Vattel fait apparaitre, dans un nuage de fumée, la vision de l'Organisation internationale (ou de la Communauté humaine) éternellement tentée, et contrariée, par l'ewig Weiblich de la compétition meurtrière entre intérêts étatiques discordants."

- La troisième thèse, maintien de la tradition juridique antérieure, "apparait parfois, dont on s'empresse de préciser qu'elle fut défendue avec vigueur par Paul Guggenheim lui-même, mais elle est colportée aujourd'hui de bec en bec par de sombres merles moqueurs, (...). Selon ces tristes corbeaux, le "fourbe des Alpes" aurait repris les mêmes formules que Wolff, son maître, répétait inlassablement, tout comme Vitoria, Suarez, Grotius et Puffendorf, empruntées au soit-disant jus commun, en les imputant "aussi" à la pratique. Parés de cette nouvelle majesté, des règles d'or comme pacta sunt servanda ou pacta tertiis nec nocent nec prosunt, d'abord préceptes de droit romain, devenus ensuite merveilleux produit de la raison divine, puis de la simple et arrogante rationalité, ce qui valut à Vattel l'entrée dans l'immortalité, et autres "Who was who?".

Il conclut par... une non-conclusion : "Peut-on raisonnablement trancher ici entre ces trois thèses sans évoquer la possibilité que chacun d'entre elles reflète un aspect d'une vérité possible?"...

 

 

Emerich de VATTEL, Le droit des gens et Princes de la loi naturelle, Appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et du Souverain, Londres, 1758 ; www.larecherchedubonheur.com.

Carlo SANTULLI, Article VATTEL Emmerich de, dans Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques, sous la direction de Olivier CAYLA et de Jean-Louis HALPERIN, Dalloz, 2008. Jean-Marie ROULIN, Article Suisse, dans dictionnaire européen des Lumières, PUF, 2010.

 

Relu le 30 novembre 2020

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8 mai 2012 2 08 /05 /mai /2012 13:40

    Les présentation académiques des droits internationaux public et privé se font souvent séparément et ne posent pas frontalement la question d'un possible antagonisme entre eux. Au moment où les relations de compétences entre pouvoirs étatiques et pouvoirs des firmes privées se complexifient, dans une mondialisation qui est tout sauf harmonieuse, il nous semble opportun, après avoir rappelé les fondements du droit international public, puis ceux du droit international privé, de comprendre comment ils s'articulent et se contredisent. Le droit international en général, est loin de l'homogénéisation que les droits internes ont conquis, et le premier est encore en mouvement. Ni les juridictions, ni les acteurs statuant en dernier recours, ni les légitimités de pouvoir... ne sont encore réellement bien délimités. 

 

Complexité des ordres juridiques et de leurs relations

     Loin de se tenir dans le cadre de frontières de toute façon mouvantes dans le temps, les hommes ont toujours noué des relations au lointain. Les relations internationales des hommes les mettent en contact avec un ou plusieurs ordres juridiques étrangers.

Ces éléments d'extranéité, rappelle Bertrand ANCEL, "tiennent au sujets de la relation - par exemple divorce de deux époux résidant en France mais de nationalité espagnole -, soit à son objet - par exemple cession entre Français d'un immeuble situé en Allemagne, soit à sa source - accident survenu au Portugal entre deux Français. Le droit international privé a pour objet d'assurer le traitement juridique de ce type de relations." Des éléments moraux, sociaux et économiques interviennent toujours pour rendre compliquée une situation que ce droit a normalement pour fonction de régler, en tranchant les modalités de sa résolution.

"Selon la tradition académique française, cette question comporte deux dimensions. la dimension subjective couvre le problème de la condition de la personne au regard d'un ordre juridique national déterminé ; en certaines de ses composantes, cette condition varie selon que le sujet est un national ou un étranger. Alors qu'en général le national jouit d'un statut plénier lui ouvrant accès à toutes prérogative et à toute institution protégée par son ordre juridique, l'étranger endure parfois une condition diminuée, réduisant sa capacité de figurer dans certaines rapports juridiques. Le droit international privé doit donc se prononcer sur la possibilité, dans le chef du sujet, de l'existence du rapport de droit en cause. A cette fin, il doit d'abord déterminer qui est national et, par défaut, qui ne l'est pas ; puis définir les droits dont la jouissance est concédée à l'étranger. Ces deux opérations relèvent du droit de la nationalité et du droit de condition des étrangers."

La dimension objective s'étend à la détermination du régime approprié de la relation privée internationale. "Pour apporter une solution aux problèmes de droit que soulève une relation privée, il faut à la fois des règles et des juges pour les appliquer. On parle de conflits de lois quand il s'agit de rechercher le droit applicable, et de conflits de juridictions quand il s'agit d'obtenir une protection judiciaire effective." 

"La composition, écrit encore le professeur à l'Université Paris II (Panthéon-Assas), (des) quatre facteurs (subjectif/objectif, procédural/matériel) réalise la bonne justice procédurale de droit privé en des figures diverses selon les ordres juridiques, produisant les différentes règles de compétence internationale. Considérée de manière globale, elle répond à une exigence essentielle qui est celle de l'exercice d'un lien sérieux entre le procès et l'ordre juridictionnel auquel on l'assigne. Cependant, s'il n'est pas sans exemple en droit positif qu'un chef de compétence maintienne un équilibre parfait entre les quatre pôles (tel le locus rei siae pour le contentieux des immeubles) et tire de sa propre évidence la force d'exclure toute concurrence, il arrive aussi que certains chefs de compétence se montrent infidèles à l'orientation générale (...) dégagée et, exprimant pour le compte d'une politique législative déterminée une prépondérance écrasante des considérations substantielles, reçoivent de la souveraineté dont sont titulaires les ordres juridiques qui les consacrent, le pouvoir de s'opposer à toute saisine d'un juge étranger. Ces compétences sont à la fois exorbitantes et exclusives ; elles font obstacle à la circulation internationale des décisions."

Ce que l'auteur appelle la circulation internationale des décisions est tout simplement la raison d'être d'un droit international supérieur aux droits internes des États. "La circulation internationale des décisions concernent l'hypothèse où le contentieux a été tranché dans un ordre juridique alors que l'une ou l'autre des parties a intérêt à faire produire au jugement des effets dans un autre ordre juridique. Cette circulation se heurte cependant au cloisonnement institutionnel résultant de la discontinuité des ordres juridiques. Émanant d'une juridiction, c'est-à-dire d'un organe créé et habilité pour son propre compte par un ordre juridique, le jugement n'a d'emblée valeur normative qu'au sein de cet ordre ; il s'y impose aux plaideurs parce qu'il s'impose aux autres organes de l'ordre juridique qui sont tenus de le respecter et même, pour certains d'entre eux institués à cette fin, d'en assurer l'exécution, au besoin par la contrainte. Les choses sont moins simples dès qu'il s'agit de lui faire franchir la frontière. La décision apparaît alors comme l'ouvrage d'une juridiction non habilitée; par l'ordre ad quem et elle ne s'impose pas d'elle-même aux organes de celui-ci, qui pourrait aussi bien lui dénier toute valeur normative. Cependant, cantonner la réalisation d'une décision dans l'ordre qui l'a émise risque de préjudicier aux intérêts que celle-ci est censée consacrer ; le droit du bénéficiaire serait à validité géographiquement limitée : créancier à Oslo, il ne le serait plus à Paris où son débiteur a concentré ses biens saisissables ou encore, divorcé à Mons, il serait toujours marié à Lille où il réside. C'est pourquoi le droit international privé s'efforce de concilier les requêtes de l'intérêt privé et les implications de la discontinuité des ordres juridiques. Ainsi par exemple, il est admis, selon l'articulation des moyens et fins observée à propos de la compétence internationale, que les décisions étrangères ont vocation à déployer en France leurs effets primordiaux, alors même que ceux-ci procèdent incontestablement de l'autorité de l'ordre juridique étranger.

La discontinuité des ordres juridiques cède devant l'objectif d'uniformité et de continuité de traitement des rapports d'intérêts privés. Mais cette ouverture connaît deux limites.

En premier lieu, sur un procès qui a échappé à ses juges mais dont on prétend inscrire l'issue dans la vie sociale qu'il contrôle, un ordre juridique ne renoncera à se réaliser au profit d'un ordre juridique étranger qu'assuré de la conformité de la décision de celui-ci aux exigences d'une bonne justice de droit privé. La première de ces exigences est la condition de compétence indirecte qui vise l'origine du jugement étranger et demande qu'un lien caractérisé ait rattaché le litige au tribunal qui a statué. Cette compétence indirecte s'accompagne d'autres critères de régularité qui sont, soit d'ordre substantiel - conformité à l'ordre public et au règlement de conflit des lois du pays d'accueil -, soit d'ordre procédural - respect des principes fondamentaux de la procédure : procès équitable, existence de voies de recours, etc, - et dont l'ensemble mesure l'effet de coopération de l'ordre juridique d'accueil à la circulation internationale des décisions.

En second lieu, si cette coopération ouvre une brèche dans le cloisonnement institutionnel séparant les ordres juridiques, elle ne le détruit pas entièrement. Autant il est concevable que l'efficacité substantielle et l'autorité de la chose jugée étrangère soient immédiatement invocables sans autre forme de procès, autant il est impensable, à défaut de convention internationale, que la force exécutoire acquise à l'étranger vienne d'emblée lier les agents locaux d'exécution. L'efficacité substantielle qui est la modification que la décision fait subir au rapport de droit sur lequel elle prononce - par détermination des droits et obligation des plaideurs - comme l'autorité de la chose jugée - qui garantit l'immuabilité de cette détermination par l'interdiction de renouveler le procès sur la contestation tranchée - ne demandent aucune diligence d'un organe quelconque pour être effectives. En revanche, la force exécutoire porte injonction aux organes d'exécution de procéder, au besoin par la contrainte, à la réalisation du dispositif. Il faut tenir compte de la dimension organique que la discontinuité des ordres juridiques sur le plan de la mise en oeuvre de la force publique et qui interdit à l'agent d'un ordre juridique de déférer au mandement contenu dans un jugement étranger. Aussi pour parvenir à l'exécution forcée dans l'ordre d'accueil, est prévue une procédure particulière destinée à munir la décision étrangère de la formule exécutoire. C'est la procédure d'exequatur ; celle -ci vient subordonner l'octroi de la force exécutoire à la vérification préalable par l'autorité de l'Etat d'accueil de la régularité international du jugement étranger alors que, de leur côté, efficacité substantielle et autorité de chose jugée ne conduisent à une procédure que si une contestation impose le contrôle judiciaire de cette régularité. Grâce à ces mécanismes, le droit international privé assure, également sur le plan contentieux, l'uniformité et la continuité de traitement des rapports internationaux d'intérêts privés."

 

Souveraineté et interprétation

        On peut donner une image d'ensemble du droit international public, dans tous ses aspects, archaïques ou novateurs, "en mettant en évidence deux termes dont l'interaction donne à tout l'édifice son sens le plus profond : la souveraineté et l'interprétation" (Denis ALLAND). Souverains-sujets et souverains-interprétations sont les deux interrogations qui guident l'interprétation du professeur à l'Université Paris II (Panthéon-Assas) et directeur de l'Institut Michel Villey

"La clef, écrit-il, d'intelligence principale du droit international public est le rôle central qu'y jouent les États et, par conséquent, la marque que lui imprime la souveraineté qui les caractérise. La souveraineté, en effet, est ce que l'on peut dire négativement à propos de ce qui ne connaît point de supérieur (...). Et si rien n'est supérieur à l'État, de quelle façon le droit international peut-il s'imposer à lui? N'est-il pas difficile de considérer l'État comme un "sujet" de ce droit?

Toute conception du droit international public implique une prise de position sur cette question : ou l'on cherche à éliminer la souveraineté du paysage intellectuel, comme le firent ses pourfendeurs dans l'entre-deux-guerres (Nicolas Politis, Georges Schelle par exemple), ou l'on s'efforce de composer avec les réalités auxquelles ce mot entend renvoyer (ainsi que le faisaient déjà à leur façon un Vitoria ou un Suarez), au risque aujourd'hui de s'attirer le néologisme récent et soupçonneux (mais assez vain) de "souverainiste". (...) Partons de l'idée que la puissance la plus élevée (souveraine) n'est pas la puissance qui peut tout faire, mais celle qui peut faire le plus (RIALS, 1987) ; le plus, oui mais "dans son ordre" pour reprendre l'expression (...) de Suarez, et à condition de comprendre que les limites de cet "ordre" relèvent d'un jeu complexe de puissances effectives. En effet, tout comme les individus dans l'état de nature de Hobbes, les États ne sont pas seuls : formellement égaux et foncièrement rivaux, ils trouvent dans la confrontation de leurs puissances mutuelles une limite à leur liberté ; ainsi leur situation engendre-t-elle mécaniquement des calculs de réciprocité. C'est sur ces fondations - reflets de l'état des forces en présence - que vont s'édifier les multiples constructions du droit international, toutes ses réalisations positives.

Que dans un milieu caractérisé par la souveraineté soient produits un ordre juridique, des institutions, des règles de droit, toute la philosophie politique contractualiste l'admet en supposant un acte originaire fondateur du peuple souverain, mais ces théories lui assortissent la condition que s'opère par là un transfert des pouvoirs naturels de justice privée à la justice institutionnelle. Selon cette perspective, l'institution du juge est la caractéristique de l'état "civil" et la condition du droit. Or, si en vertu des hypothèses théoriques de (ces) philosophies politiques, les individus sont censés avoir abandonné leur souveraineté, l'histoire enseigne que les États, eux, ont conservé la leur. Et le transfert total que fait miroiter la théorie du contrat social n'a pas eu lieu. Aussi la capacité d'interpréter les règles, de faire valoir et de défendre cette interprétation, faculté maintenue en chaque "sujet" du droit international, voit-elle son efficacité dépendre très ouvertement de la puissance économique et militaire de l'État interprète. L'interprétation est bien ici une manifestation de la souveraineté, tout comme l'est la production des règles liant l'État ; par l'interprétation, comme par les engagements consentis et dont elle donne la mesure et la portée, se dessinent les contours mouvants des effectivités des puissances souveraines, varient en fonction des unes des autres. tel est le fonds commun du droit international public, auquel bien des aménagements ont été apportés et qui ne l'a pas empêché, loin de là, de très sensibles évolutions. Ainsi les États ont progressivement mis en place des pôles d'intérêts communs, qui ont entraîné, par leur dynamique propre, des attitudes de promotion et de défense d'intérêts collectifs, attribués par là même à la "communauté internationale". L'émergence en un très grand nombre des organisations internationales a favorisé ce qui a pu être qualifié de "dédoublement fonctionnel" (voir Schelle, Kelsen et R-J. Dupuy), pour désigner une sorte d'ambivalence expliquant que l'État défende tour à tour et parfois de façon intriquée ses intérêts propres et ceux d'une collectivité (...)"

Compte-tenu de la manière dont se constitue toujours le droit international public, la question d'une "violation" de ce droit revêt prend un importance considérable, "d'abord parce que, dans tous les nombreux domaines où n'ont pas été institués de mécanismes centralisant l'interprétation, toute application, toute interprétation d'une règle sont susceptibles d'être elles-mêmes interprétées comme une "violation" par l'État de ses engagements, ce qui tend théoriquement à multiplier les hypothèses de "violations" et à engendrer des rapports complexes dans le traitement des conséquences de l'illicite. Ensuite parce que, en raison de la combinaison de la souveraineté et de l'égalité des États, les allégations contradictoires relatives à l'illégalité ou à la légalité d'un comportement ou d'un acte ont la même valeur juridique, situation qui dynamise et prolonge les différends si l'on ne met pas en oeuvre un mécanisme de règlements de ces différends. Enfin, parce que dans des situations à très forts enjeux politique, économique ou militaire, on peut craindre que l'irréductibilité des intérêts ne fasse obstacle à un règlement pacifique du différend, alors susceptible de dégénérer en conflit. Telles sont schématiquement trois des principales questions soulevées par la "violation" du droit international : responsabilité, règlement des différends et recours à la force."  

 

La fin du droit international classique?

Après avoir développé ces trois éléments, Denis ALLAND pose la question de la fin possible du droit international classique. "Il est des cas - ils sont de plus en plus nombreux - où les États ont consenti à renoncer à leur prérogative d'auto-interprétation de leurs propres  engagement en conférant à un organe la compétence pour interprété telle ou telle convention  (ainsi par exemple de l'Union Européenne-. Les modalités  selon lesquelles une institution, ad hoc ou permanente, rattachée ou non à une organisation internationale, à compétence spécialisée ou non, est investie d'une telle compétence sont au demeurant assez variables. Il arrive que les États transfèrent aussi à une organisation internationale compétence pour édicter des règles opposables à leurs membres, voire leur confèrent une compétence de sanction, on l'a vu pour les Nations unies, c'est vrai aussi de certaines autres organisations internationales.

C'est à ce stade que les aménagements juridiques et procéduraux de tels transferts - la production des règles et l'interprétation de celles-ci étant en principe  les marques essentielles de la souveraineté étatique - deviennent des enjeux absolument cruciaux. Doit être évoquée surtout la question des mécanismes de prise de décisions au sein de ces organisations : laissent-ils ou non la possibilité à l'État de faire toujours valoir son appréciation souveraine ou bien mettent-ils en place des procédures majoritaires de nature à lui imposer éventuellement sans son consentement une règle, l'interprétation d'une règle, voire la sanction de ce qui sera considéré comme violation d'un règle? La complication des procédures de décision au sein de l'Union Européenne est un exemple révélateur d'un dosage savant entre l'intégration et la préservation de la souveraineté des États membres. il est probable toutefois qu'il existe un point de basculement d'un monde à l'autre qui, depuis le consentement  originel donné aux traités de Rome, est opacifié par une quantité d'étapes intermédiaires de technicité toujours accrue, mais n'en marquera pas moins, s'il doit se produire, le passage de la souveraineté des États membres à celle de l'organisation. A cela viennent s'ajouter d'autres évolutions. le droit international classique se bornait à mettre les souverainetés en présence ; la plupart des règles dont il était composé étaient de type procédural et n'affectaient que rarement le situation des personnes privées, physiques ou morales. Sans perdre toutes ces caractéristiques, il est toutefois devenu un droit de plus en plus réglementaire, visant à régir le comportement non seulement des États mais aussi des particuliers, à qui il a ouvert des voies de droit (selon un mode passif, pour ce qui est de la responsabilité pénale internationale, ou selon un mode actif, pour ce qui est de la protection internationale des droits de l'homme). L'émergence de l'individu sur la scène internationale n'est pas tout : outre le fait marquant déjà évoqué de l'action des Nations unies, de nombreux domaines sont venus ajouter au droit international des chapitres qui en étaient à un stade très embryonnaire, quand ils n'étaient pas totalement inconnus, avant la Première Guerre mondiale tels l'environnement, le travail, l'économie, la santé, les réfugiés, l'exploitation des ressources naturelles ou le trafic de stupéfiants, pour ne prendre que ces exemples parmi bien d'autres possibles. Le développement progressif d'institutions internationales dont les missions sont plus ou moins générales et dont certaines, comme on l'a dit, tendent à intégrer les mécanismes d'une production normative, dont la teneur réglementaire va elle-même croissant, et parfois des procédures d'application et d'interprétation du droit international, vient accélérer sa mutation. Tout en gardant sa part de mystère, le droit international tend finalement à ressembler de plus en plus aux droits nationaux auxquels on l'a longtemps opposé."

 

Vers un droit international économique autonome?

  Une des questions que se posent Isabelle PINGEL, professeur à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne, est de savoir "si le droit international économique est une branche du droit international ou s'il est une discipline autonome. Pour Dominique Carreau et Patrick Juillard, la question est tranchée en faveur de la seconde option (Aspect du Droit international économique, D CARREAU, Pedone, 1972).

On peut toutefois, pour le plaisir du débat, se montrer sensible à des arguments (inverses) magistralement développés il y a déjà plus d'un quart de siècle." Discutant des différences et ressemblances entre droit international public et droit international économique (principes, sources, techniques), entre droit public et droit privé, elle relève que, "du point de vue de la méthode, (...) l'affirmation selon laquelle il n'y a pas, peu ou plus de distinction entre droit public et droit privé n'est pas neutre. C'est une posture idéologique à laquelle le plus grand intérêt doit être porté et qui mérite discussion. les fondements d'un système de pensée, sont essentiels pour comprendre son fonctionnement, apprécier les conséquences qui en découlent et propose, le cas échéant, les modifications nécessaires. Il n'y a pas de bonne pratique sans souci théorique. Il n'est pas se sens à opposer un droit réaliste, car sensible à l'efficacité, à un droit qui ne le serait pas, car occupé de cohérence intellectuelle, de sécurité juridique ou de conceptualisation." "Ensuite, il est excessif d'affirmer que la distinction droit public/droit privé est dépassée. Cette distinction repose sur l'idée que l'ordre juridique est fondamentalement divisé en deux parties : celle dont l'État occupe le centre et celle qui concerne les rapports en particuliers. Cette summa divisa reflète un partage politique et moral du monde entre la sphère de l'intérêt public et celle de l'intérêt privé. Dire qu'elle se déplace, selon les époques, est une certitude. Dire qu'elle est plus ancrée dans certaines systèmes juridiques que dans d'autres l'est tout autant. Dire qu'elle n'existe pas, peu ou plus, est une affirmation d'un autre ordre (...)".

  Ce débat n'est pas seulement théorique ; il a de nombreuses et très importantes implications pratiques. Il s'agit de savoir comment se répartissent les pouvoirs d'État, de groupes d'États, de groupes d'individus - entendre des firmes - dans les échanges internationaux, pouvoirs qui reposent sur un droit international économique en gestation, dans lesquelles ils interviennent tous, que ce soit ouvertement, en tant que tels, ou par l'intermédiaire d'organisation internationale à fonction économique. Il s'agit de voir également, comment, chacune de ces entités, s'appuyant sur des interprétation de la légalité économique internationale et parfois en intervenant dans l'élaboration des textes réglementaires du droit international, favorisent des intérêts publics ou des intérêts privés. Tout dépend, sans doute, de la conception de l'intérêt général en action derrière la codification du comportement économique des acteurs : intérêt corporatif, intérêt de groupe ou intérêt global, incluant éventuellement des éléments dans des domaines considérés malheureusement encore comme souvent accessoires comme l'environnement ou l'équité ?

 

       L'évolution du droit économique suit bien les interprétations dominantes, dans le monde académique. En témoigne l'évolution de trois concepts cités par Catherine KESSEDJAN, professeur à l'Université Paris Panthéon-Assas : mondialisation, gouvernance, régulation, dans son survol des trois éditions successives de l'ouvrage Droit international des professeurs CARREAU et JUILLARD (2002,2005, 2007). "Parler des acteurs et des processus de création normative, c'est en réalité parler du pluralisme juridique. Or les professeurs Carreau et Jullard demeurent attachés à l'État comme source de droit. Toutefois, dans l'édition 2007, ils reconnaissent, un peu à leur corps défendant tout de même, que les entreprises transnationales (auxquels ils assimilent les sociétés multinationales) ont, aujourd'hui, un rôle dans la création du droit international économique, qu'elles n'ont jamais eu auparavant. C'est ainsi qu'ils ont grandement révisé les paragraphes consacrés à ces acteurs particuliers de l'ordre économique mondial. (...) Car l'influence de ces sociétés (classées dans un tiers-ordre, après l'ordre juridique provenant des États et celui provenant des organisations internationales) dans les relations internationales économiques est telle que leur effort concerté serait de nature à produire des effets macro-économiques." Mais à côté de ces acteurs, relèvent les deux même auteurs, figurent en 2007, en très bonne place, l'activité des Organisations Non Gouvernementales, qui se font entendre de plus en plus dans les arbitrages internationaux. Cette activité est mise en oeuvre ouvertement contre celle des entreprises transnationales, au sein des organisations internationales comme l'OMC (Organisation Mondiale du Commerce).

Ces activités antagonistes participent à la formation toujours mouvante du droit international économique "le droit international économique, écrivent toujours les mêmes auteurs, est un macro-droit s'adressant aux activités macro-économique, par opposition au "micro-droit qui ne s'intéresse qu'aux transactions particulières."

Elle conclue son survol ainsi : "C'est, finalement sur l'existence même d'un "ordre international économique" que la pensée des auteurs a beaucoup évolué. Alors que l'édition 2005 proposait en titre d'une section de l'introduction : "L'ordre international économique néolibéral de l'époque contemporaine", l'édition 2007 adopte le titre suivant : "Existe-t-il un ordre international économique?" Est particulièrement significatif le fait que les auteurs aient jugé utile de revenir à une question plutôt que de se contenter d'une affirmation. Mais au-delà de cette remarque, c'est l'analyse suivant qui mérite notre attention. Après avoir rappelé les caractéristiques que doit revêtir un ordre international économique, les auteurs soulignent : "Si l'on s'en tient à cette définition, on constatera qu'au mieux se dessinent les contours d'un ordre international économique mais que ce dessin inachevé est déjà brouillé par les tensions qui s'exercent entre multilatéralisme, bilatéralisme et unilatéralisme". Les auteurs auraient pu aussi mentionner, ici, l'intervention du pluralisme économique qui, incontestablement, brouille aussi les pistes." En 2007, poursuit-elle, "les auteurs reconnaissent que le système (normalement soumis aux principes de la gouvernance et de la régulation) "présente de graves déséquilibres" qui suscitent un embryon d'ordre parallèle qui "n'a pas encore trouve sa juste place en droit positif". On ne peut cependant ignorer les nombreuses contributions d'ores et déjà acquises dans le domaine de la responsabilité sociétale des entreprises dont on peut espérer qu'elles ne resteront pas de l'ordre des déclarations de principes, essentiellement dans des codes de bonne conduite, mais qu'elles se traduiront sans trop tarder par de véritables règles de droit. Elles peuvent parfaitement être générées par l'autorégulation ou être imposées par les États, mais elles devront se voir sanctionnées d'une manière ou d'un autre."

Dans le combat qui se livre autour du droit international économique, juristes "étatistes" et juristes "privatistes" (sans que cela ne recouvrent des philosophies identiques chez chacun d'eux...) agissent de plus en plus ardemment, dans l'élaboration d'une société juridique internationale encore faite de juxtapositions de plusieurs systèmes juridiques, comme si l'histoire mondiale s'accélère encore, au rythme de l'arrivée sur la scène internationale de géants démographiques comme l'Inde et la Chine.

 

Cahiers internationaux de l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, Centre d'étude et de recherches en droit international, Le droit international économique à l'aube du XXIe siècle. En hommage aux professeurs Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD, Textes réunis par Jean-Marc SOREL, n°21, Editions A. Pedone, 2009 ;

Bertrand ANCEL et Denis ALLAND, articles Droit international (privé, public) dans Dictionnaire de la culture juridique, LAMY/PUF, 2003.

 

JURIDICUS

 

Relu le 1 décembre 2020

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4 mai 2012 5 04 /05 /mai /2012 08:44

            Le droit international, public comme privé, constitue un élément important du niveau de conflictualité entre individus, groupements par-delà les frontières, États... Élément dynamique car à la fois résultat et facteur des tendances politiques, diplomatiques, économiques... à l'échelle de la planète.

A ce titre, l'unification ou la fragmentation du droit international, le fait que les États et groupements non étatiques se dotent ou non de règles communes de relations, notamment dans la résolution de leurs contentieux, attirent l'attention de nombreux analystes de la scène internationales, à commencer par les juristes, surtout lorsqu'ils sont rattachés à des organisation internationales. Et cela depuis les débuts mêmes de la constitution de ce droit. Nombre de débats au sein de la Société des Nations puis de l'Organisation des Nations Unies (notamment dans la Commission du Droit International), tournent autour de la constatation et surtout de l'interprétation d'une telle évolution.

 

Phénomènes de fragmentation

              On peut noter, comme le fait Anne-Charlotte MARTINEAU, que "ce sont principalement les conséquences à attribuer aux phénomènes de fragmentation qui font l'objet de désaccords tandis que leur existence n'est guère contestée. Le débat porte essentiellement sur la question de savoir si la fragmentation est positive ou négative, et non pas si elle renvoie à une réalité empirique", sur laquelle à peu près tous les acteurs juridiques s'accordent.

Cette idée de  fragmentation renvoie d'ailleurs à deux sens différents, étant à la fois processus et résultat, activité et produit. "Soit la fragmentation est un processus d'éclatement (le droit se fragmente et se divise), soit elle en est le résultat (le droit est fragmentaire et parcellaire). Nous pouvons comprendre ce genre de débat quand nous savons que ce droit s'est constitué très progressivement, de manière non linéaire et non uniforme dans les différentes régions et dans les différents domaines d'activité, de manière concomitante avec la formation de grands ensembles politiques, en prenant simplement la période d'après 1870, notamment en Europe. On, l'ensemble du monde juridique, considère que le droit international "explose" en raison de la multiplication des règles spécialisées dont la mise en oeuvre est assurée par des mécanismes institutionnels spécifiques. Un certaine sur-développement du droit est à l'origine d'une certaine fragmentation, le droit international n'étant pas formé d'ensemble reliés les uns aux autres de manière cohérente.

Plus profondément, la présentation systémique du droit est l'objet de controverses épistémologiques et elle suppose une définition stipulative de la notion de système. Si l'on parle de fragmentation, c'est que l'on considère que le droit international est un système et même le seul viable, reliant tous les droits entre eux, les institutions chargées de mettre en musique ces droits étant dûment reliées et hiérarchisées. Or, il n'est pas certain que tous les juristes acceptent cette notion d'ordre juridique. Au sens que lui donne J. L HALPÉRIN : "affirmer le caractère juridique des relations entre États, et, au-delà du simple fondement contractuel, la primauté des normes internationales." Fonder le droit international sur une conception qui donne au juridique la primauté sur le politique, au sens de jeu des forces partisanes, n'est pas, contrairement à une idée très répandue, l'opinion de tous.

Les internationalistes, depuis le milieu du XIXe siècle, appuient et déplorent tour à tour la diversification normative et institutionnelle du droit, ces vagues d'acclamation et d'anxiété coïncident avec la perception plus générale quant au fonctionnement du système global, et cela singulièrement lorsqu'ils s'agit des relations conflictuelles entre États.

D. KENNEDY (When Renewal Repeats : Thinking Against the Box", NYU Journal of International Law and Politics, vol 32, n°2, 2000 ; A New Order : Yesterday, Today and Tomorrow, Transnational Law and Contemporary Problems, vol 4, 1994) propose une périodisation de ces vagues-là. Ainsi la période de confiance dans laquelle évoluent les juristes entre 1870-1914 laisse-t-elle la place à une période de doutes entre 1914-1925, elle-même suivie d'une nouvelle période prospère de 1925-1939. Le cycle se répète : une période de confusion de 1939-1969 précède une période de confiance de 1969-1989, laquelle conduite à la dernière période d'anxiété qui a débuté en 1989 et qui perdure aujourd'hui.

        Le morcellement dénoncé actuellement concerne non seulement le droit par région mais aussi par domaine d'activité. Pierre-Marie DUPUY craint par exemple (...) "la parcellisation ou fragmentation du droit international en des domaines divers dont beaucoup semblent vouloir affirmer leur autonomie". Divers présidents de la Cours Internationale de Justice avertissent maintenant périodiquement sur les risques d'incohérence découlant de la concurrence juridictionnelle. Même si cette vision pessimiste de l'évolution du droit international ne reçoit pas un soutien massif, l'affaiblissement de différentes autorités garante de ce droit peut inquiéter. Parmi ces autorités figurent bien entendus les États représentés dans les différentes instances internationales, notamment dans le système onusien dont nous connaissons la préoccupation constante d'unification des différents droits et de codification universelle. Les États étant soumis à des affaiblissements multiples de leur autorité et même de leur capacité financière d'action, les ensembles politiques majeurs émergeant, aux traditions de droit interne bien spécifiques (Inde, mais surtout Chine) prenant de plus en plus d'importance, les acteurs privés intervenant de plus en plus directement dans l'écriture du droit en général, cette fragmentation intervient dans une période de profonds bouleversements économiques.

 

Conséquence de la fragmentation internationale sur les droits internes

   Le droit international construit après la seconde guerre mondiale connaît une dégradation généralisée, et fait marquant qui n'existait pas dans les phases descendantes précédentes, cette dégradation a des répercussions directes sur le droit interne des États, spécialement sur ce qui touche à l'exercice des compétences des pouvoirs publics (Hugo Ruiz BALBUENA et Mireille MENDÈS-FRANCE). Si dans la période 1970-1980, le rôle de l'État en tant que régulateur des rapports sociaux était revendiqué ouvertement, de nos jours son rôle social se réduit à gérer juridiquement les privatisations et la vente des biens publics aux multinationales, ce qui est le fortement ressenti à l'intérieur de l'Union Européenne. Par-delà sa fonction de régulation sociale, sa fonction régalienne de gardienne de l'ordre étatique à l'intérieur des frontières est elle-même mise en cause, non en droit encore, mais dans les faits, par l'amputation de ses capacités judiciaires, policières et militaires. Les droits nationaux font parallèlement de plus en plus place à l'activité de sociétés para-militaires et de sécurité qui grignote peu à peu les attributs régaliens de l'État

Les institutions financières !OMC, FMI, Banque mondiale), quoique pilotées par les États se mettent au service, via les hauts fonctionnaires acquis aux idées libérales, de ces multinationales dont le poids financier dépasse maintenant celui des États eux-mêmes, sous la forme notamment des multiples endettements publics et privés. Le pouvoir réel dans la société internationale, y compris dans l'élaboration des différents droits, se déplace des États à des organismes privés multinationaux. Mais ce déplacement, même s'il touche la sphère du droit, alors qu'auparavant les connivences n'allaient pas jusque là, n'est pas irréversible, et semble plutôt faire partie du cycle auparavant décrit (D. KENNEDY). Le retour du balancier vers les pouvoirs étatiques s'effectue notamment, même s'il ne s'agit pas tout à fait des mêmes pouvoirs étatiques ou multi-étatiques, par le développement des idées sur la bonne gouvernance, qui de posture substitutive à l'autorité étatique se mue peu à peu à une posture de meilleure répartition des rôles entre public et privé dans la gestion financière, économique et sociale... Se manifestent déjà (alors que les analyses se tournaient peu vers les pratiques juridiques des États-Unis et de la Chine, toutes ou presque obnubilées par le discours libéral) un mouvement inverse à la mondialisation croissante que nous connaissions jusque-là, non seulement dans les opinions publiques mais aussi au niveau de certains États (nationalisations en Amérique Latine).

 

Paix et droit en évolution contrastée

     Cette évolution - dépossession des États - intervient dans les années 1990, au moment d'un changement dans le droit international du maintien de la paix. Sous l'effet des désordres suite à l'effondrement de l'Union Soviétique (en ex-Youglosavie, par exemple), mais pas seulement, suivant en cela l'évolution propre de l'ONU dans ses interventions pour "le maintien de la paix et de la sécurité internationale", se réalise une expansion et une diversification des Opérations de Maintien de Paix. Depuis 1988, date de la multiplication des OMP, l'ONU entreprend assez régulièrement des opérations d'interposition entre deux parties en conflit, mais leurs mandats ne se limitent plus à des tâches d'interposition. Elle crée de véritables zones de sécurité au sein d'un État, développe les opérations de protection de l'aide humanitaire, et entreprend des tâches d'une diversité sans précédent, qui vont jusqu'à la restauration de l'État. Les missions de construction de la paix (peace building) prolongent de plus en plus des missions de prévention de conflits (peace protecting) et sont elles-mêmes suivies de missions de consolidation de la paix (peace consolidation).

Cette évolution aurait pu continuer et s'amplifier encore, et ces pratiques devenir prépondérantes si les États-Unis n'avaient voulu construire, surtout pour eux-même, un "nouvel ordre international" notamment dans les années 2000. Les attentats de septembre 2001 ont accentués les tendances unilatérales aux États-Unis, au point de contourner souvent le droit international tel qu'il se pense au sein de l'ONU, par l'utilisation (légale du point du droit de l'ONU) des organisations régionales ou carrément par des initiatives militaires unilatérales, illégales en droit international. Ces initiatives compliquent au minimum l'activité de l'ONU, voire en détournent le sens vers l'expression d'un néo-colonialisme (en tout cas ressenti comme tel par les populations arabes du Moyen Orient par exemple).

C'est une véritable remise en cause de l'interdiction du recours à la force et des Nations Unies que l'on observe (Irak, Kosovo). Cette remise en cause intervient dans le processus de mondialisation qui s'approfondit à ce moment-là. Cet affaiblissement général des États met en cause le fonctionnement des institutions chargée du "maintien de la paix internationale", en même temps que le développement de plusieurs droits internationaux privés (liberté de commerce réglementée par les professions elles-mêmes) accroissent les possibilités de conflits armés, soit par l'exacerbation d'injustices, soit plus directement par la circulation d'armements de plus en plus divers.

Ce n'est que vers la fin des années 2000 que de nombreux juristes (dont certains participent aux différentes tendances de l'altermondialisme), qui s'appuient alors à la fois sur les échecs des diverses interventions militaires (à établir une sécurité intérieure en Irak et en Afghanistan et à maîtriser véritablement le "terrorisme") et sur les échecs de la mondialisation (qui développe une financiarisation de l'économie, hors de tout contrôle, même des sociétés multinationales privées) demandent que l'on repense la nature et l'utilisation des différents outils de droit international, tant dans le domaine économique que dans le domaine de la sauvegarde ou du retour à la paix.

C'est dans une ambiance extrêmement mouvante (les jeux des États émergents pesant de plus en plus sur les rapports internationaux) qu'avancent des projets de nouvelles pratiques du droit international, qui s'inspire notamment de la "logique de Nuremberg" (activité de la CIJ) qui tend à vouloir rendre effectivement illégales les agissements de dirigeants coupables des crimes les plus graves, tant dans le cadre d'une guerre que dans le cadre d'une répression de populations. (Yves PETIT)

 

Yves PETIT, Droit international du maintien de la paix, LGDJ, 2000. Anne-Charlotte MARTINEAU, La fragmentation du droit international : un renouvellement répété de la pensée?, 2005, www.esil-sedi.eu. Hugo Ruiz BALBUENA et Mireille MENDÈS-FRANCE, Réflexions sur les mutations du droit international, Initiatives Pour un Autre Monde, 2005, www.reseau-ipam.org.

 

JURIDICUS

 

Relu le 2 décembre 2020

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1 mars 2011 2 01 /03 /mars /2011 14:00

         Ce livre de philosophie politique et morale est considéré dans le monde anglo-saxon comme un des plus importants dans ce domaine. John RAWLS (1921-2002) y renouvelle le débat sur la justice, mais pas seulement et en tout cas pas dans un sens étroit car aux États-Unis, le pouvoir judiciaire existe réellement ; il discute ni plus ni moins des fondements de la vie politique, de la nature de la démocratie.

Intellectuel engagé, le professeur de philosophie à l'université Harvard, auteur également de nombreux autres ouvrages, ne cesse de remanier un texte, qui devient un gros livre, même s'il reste pédagogue et même très agréable à lire, surtout en comparaison de la majeure partie des ouvrages contemporains de philosophie politique. Le texte anglais original de 1975, voire même celui de 1971, paru d'abord sur les presses de l'Université Harvard, est effectivement très remanié dans toutes les traductions ultérieures. L'édition française de 1987 est bien supérieure, aux dires même de l'auteur, à l'édition anglaise ou allemande. Réédité plusieurs fois en France (1987, 1997, 2009...), il fait partie de ces ouvrages que le public français découvre maintenant, leur ouvrant l'accès aux débats présents de la philosophie politique aux États-Unis. 

 

         Théorie de la justice se présente en trois grandes parties, précédées d'une préface assez longue de l'auteur, Théorie, Institutions, Fins. 87 parties très pédagogiques, numérotées sont réparties dans 9 grands chapitres (3 chapitres par partie). 

 

            Dans la préface, l'auteur explique longuement son projet. "...je voulais élaborer une conception de la justice assez systématique pour pouvoir se substituer à l'utilitarisme dont une forme ou une autre n'a cessé de dominer la tradition de la pensée politique anglo-saxonne. La raison principale en était la faiblesse, selon moi, de l'utilitarisme comme base des institutions d'une démocratie constitutionnelle, telles qu'elles existent à l'Ouest. En particulier, je ne pense pas que l'utilitarisme puisse fournir une analyse satisfaisante des droits et des libertés de base des citoyens en tant que personnes libres et égales, ce qui est pourtant une exigence absolument prioritaire d'une analyse des institutions démocratiques. C'est alors que l'idée de contrat social, mais rendue plus générale et plus abstraite au moyen de l'idée de position originelle, m'apparut comme la solution. Le premier objectif de la théorie de la justice comme équité était donc de fournir une analyse convaincante des droits et des libertés de base ainsi que de leur priorité. Le second objectif était de compléter cette analyse par une conception de l'égalité démocratique, ce qui m'a conduit au principe de la juste égalité des chances et au principe de différence."

Perfectionniste et méticuleux, John RAWLS signale ce qu'il ferait peut-être différemment maintenant est de distinguer plus nettement entre l'idée d'une démocratie de propriétaires et celle de l'État-providence. "En effet, ces idées sont complètement différentes mais, comme dans les deux cas, on peut avoir une propriété privée des capacités productives, nous pouvons faire l'erreur de les confondre. Une différence majeure est que les institutions d'une démocratie de propriétaires et de son système de marchés concurrentiels tentent de disperser la propriété de la richesse et du capital pour éviter qu'une petit partie de la société ne contrôle l'économie et, indirectement, la vie politique elle-même. Une démocratie de ce type y parvient, non pas en redistribuant une part du revenu à ceux qui en ont moins, et cela à la fin de chaque période, mais plutôt en garantissant une large dispersion de la propriété des capacités et des talents dès le début de chaque période, tout cela étant accompagné par l'égalité de base et par la juste égalité des chances. L'idée n'est pas simplement d'assister ceux qui sont perdants en raison d'accidents ou de malchance, (bien qu'il faille le faire), mais, plutôt, de mettre tous les citoyens en position de gérer leurs propres affaires et de participer à la coopération sociale sur un pied de respect mutuel dans des conditions d'égalité. On peut voir là deux conceptions très différentes du but recherché par les institutions politiques à la longue. Dans l'État-Providence, le but est d'empêcher que quiconque tombe au-dessous d'un niveau de vie décent et de fournir à tous certaines protections contre les accidents et la malchance (...).

C'est à cela que sert la redistribution du revenu quand, à la fin de chaque période, ceux qui ont besoin d'assistance ont pu être identifiés. Un tel système peut comporter des inégalités de richesse importantes et transmissibles par héritage, qui sont incompatibles avec la juste valeur des libertés politiques, ainsi que de sérieuses disparités de revenus qui violent le principe de différence. Même si un effort est fait pour garantir une juste égalité des chances, il reste soit insuffisant soit inefficace, étant donné les disparités de richesses et l'influence politique que celles-ci exercent. Au contraire, dans une démocratie de propriétaires, le but est de réaliser une société qui soit un système équitable de coopération dans le temps entre des citoyens considérés comme des personnes libres et égales. Ainsi les institutions doivent, dès le début (c'est une notion sur laquelle John RAWLS insiste beaucoup dans son oeuvre), remettre entre les mains des citoyens dans leur ensemble, et pas seulement d'une minorité, les moyens de production afin qu'ils puissent pleinement coopérer à la vie de la société. L'accent est mis sur la dispersion régulière dans le temps de la propriété du capital et des ressources grâce aux lois sur l'héritage et les donations, sur la juste égalité des chances que permettent les mesures en faveur de l'éducation et de la formation, ainsi que sur les institutions qui protègent la juste valeur des libertés politiques. Pour apprécier la pleine valeur du principe de différence, il faudrait se placer dans le contexte de la démocratie de propriétaires (ou d'un régime socialiste libéral) et non dans celui de l'État-Providence. En effet, il s'agit d'un principe de réciprocité ou de mutualité entre des citoyens libres et égaux d'une génération à l'autre. La mention (...) d'un régime socialiste libéral m'incite à ajouter que la théorie de la justice comme équité laisse ouverte la question de savoir si ces principes sont mieux réalisés dans une démocratie de propriétaires, ou dans un régime socialiste libéral. C'est aux conditions historiques et aux traditions, institutions et forces sociales de chaque pays de régler cette question. (Là, la traductrice, Catherine AUDARD, renvoie à un autre ouvrage, Justice et démocratie, Articles choisis 1978-1989, Le Seuil, 1993).

 

           Dans une préface à la version anglaise de 1971, John RAWLS précise sa critique de l'utilitarisme (la lignée HUME, Adam SMITH, BENTHAM et MIL). Il entend prolonger et approfondir la notion de contrat social trouvée chez LOCKE, ROUSSEAU et KANT. Sa théorie, écrit-il, est de nature profondément kantienne et il entend surtout ordonner certaines idées plutôt que de faire réellement oeuvre d'invention.

 

         La première partie, Théorie, expose sa conception de la justice comme équité, les principes de la justice et ce qu'il entend par position originelle.

Son propos n'est pas d'examiner la justice des institutions en général, ni la justice du droit international et des relations entre États. il entend examiner, "pour l'essentiel, des principes de la justice destinés à servir de règles dans une société bien ordonnée." L'idée principale de sa théorie de la justice est de porter "à un plus haut niveau d'abstraction la théorie bien connue du contrat social". "..la position originelle n'est pas conçue, bien sûr, comme étant une situation historique réelle, encore moins comme une forme primitive de la culture (...)" "Parmi les traits essentiels de cette situation (hypothétique), il y a le fait que personne ne connaît sa place dans la société, sa position de classe ou son statut social, pas plus que personne ne connaît le sort qui lui est réservé dans la répartition des capacités et des dons naturels (la force, l'intelligence, etc)...

"La théorie de la justice comme équité commence (...) par un des choix les plus généraux, parmi tous ceux que l'on puisse faire en société, à savoir par le choix des premiers principes qui définissent une conception de la justice, laquelle déterminera ensuite toutes les critiques et la réforme ultérieures des institutions. Nous pouvons supposer que, une conception de la justice étant choisie, il va falloir ensuite choisir une constitution et une procédure législative pour promulguer des lois, ainsi de suite, tout ceci en accord avec les principes de la justice qui ont été l'objet de l'entente initiale. Notre situation sociale est alors juste quand le système de règles générales qui la définit a été produit par une telle série d'accords hypothétiques."  "Un des traits de la théorie de la justice comme équité est qu'elle conçoit les partenaires placés dans la situation initiale comme des êtres rationnels qui sont mutuellement désintéressés. Cela ne signifie pas qu'ils soient égoïstes, c'est-à-dire qu'ils soient des individus animés par un seul type d'intérêts, par exemple la richesse, le prestige et la domination. C'est plutôt qu'on se les représente comme ne s'intéressant pas aux intérêts des autres. Il faut faire l'hypothèse que même leurs buts spirituels peuvent être opposés, au sens où les buts de personnes de religions différentes peuvent être opposées. En outre, le concept de rationalité doit être interprété, dans la mesure du possible, au sens étroit, courant dans la théorie économique, c'est-à-dire comme la capacité d'employer les moyens les plus efficaces pour atteindre des fins données." Dans sa théorie de la justice, il ne discute pas des vertus proprement dites. Il place la priorité du juste par rapport au bien. Il fait appel à l'intuitionnisme pour préciser ce point de vue, tout en restant prudent sur sa position. Selon cette dernière doctrine, la notion de principe éthique reste vague : "L'intuitionniste et son critique auront à trancher (cette question) une fois que ce dernier aura présenté son exposé de manière plus systématique". 

    

     Dans le deuxième chapitre de cette première partie, John RAWLS pose que "la théorie de la justice peut être divisée en deux parties principales :

premièrement, une interprétation de la situation initiale et une formulation des différents principes qu'elle propose à notre choix,

et deuxièmement, une argumentation qui établit quels principes, parmi eux, devraient être effectivement adoptés."

Ces deux principes de la justice peuvent de présenter au début de la manière suivante :

"En premier lieu, chaque personne doit avoir un droit égal au système le plus étendu de libertés de base égales pour tous qui soit compatible avec le même système pour les autres.

En second lieu : les inégalités sociales et économiques doivent être organisées de façon à ce que, à la fois,

(a) l'on puisse raisonnablement s'attendre à ce qu'elles soient à l'avantage de chacun et

(b) qu'elles soient attachées à des positions et à des fonctions ouvertes à tous."

Ces principes sont un cas particulier d'une conception plus générale : "Toutes les valeurs sociales - liberté et possibilités offertes à l'individu, revenus et richesse ainsi que les bases sociales du respect de soi-même - doivent être réparties également à moins qu'une répartition inégale de l'une ou de toutes ces valeurs soit à l'avantage de chacun." L'auteur développe des interprétations du deuxième principe qui l'amènent à préciser, figures et tableaux à l'appui, ce qu'il entend par égalité démocratique, principe de différence, juste égalité des chances, justice procédurale pure, biens sociaux premiers comme bases des attentes, positions sociales pertinentes, tendance à l'égalité et principes individuels, à savoir le principe d'équité et les devoirs naturels... 

La position originelle qui semble préférable fait l'objet d'amples développements. Le philosophe politique tente d'intégrer toutes les variables importantes de la position des partenaires et d'élaborer un raisonnement qui conduit aux principes qu'il a introduit.

Dans son argumentation figure notamment un principe d'utilité moyenne (pour la société et chacun des individus) qui l'éloigne définitivement de la position de l'utilitarisme : "Certains philosophent ont adopté le principe utilitariste parce qu'ils croyaient que l'idée d'un spectateur impartial et doué de sympathie était l'interprétation correcte de la notion d'impartialité."  Or, même dans le cas de la relation entre personnes altruistes, "l'amour pour plusieurs personnes à la fois conduit à la confusion quand celles-ci émettent des revendications conflictuelles". Il n'y a rien à gagner dans une théorie de la justice à supposer que les partenaires, dans la position originelle, doivent être altruistes. 

 

         Dans la partie centrale du livre, John RAWLS veut illustrer le contenu des principes de la justice : La liberté égale pour tous, la répartition, Devoir et obligation.

C'est une séquence de quatre étapes que l'auteur entend suivre : "tout d'abord, (le citoyen) doit juger la justice de la politique sociale et de la législation. Mais il sait aussi que ses opinions ne coïncident pas toujours avec celle des autres, puisqu'il est probable que les jugements et croyances des hommes diffèrent, surtout lorsque leurs intérêts sont concernés. C'est pourquoi un citoyen doit, en second lieu, décider quelles sont les dispositions constitutionnelles qui sont justes afin de réconcilier des opinions en conflit sur la justice. (...) Ainsi, une conception complète de la justice non seulement est capable d'évaluer des lois et des programmes politiques, mais elle peut aussi hiérarchiser les procédures d'après lesquelles est choisie l'opinion politique qui sera transformée en loi. Il y a encore un troisième problème. Le citoyen reconnaît une certaine constitution comme juste et il pense que certaines procédures traditionnelles sont correctes (...) Cependant, comme le processus politique est au mieux un processus de justice procédurale imparfaite, il doit s'assurer des conditions dans lesquelles il faut obéir aux décisions de la majorité et du moment où on peut les rejeter comme n'étant pas obligatoires (...)". 

La liberté de conscience égale pour tous, la relation entre la tolérance et l'intérêt commun, le problème de la tolérance à l'égard des intolérants, la question de la justice politique et de la constitution, liée aux modalités du principe de la participation des citoyens, la définition et le fonctionnement de l'État de droit, la définition de la priorité de la liberté, tout cela est inséparable d'une certaine interprétation kantienne de la justice comme équité. 

La répartition, autrement dit l'aspect ou les conditions économiques de la justice est le thème du chapitre central de cette partie. Le philosophe américain s'étend sur le concept de justice dans l'économie politique et ses remarques sur les systèmes économiques indiquent la nécessité d'un secteur public important et jamais il n'écarte le choix du socialisme même s'il préfère de loin un système économique de marché, à condition que celui-ci s'inscrive dans cette fameuse démocratie de propriétaires.

"Le schéma idéal, esquissé dans les prochaines sections, est basé pour une large part sur les structures du marché. C'est de cette façon seulement que le problème de la répartition peut être traité comme s'il était une question de justice procédurale pure. De plus, nous profitons aussi des avantages de l'efficacité et nous protégeons une liberté importante, celle du libre choix de la profession. Pour commencer, je suppose que le régime est une démocratie de propriétaires, car ce cas risque d'être mieux connu. Mais, comme je l'ai indiqué, cela ne doit pas préjuger du choix d'un régime dans un cas particulier. Cela n'implique pas non plus, bien entendu, que les sociétés réelles avec un régime de propriété privée des moyens de production ne connaissent pas de graves injustices. Ce n'est pas parce qu'il existe un système idéal avec un régime de propriété qui serait juste que les formes historiques en sont justes ou même tolérables. Et bien entendu, la même chose vaut pour le socialisme."

Après les institutions de base de la justice distributive, il aborde le problème de la justice entre les générations et établit le système de priorité. Nous ne pouvons que reproduire ici l'énoncé définitif "des deux principes de la justice pour les institutions" : 

- Premier principe : Chaque personne doit avoir un droit égal au système total le plus étendu de libertés de base égales pour tous, compatible avec un même système pour tous.

- Second principe : Les inégalités économiques et sociales doivent être telles qu'elles soient : a) au plus grand bénéfice des plus désavantagés, dans la limite d'un juste principe d'épargne, et b) attachées à des fonctions et à des positions ouvertes à tous, conformément au principe de la juste (fair) égalité des chances.

- Première règle de priorité (priorité de la liberté) : Les principes de la justice doivent être classés en ordre lexical, c'est pourquoi les libertés de base ne peuvent être limitées qu'au nom de la liberté. Il y a deux cas : a) une réduction de la liberté doit renforcer le système total des libertés partagées par tous ; b) une inégalité des libertés doit être acceptable pour ceux qui ont une liberté moindre.

- Seconde règle de priorité de la justice sur l'efficacité et le bien-être : Le second principe de la justice est lexicalement antérieur au principe d'efficacité et à celui de la maximisation de la somme totale d'avantages ; et la juste (fair) égalité des chances est antérieure au principe de différence. Il y a deux cas : a) une inégalité des chances doit améliorer les chances de ceux qui en ont le moins ; b) un taux d'épargne particulièrement élevé doit, au total, alléger la charge de ceux qui ont à le supporter.

Suivent dans le même chapitre, les préceptes de justice, les attentes légitimes  et le mérite moral, la comparaison avec des conceptions mixtes et le principe de perfection.

Devoir et obligation, titre du chapitre 6, reprennent les arguments en faveur des principes du devoir naturel et développent les arguments en faveur du principe d'équité. Le devoir d'obéir à une loin injuste, le statut du gouvernement par la majorité, la définition de la désobéissance civile, la définition de l'objection de conscience, la justification de la désobéissance civile, la justification de l'objection de conscience et le rôle de la désobéissance civile sont autant de sous-chapitres qui reprennent l'ensemble des argumentations sur le statut du citoyen devant la loi.

John RAWLS situe la désobéissance civile "entre la protestation légale et le déclenchement de procès exemplaires, d'une part, et l'objection de conscience et les diverses formes de résistance, d'autre part." Elle est "très éloignée de la résistance organisée par la force" et "clairement distincte de l'action militante et de l'obstruction". Son rôle peut être très important dans un "régime constitutionnel presque juste".  Il estime que les membres de minorités opprimées, qui ont de fortes raisons d'utiliser la désobéissance civile, ne sont pas soumis à l'obligation politique de satisfaire au principe d'équité tel qu'il est fixé par le système auquel ils s'opposent. Et si la désobéissance civile justifiée semble menacer la concorde publique, "la responsabilité n'en revient pas à ceux qui protestent, mais à ceux dont les abus d'autorité et de pouvoir justifient une telle opposition." 

 

          La troisième partie, Fins, aborde successivement Le bien comme rationalité, Le sens de la justice et la justice comme bien.

Le chapitre 7, "s'occupe essentiellement de psychologie morale et de l'acquisition du sentiment de justice". Il tourne autour de la notion de bien et des valeurs qui s'y rattachent.

La méthode d'exposition de John RAWLS, et il l'explique jusque dans une partie de ce chapitre, est très aristotélicienne. Nous pouvons à ce propos lire : "Le rôle du principe aristotélicien dans la théorie du bien consiste à établir un fait psychologique important qui, en conjonction avec d'autres faits généraux et avec l'idée de projet rationnel, explique nos jugements de valeur bien pesés. Ce que l'on se représente d'habitude comme étant des biens pour les hommes devrait correspondre aux buts et aux intérêts ayant une place majeure dans les projets rationnels. Ce principe est donc un élément du contexte qui détermine ces jugements. A condition qu'il soit vrai et qu'il conduise à des conclusions en accord avec nos convictions sur ce qui est bon et mauvais (en équilibre réfléchi). Il a bien sa place dans une théorie morale. Même si pour certains, cette conception n'est pas vraie, l'idée de projet rationnel à long terme reste valable". 

Dans Le sens de la justice, le philosophe examine "comment les membres d'une société bien ordonnée acquièrent le sens de la justice" et étudie brièvement "la force relative de ce sentiment quand il est défini par différentes conceptions morales."  Mais qu'est-ce cette société bien ordonnée à laquelle l'auteur fait constamment référence dans son livre? C'est une société où la théorie de la justice est partagée, comprise par tous (pas de direction ésotérique quelconque de la société), une société qui est gouvernée par sa conception publique (stable) de la justice, malgré toutes les évolutions possibles. Une société qui applique réellement sa théorie de la justice et l'auteur insiste beaucoup sur ce point. Tout écart entre les principes et leur réalité dans la société ruine finalement toute autorité morale. Et surtout, et c'est parce cela que ce chapitre se termine, le fondement de l'égalité doit être respecté. Enfin, pour le philosophe, la théorie de la justice est de toute manière limitée : elle laisse de côté de nombreux aspects de la morale ; elle n'est qu'une partie d'une théorie de la morale. 

Dans le dernier chapitre, il examine "le problème de la stabilité". "Elle concerne la question de la congruence entre la théorie de la justice comme équité et la théorie du bien comme rationalité. Il reste à démontrer que, dans un contexte d'une société bien ordonnée, le projet rationnel de vie que peut avoir un individu renforce et exprime son sens de la justice". Comment la société rend possible l'autonomie de l'individu et l'objectivité de ses jugements concernant le juste et la justice. Comment la justice se combine avec l'idéal de la communauté sociale, atténue la tendance à l'envie et à la rancune et définit un équilibre où la liberté est prioritaire et comment de justes institutions rendent possible l'unité du moi et permettent aux êtres humains d'exprimer leur nature de personnes morales, libres et égales. 

 

      Théorie de la justice constitue l'oeuvre majeure de John RAWLS et on peut considérer que ses autres livres (Justice et démocratie, 1978, disponible aux Éditions du Seuil ; Le Droit des peuples, 1999 ; La raison publique, 1999, réunis dans le livre Paix et démocratie aux Éditions La Découverte et Libéralisme politique, 1993, disponible à PUF) tentent tour à tour de préciser les idées présentées dans cette oeuvre. 

 

    Pour Catherine AUDARD, "La cohérence de la théorie de la justice de Rawls s'articule (...) autour d'une double exigence, celle de l'autonomie doctrinale de la conception de la justice, et celle de l'autonomie complète des citoyens d'une démocratie. Le libéralisme politique (livre en référence) tente de corriger et de réorienter la théorie de la justice dans cette direction. Mais la seule manière, peut-être, de répondre à cette difficulté est de revenir sur la distinction entre raison pratique et raison théorique. Il manque probablement, chez Rawls, une défense de l'unité de la raison pure qui est seulement suggérée dans ses conférences sur Kant, mais qui n'est pas développée systématiquement. En effet, les problèmes (...) sont liés à la distinction cruciale entre les deux formes de la raison. Une dichotomie assez systématiquement établie par Rawls entre raison théorique, "rationalité", hétéronomie, conceptions du bien et doctrines "compréhensives" vraies, d'une part, raison pratique, "raisonnabilité", "autonomie", théorie de la justice et libéralisme "politique" de l'autre. (...) les principes de de justice, en raison de la procédure par laquelle ils sont choisis, tout comme l'impératif catégorique kantien, sont "la seule façon que nous avons de construire un ordre public de conduite unifié sans tomber dans l'hétéronomie". Or cette dichotomie tend à rendre extrêmement difficile une pensée satisfaisante de la tolérance à l'égard des doctrines compréhensives. C'est seulement en reconstituant l'unité de la raison que la théorie de la justice de Rawls peut retrouver sa pleine cohérence." Le projet rawlsien, selon la professeur à la London School of Economics, "peut être interprété comme un effort pour construire une théorie à la fois critique et constructive de la justice politique qui soit également autonome d'un point de vue doctrinal. C'est un projet auquel Kant lui-même n'a jamais accordé de crédibilité étant donné l'image négative qu'il se faisait de la politique et "du peuple de démons" que la volonté bonne ne saurait suffire à pacifier sans l'intervention de l'intérêt bien compris."  Dans Libéralisme politique, John RAWLS écrit que "une doctrine est en ce sens autonome parce que, dans l'ordre qu'elle représente, les valeurs politiques de la justice ne sont pas simplement représentées comme des exigences morales imposées de l'extérieur. Elles ne sont pas non plus le résultat de pressions que les autres citoyens exercent sur nous..., mais sont plutôt basées sur notre propre raison pratique... En soutenant la doctrine politique comme un tout, en tant que citoyens, sommes autonomes politiquement parlant." 

 

      Gérard DELEDALLE met en opposition (car effectivement dans les faits l'un réagit à l'autre) les conceptions de la justice de John RAWLS et celles de Robert NOZICKS (Anarchy, State and Utopia, 1974). "John Rawls est un positiviste logique qui abandonna l'analyse sémantique du discours moral et politique, non pour le pragmatisme, mais pour la grande tradition morale européenne. Son ouvrage prend la suite de ceux des grands théoriciens anglais : John Locke, Thomas Hobbes, John Stuart Mill, H. Sidgwick. Théorie de la justice n'est pas un ouvrage polémique. Certes, il s'oppose à l'utilitarisme, mais fort civilement, il ne rejette pas entièrement l'intuitionnisme. Il se présente comme un "intuitionnisme modéré". Sa théorie est libérale. Elle propose une sorte de contrat social à la société d'aujourd'hui telle qu'elle est, mais à laquelle il demande d'être cohérente sans être intransigeante. La société doit garantir l'égalité pour tous, mais tolérer l'inégalité pourvu qu'elle ne lèse pas les plus démunis. C'est la justice du "gentleman", du "beau joueur" britannique, dont Rawls pense qu'elle peut s'adapter aussi bien au socialisme qu'au capitalisme. Théorie contractuelle, sa seule justification explicite repose sur le contrat de l'auteur avec son lecteur. (...) Rawls imagine être passé de l'analyse linguistique à la constatation empirique des faits, alors qu'il s'agit simplement de l'accord d'opinions sur les faits. Comme l'écrit R. M. Hare, s'il "trouve beaucoup de lecteurs qui partagent avec lui une confortable unanimité dans leurs jugements réfléchis, lui et eux penseront qu'ils représentent "les gens en général" et se féliciteront d'être parvenus à la vérité. C'est ainsi que des expressions comme "raisonnable et généralement acceptable" (...) sont souvent utilisés par les philosophes en guise d'argument" (R. M. HARE, "Rawls" Theory of Justice dans Reading Rawls, Norman Daniels, Ed Oxford, Blackwell, 1975). Ce qui nous ramène à la critique de (Hilary) Putman : "La reconnaissance publique du statut d'une "théorie scientifique hautement féconde", de sa justesse probable, illustre, célèbre et renforce les images du savoir et les normes de la rationalité entretenues par notre culture". (Hilary PUTMAN, Raison, vérité et histoire, Éditions de Minuit, 1984).

 

        Dans un texte de 1982, Unité sociale et biens premiers (publié par Raisons politiques), John RAWLS veut élaborer cette fameuse notion de biens premiers et expliquer le lien entre la notion de biens premiers et une certaine conception de la personne qui conduit à son tour à une certaine conception de l'unité sociale.

A la fin de ce texte, nous pouvons lire : "Pour un économiste s'intéressant à la justice sociale et aux politiques publiques, un indice de biens premiers pourrait sembler n'être qu'un patchwork ad hoc échappant à toute explication théorique. C'est la raison pour laquelle j'ai tenté d'expliquer l'arrière plan philosophique d'un tel indice. La réaction de l'économiste est en partie fondée : un indice de biens premiers n'est pas du ressort de la théorie au sens où la conçoit l'économie. Elle relève davantage d'une conception de la justice qui s'inscrit dans l'alternative libérale à la tradition du bien rationnel unique. Le problème n'est dès lors pas de savoir comme spécifier une mesure précise d'un attribut, psychologique ou autre, auquel seule la science nous donnerait accès. Il s'agit plutôt d'un problème moral et pratique. L'utilisation des biens premiers n'est pas un expédient auquel une théorie plus élaborée pourrait se substituer, mais une pratique sociale raisonnable que nous essayons de concevoir de façon à obtenir l'accord viable que requiert la coopération sociale effective et volontaire entre des citoyens dont la compréhension de l'unité sociale repose sur uns conception de la justice. La théorie économique est clairement indispensable pour déterminer les caractéristiques plus précises de la pratique des comparaisons interpersonnelles dans les circonstances d'une société particulière. Il est toutefois essentiel de comprendre ce problème en le situant dans l'arrière-plan philosophique adéquat". 

 

  C'est cet arrière-plan philosophique que Jacques BIDET considère comme nuisant à l'opérationnalité politique de la théorie de la justice de John RAWLS. Dans son reproche, très révélateur de la distance sur la plan politique entre l'aile libérale (gauche) et la gauche en Europe, le maitre de conférences de philosophie de l'Université Paris X et un des animateurs de la revue Actuel Marx, il considère cette théorie comme une "théorie seulement normative". Le théoricien américain nous propose selon lui "un tableau de la société juste sans référence substantielle à une théorie de la société réelle : une théorie du devoir-être sans référence à une théorie de l'être social. Il renvoie certes à une notion générale de l'institution sociale, comprise comme "entente" sur certaines règles de coopération. Il souligne que les ententes qui prévalent dans les sociétés contemporaines, et y déterminent les attentes et les actions des individus, s'inscrivent dans des rapports de domination économique, politique et idéologique ; qu'elles sont donc largement forcées et faussées. Et il cherche précisément à formuler les termes légitimes, c'est-à-dire universellement acceptables, d'une entente sociale. Mais sans s'interroger - car il renvoie cette interrogation à d'autres disciplines - sur la nature des rapports sociaux qui "donnent lieu" aux règles en vigueur dans une société, ni sur les mécanismes de leur reproduction. Il souligne certes que le marché capitaliste, laissé à lui-même, engendre des rapports injustes. Mais ce constat d'un processus structurel générateur d'inégalité ne saurait fournir à lui seul le contexte d'une philosophie politique. Seule une théorie ayant explicitement pour objet la nature ou le système des sociétés modernes permettrait d'envisager les obstacles qui s'opposent à l'instauration de la justice. Faute de cette relation explicite et substantielle à une théorie de la société (au sens d'une "science sociale"), la théorie de la justice ne saurait fournir les concepts d'une pratique politique. Et ces deux tâches, dont l'une concerne ce qui est et l'autre ce qui est juste, ne sauraient être confiées à des théories conceptionnellement étrangères l'une à l'autre. Penser le monde humain suppose en effet, comme on le sait notamment depuis Hegel, une forme conceptuelle dans laquelle elles puissant être appréhendées l'une et l'autre et rapportées l'une à l'autre." Chez John RAWLS existe une conception "implicite et non reconnue" comme une croyance particulière - une théorie de la nature de la société moderne, inspirée de l'idéologie libérale. Elle s'exprime par le mode de disjonction qu'il croit pouvoir opérer entre le politique et l'économique." Elle fait "corps avec les présupposés de l'individualisme métaphysique qui, en dépit de sa dimension structurale-holiste, domine l'ensemble de sa pensée." L'universitaire français reconnait que "Rawls radicalise la problématique de la tolérance dans les termes politiques de la laïcité (même s'il n'emploie pas ce terme) : il ne laisse aucune place à une croyance officielle encadrée, et limitant par là-même, la tolérance, - comme ce fut souvent le cas des tolérances proclamées. Il accepte comme seules valeurs publiques et communes que celles de la démocratie". Il souligne toutefois "le caractère associationniste, et en ce sens communautaire, de l'individualisme rawlsien : la faculté, proprement moderne, de l'individu de se doter d'une idée propre de son bien est justement liée à sa capacité de s'associer librement à d'autres. Il accorde qu'il n'y a pas de culture personnelle, ni même d'individualité, en dehors de l'appartenance à des communautés qui pré-existent à l'individu. Mais il dénie à la communauté la faculté de prescrire le bien de la personne. Contre toutes les tendances à sublimer les différences au point de substantialiser les appartenances, il reformule le lieu social non étatique en général en termes de libre-association." L'idée de la politique de John RAWLS serait donc seulement morale et induit seulement un renouveau du contractualisme. L'une des innovations majeures du philosophe politique américain "se trouve dans la formulation du principe de différence qui définit la forme même de la relation contractuelle."

 

John RAWLS, Théorie de la justice, Editions Points, collection Essais, 2009, 668 pages.

 D'après RAWL, Volume 1, Raisons politiques n°33, 2009, Presses de science Po ; Coordonné par Catherine AUDIARD, John RAWLS, politique et métaphysique, PUF, Collection Débats philosophiques, 2004. Gérard DELEDALLE, La philosophie américaine, De Boeck Université, 1998. Jacques BIDET, avec la collaboration d'Annie BIDET-MORDREL, John Rawls et la théorie de la justice, PUF:Actuel Marx Confrontation, 1995.

 

Relu et corrigé le 16 mai 2020

 

 

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