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24 janvier 2011 1 24 /01 /janvier /2011 15:25

     La coutume jouit d'une image tantôt positive (respecter la coutume serait respecter les autres cultures...), tantôt négative (la coutume serait un ensemble de règles floues), ce qui se double d'une certaine méconnaissance de ses ressorts la plupart du temps. Cette méconnaissance tient principalement au fait qu'une grande partie de celle-ci est constituée de règles non écrites, partagées consciemment par un nombre relativement restreint de personnes, suivies de manière assidue par habitude par un grand nombre. Tant que des scribes, des lettrés ne compilent pas par écrit ces coutumes, les classant souvent par lieu d'exercice et par genre, il est difficile de se faire une idée exacte de leur importance (les unes par rapport aux autres, variation de cette importance dans le temps et dans l'espace...) et singulièrement des relations qu'elles entretiennent avec les conflits - comment elles les gèrent ou les entretiennent, et pour le profit et au détriment de qui. 

 

     François ROUVILLOIS rappelle qu'une coutume, au sens juridique strict, se définit comme une règle de droit, initialement non écrite (même si elle peut faire l'objet d'une transcription, plus ou moins déformante d'ailleurs, après coup), qui ne procède pas d'une décision unilatérale de l'autorité publique, comme la loi, mais de la répétition habituelle d'un même comportement par les membres d'un groupe social, lesquels la considère comme obligatoire et assortie de sanctions en cas de manquement. L'avocat THIOT, dans son Éloge de la coutume, mentionne-t-il, indique (en 1692, dans Le Mercure galant) "que les mêmes actes (doivent être) réitérés et multipliés, et transformés en habitude". De plus, psychologiquement, ils doivent, pour  faire partie de la coutume, être considérés comme ce que l'on doit faire, et qu'en le faisant, on est, on se définit dans le groupe. Pour de nombreux sociologues (René CAPITANT, Henri LEVY-BRUHL... ), il n'existe de droit qu'effectif, pleinement reconnu et obéit.

   Dans cette perspective, la coutume apparaît comme la règle par excellence. Elle imprègne tous les actes de la vie quotidienne et détermine, de manière sous-jacente, la pratique constitutionnelle. Pour la plupart des juristes (occidentaux), en revanche, elle possède une résonance négative en ce sens que son contenu est incertain, son champ d'application très élastique (suivant les individus, les groupes d'une même société, les classes sociales...) et sa connaissance réelle ne se fait en fin de compte qu'auprès d'autorités établies, politiques ou religieuses. Elle varie suivant les rapports de force à l'intérieur d'une même société, fait partie de son instabilité, dans l'exacte mesure de l'évolution des conflits entre ces autorités, sans compter que le fait permanent de la guerre fait substituer fréquemment des autorités extérieures à ces autorités établies, dans une mesure très variable. Le fait que la coutume soit mal connue de la grande masse et qu'elle soit non écrite favorise les évolutions en tout genre.

 

     Alain WIJFFELDS rappelle dans son ouvrage destiné aux étudiants (introduction historique au droit) que la coutume n'est pas forcément première dans l'histoire des sociétés et qu'il peut exister une normativité pré-juridique à la coutume, prenant comme sujet d'histoire la France, l'Angleterre et les territoires germains.

 Pour ce qui est de la France, "A l'encontre de l'approche conventionnelle, qui admet vers l'an Mille une Europe coutumière, dont le trait le plus remarquable eût été la multitude de coutumes particulières, pour la plupart territoriales, principalement locales mais aussi régionales, et auxquelles s'ajoutaient des coutumes propres à certains groupes de personnes ou à certaines catégories d'intérêts, on a parfois opposé le constat du "vide juridique". A défaut de sources écrites, l'existence de coutumes ne pourrait être établie. Mais plus fondamentalement encore, l'apparition de la coutume dans les sources, surtout à partir du XIIe siècle, ferait apparaître une innovation, produite par les acteurs politiques et la réapparition d'un nouveau type social dans les sociétés occidentales : le juriste professionnel-juriste soit en raison d'une formation spécifiquement juridique, soit, même sans une telle formation, parce que son occupation principale et permanente était liée à la pratique judiciaire. Auparavant, à défaut du cadre politique nécessaire et de la présence de juristes - savants ou praticiens -, les rapports sociaux n'auraient pas été gouvernés par une norme juridique, mais sur la base des rapports de force, d'engagements et d'accords qui ne se référaient pas à une règle de droit, fût-elle non écrite. Cette conception a eu le mérite de rappeler que lorsque la coutume apparaît dans les sources écrites, elle est déjà le produit d'une conceptualisation externe au phénomène que les auteurs intellectuels de ces sources décrivent et entendent maîtriser et manipuler. ce rappel évoque par ailleurs une autre controverse, largement débattue en Allemagne, qui concerne davantage le caractère prêté à la coutume, dont l'existence avant sa mise par écrit n'a en revanche pas systématiquement été mise en doute : la coutume médiévale, dans la tradition germanique, aurait exprimé une conception et un attachement au droit coutumier de la communauté parce qu'il était à la fois ancien et bon (...). La critique de cette conception attribuée aux communautés médiévales a notamment fait valoir que les références dans les sources à l'ancienneté d'une coutume ou à son utilité pour le bien de la communauté correspondaient précisément à la conceptualisation de la coutume par le cadre juridique élaboré très tôt par l'Église, dont le droit, reprenant et aménageant des éléments  hérités du droit romain, avait identifié la coutume comme une source du droit, et avait du coup, commencé à élaborer ses caractéristiques, et à partir de là, ses conditions d'application."

Le professeur aux universités de Leyde et de Louvain-La-Neuve veut indiquer qu'il n'y a pas forcément de continuité chronologique entre types de droit, vus les bouleversements dans les rapports sociaux et économiques auxquelles les populations occidentales ont été exposées, et qu'il n'y a a pas forcément non plus une séquence spatio-temporelle obligatoire entre un droit ou un autre, qu'il soit coutumier ou régi par des lois écrites et étatiques. Plutôt que de rechercher de telles logiques juridiques, nous devons sans doute constater l'existence de périodes stables ou instables dans lesquelles existent des règles pas toujours ordonnées en un tout.

Après avoir fait état de ce qui s'est passé en France depuis l'An Mil jusqu'aux Temps Modernes, Alain WIJFFELDS constate que "la règle coutumière s'imbrique dans une tradition propre, mais, séparée de cet environnement lorsque d'autres acteurs, notamment des juristes, s'en emparent en prétextant qu'elle est source de droit, elle accuse sa vulnérabilité, précisément parce qu'elle est traitée comme une source juridique. Cette vulnérabilité ne doit pas être confondue avec la rigidité imposée par la fixation de la règle coutumière lorsqu'elle est établie par voie judiciaire ou à l'occasion d'une rédaction. La flexibilité de la coutume et son adaptabilité aux changements sociaux, fréquemment invoquées parmi les qualités qu'on lui attribue, ne doivent d'ailleurs pas être exagérées : souvent, la coutume s'avère une force conservatrice et non le moins lorsque les mutations s'accélèrent."

 

    Louis ASSIER-ANDRIEU examine la coutume et l'usage en partant des raisons techniques qui la font figurer au patrimoine des concepts juridiques pour aboutir aux raisons politiques qui les portent au fronton des revendications des groupes sociaux. Ce terme de coutume qui désignait des taxes seigneuriales est devenu "emblématique de l'universelle juridicité et de la faculté de chaque peuple de vivre selon ses propres usages." Il est intéressant, pour le directeur de recherche au CNRS, de voir comment une notion en est venue, alors qu'elle était un élément d'assujettissement de différentes variétés de travailleurs, à commencer par les paysans, à se placer dans un processus d'émancipation de populations entières (dans le cadre des décolonisations par exemple), de groupes minoritaires, locaux ou marginaux. 

 Les multiples sens du mot coutume (prestation due au nom d'une coutume, droit d'utiliser, droit de jouissance, prix d'une jouissance...) renvoient à la notion de collectivité, au sens fort, pas seulement dans la réalité concrète, mais également dans le ressenti psychologique, l'identité commune de tous les individus qui ont ont partie. "Dépendance à l'égard d'un pouvoir, autonomie de l'habitude, et appartenance au détroit d'un espace déterminé sont les premiers ingrédients d'une complexité récurrente et d'un mouvement dialectique intrinsèque aux notions de coutume et d'usage. Quand la pensée juridique se saisit du phénomène, elle intervient dans le processus de diffusion du droit romain qui fit sortir l'Europe "du sommeil de l'ignorance et de la barbarie pour renaître à la civilisation" (WARNKOENIG, 1821) et dans cet autre processus qui va abstraire les cités, contre les seigneuries, les éléments constitutifs de la souveraineté étatique et de la concentration du pouvoir de faire des lois. Quand l'Europe se visualise comme un ensemble de territoires et non plus comme une mêlée de peuples qui transportent leurs lois avec eux, c'est la coutume, ou les habitudes locales, qui semblent imprimer le ressort de chaque châtellenie ou de chaque seigneurie de ses caractéristiques juridiques. Le processus évoqué est double (...). Au contact des droits désormais locaux, le droit romain est réinterprété aux XIIe et XIIIe siècles, amalgamé savamment au droit canonique par le moine GRATIEN en 1140, les pousse à s'affirmer en même temps qu'il en affecte le contenu. C'est, plus tard,, au XVe siècle, que l'autorité monarchique déclenche un processus de rédaction des coutumes qui possède à son tour un double visage : d'une part, il révèle, à travers la mise par écrit, la diversité de ces produits ; d'autre part, la révélation s'effectue sous le contrôle matériel et intellectuel de juristes d'État qui maîtrisent le prisme du constat et amorcent, par ce recueil méthodique, le long processus d'unification et de rationalisation du droit dont les codes révolutionnaires et napoléoniens vont constituer l'aboutissement."

 A travers les études juridiques de Lucas de PENNA (XIVe siècle, dans Commentarius ad tres libros Codicis, de 1509 par exemple), l'anthropologie de MALINOWSKI, les réflexions de GROSLEY sur l'origine des coutumes (1752, Recherches pour servir l'histoire du droit français), les écrits de droit de SAVIGNY (en 1814), fondateur de l'École historique du droit, l'anthropologie encore de Edward Burnett TYLOR (en 1871) qui intègre la dimension juridique dans une théorie générale de la culture, laquelle est avalisée ensuite par Claude LEVI-STRAUSS et poursuivie par René MAUNIER, fondateur lui de l'École française d'ethnologie juridique et de sociologie coloniale (Loi française et coutume indigène, 1932), les comparaisons entre sociétés "modernes" et sociétés "primitives" de Karl LLEWELLYN, sans oublier d'autres contributions, notamment celle du philosophe Félix RAVAISSON (De l'habitude, 1938), le même auteur dessine les contours de différentes conceptualisation de la coutume. Sans entrer dans le détail (la problématique est loin d'être homogène...), nous pouvons percevoir comment la coutume constitue un enjeu pour de nombreux groupes sociaux, et comment, rien qu'en en faisant l'énoncé, de nombreux pouvoirs interviennent pour l'orienter, la modeler, la transformer, la discipliner, voire l'engloutir dans un régime de lois générales. "L'irruption de la normativité coutumière dans le champ du "social" nous invite à nous demander s'il existe autant de systèmes normatifs, autant de droits qu'il existe de cultures identifiables et quelle est la nature du lien de ces systèmes entre eux et avec un principe classificatoire supérieur qui permette d'en penser l'unité. Par la généralisation du mode contractuel de l'appartenance sociale, c'est au vrai, à une fragmentation interne de l'unité souveraine de la nation qu'expose la revendication coutumière, comme, à l'échelle européenne, se dessine la reconnaissance politique de sentiments d'appartenance formalisés par la juxtaposition de cultures infra-nationales. La référence coutumière désigne, entre l'humain individuel et la collectivité humaine, l'espace juridique d'un "englobement des contraires" (L. DUMONT - Homo Aequalis II, L'idéologie allemande, Gallimard, 1991). Ce qui permet d'échapper à l'emprise des séries d'oppositions binaires (...) dont les termes s'excluent mutuellement comme l'opposition loi/coutume ou droit officiel/droit inofficiel) pour embrasser une totalité différenciée au sein de cette totalité. (...). Chaque culture est un individu collectif qui prend place dans un système de valeurs considérant toutes les cultures à égalité de droits. Survient ainsi un moyen de transcender et d'objectiver les oppositions qui semblent cliver avec force le débat scientifique comme le débat public sur l'intégration sociale entre, d'un côté, le statut, la communauté, la coutume, de l'autre les droits de l'homme. La question sociale appelle cette objectivation des cercles concrets de l'appartenance humaine dans la société individualiste moderne. Et c'est la maitrise des combinaisons pouvant exister entre appartenances concrètes et idéologies de l'appartenance, que dépend la capacité de faire droit aux aspirations que révèle l'invocation récurrente et diversifiée de la coutume."

 

 L'évolution qu'évoque Louis ASSIER-ANDRIEU est éminemment conflictuelle et il n'est pas sûr qu'au bout du compte cette juxtaposition soit viable sur le long court. Entre la coutume et la loi, entre le contrat et la négociation permanente, il faut sans doute choisir, sous peine d'aggraver certains conflits. La coutume peut-être conçue comme soluble dans la dynamique des rapports sociaux, des inégalités économiques et des luttes entre pouvoirs. Elle n'a pas prouvé en tout cas sa capacité à surplomber, comme le souhaiterait sans doute cet auteur, les contradictions. L'effort tendu des différents pouvoirs centrifuges à rationaliser la coutume pour mieux l'intégrer dans un corpus législatif, et ceci à mesure que le nombre des justiciables en contact et des territoires sur lesquels ils vivent s'accroît et s'étend. Si différentes tendances centripètes peuvent à certains moment l'emporter, leur victoire temporaire se révèlent précisément dans les mouvements de fragmentation, l'individualisme dans la société occidentale en étant sans doute le plus puissant moteur. En même temps, les liens coutumiers sauvegardent une cohésion sociale qui se dissout souvent sous l'apparente rigueur de la loi. C'est qu'il importe sans doute de voir, ce sont les véritables liens - au delà d'un certain juridisme - que tissent la loi et la coutume. le débat est sans doute sans fin.

     Ce qui n'empêche pas de poser d'autres questions. Existerait-il une séquence qui va du désordre conflictuel/présence forte de la coutume à l'ordre dont l'aspect conflictuel tend moins vers l'expression violente/présence forte de la loi? Dans une telle séquence (qui peut s'inverser), les injustices et les dominations sont-elles plus fortes dans le cadre coutumier ou le cadre législatif? Dans une telle séquence toujours, l'intensité des conflits sociaux l'emporte t-il sur la nécessaire coopération - quitte à faire éclater la structure sociale de manière encore plus violente - dans un cadre ou dans l'autre? Cette problématique est tellement sujette à orientation idéologique que nous osons à peine la poser ainsi de manière définitive.  Nous doutons que les réponses à ces questions soient faciles ou valides de manière permanente, et pourtant tant de juristes et de philosophes semblent avoir des idées bien arrêtées à ce sujet... 

 

Louis ASSIER-ANDRIEU, article Coutume et usage, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy/PUF, 2010. Alain WIJFFELS, Introduction historique au droit, France, Allemagne, Angleterre, PUF, collection Thémis histoire, 2010. Frédéric ROUVILLOIS, Textes choisis et commentés sur Le droit, GF Flammarion, collection corpus, 1999.

 

                                                                                                            JURIDICUS

 

Relu le 12 avril 2020

 

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23 janvier 2011 7 23 /01 /janvier /2011 13:56

          Difficile pour le citoyen, l'étudiant ou le chercheur de choisir une revue traitant de différents aspects de la criminalité, sous un angle très large, tant le domaine juridique possède une réputation (souvent non déméritée) d'hermétisme dans le fond comme dans la forme. Parmi tous les efforts de professionnels du droit ou de chercheurs en science sociale de faire sortir le domaine du droit en général et de la criminologie en particulier d'un certain ghetto doté d'une certaine aura et au prestige parfois redouté (et redoutable!), ceux des fondateurs en 2004 de la nouvelle revue française, devenue en 2009 internationale, de criminologie, retiennent notre attention (non exclusive).

      Fondée par Pierre V. TOURNIER, directeur de recherches au CNRS, au Centre d'histoire sociale du XXe siècle (Université Paris 1), uniquement électronique, aux articles en version française et en version anglaise disponibles gratuitement sur Internet, formée au départ dans le cadre de la défense de la francophonie, Champ pénal rassemble les contributions visées par une petite quarantaine d'un comité de lecture fourni (membres de la communauté scientifique internationale, et travaillant en France, en Angleterre, en Belgique, au Canada et dans d'autres pays en Europe, dans des institutions très diverses, du Centre d'étude des religions au Centre interdisciplinaire de recherche sur la citoyenneté et les minorités). Ceci dans un ou deux "numéros" par an, articles de fond écrit dans un langage très abordable, sur tous les aspects d'un assez champ large. Un conseil scientifique et d'orientation appuie un comité de rédaction (avec, depuis juin 2011, Frederik OCQUETAUX et Nicolas CARRIER entre autres), dont on peut retrouver la composition sur le site de la revue à www.revues.org.

La revue est soutenue par le CNRS et la Mission de recherche Droit et Justice (GIP Justice).

 

     L'étude du "phénomène criminel, écrit Pierre V TOURNIER, dans un éditorial de 2004, "exige un solide trépied constitué des sciences du droit, des sciences de la société et des sciences du psychisme, la philosophie constituant certainement un socle indispensable à l'édifice."

     Nicolas CARRIER et Gilles CHANTRAINE, dans un éditorial de juillet 2009, qui affirme et revendique d'ailleurs la jeunesse de la revue, entendent bien définir leur position par rapport à une criminologie fortement institutionnalisée.

"Si la revue Champ pénal/Penal field ne rejette pas nécessairement cette qualification (de criminologie), c'est d'abord qu'elle n'appréhende pas la criminologie comme une discipline mais bien comme un domaine d'études ; en l'occurrence un domaine d'étude dont les frontières sont incertaines, et font l'objet de débats constamment renouvelés. Par ailleurs, Champ pénal/Penal field refuse et refusera l'idée selon laquelle une harmonie et un consensus interne (théorique, conceptuel, etc.) sont possibles au sein de ce domaine d'études. Que la terminologie commune ("la" criminologie) jamais n'invisibilise les dissensus irréductibles qui le traversent et le structurent, cela n'est possible que par le maintien et le dynamisme d'un espace fertile pour la pensée critique."

A l'encontre d'une criminologie conventionnelle (discours et pratique à prétention savante) et d'une criminologie administrative, les auteurs entendent ouvrir les pages de leur revue à l'ensemble des problématiques des sciences sociale. Le Volume VII de 2010 porte ainsi sur Le traitement de l'immigration, entre logique administrative et logique pénale, sous forme d'un dossier aux articles très précis et très critiques. Loin d'une démarche prescriptive, la revue entend analyser les "situations-problèmes" (toujours potentiellement "criminalisables"), en s'efforçant de montrer les conséquences de politiques "sociales" qui rentrent dans le champ pénal. "En bref, écrivent les mêmes auteurs, "la criminologie critique oeuvre toujours en même temps "pour" la criminologie, en ce sens qu'elle croit à la fécondité d'une approche pluridisciplinaire, et, pour reprendre le mot de Stanley COHEN, "contre" la criminologie parce que sa terminologie même et son éventuelle institutionnalisation universitaire risquent toujours de produire la représentation selon laquelle le "crime" constituerait un phénomène social si spécifique que seuls des experts patentés pourraient en comprendre la nature véritable et la substantifique moelle. Au creux de cette contradiction originelle résident au moins autant une difficulté, une exigence de rigueur et d'imagination, qu'une source de joie et de démocratie scientifique relative : ce sont aussi les auteur-e-s et pas uniquement le comité scientifique de la revue, qui en soumettant leurs articles, transformeront l'espace éditorial qui les accueilleront, et l'objet même du dialogue criminologique critique."

Un des numéros (Volume VIII, 2011) porte sur Le contrôle social des femmes violentes, sous la direction de Caroline CARDI et Geneviève PRUVOST, lesquelles, en fin de dossier, décrivent ce nouveau champ de recherche en plein essor : la violence des femmes.

 

        Les numéros de cette revue électronique se partagent entre dossiers et "varia", avec l'ambition de couvrir le plus possible de débats sociaux qui intéresse le champ juridique. A noter que l'effort du dialogue entre les problématiques différentes issues du monde francophone et du monde anglophone (qui vont jusqu'à l'epistémologie des mots utilisés par les professionnels) constitue un aiguillon très positif pour la rédaction d'articles très accessibles.

 

 Champ pénal/Penal field, www.revues.org.

 

Actualisé le 3 Mai 2012. Relu le 13 avril 2020

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21 janvier 2011 5 21 /01 /janvier /2011 14:41

        Si l'existence d'une société implique la présence d'un droit plus ou moins formalisé, le droit ne se conçoit pas en dehors d'un cadre social. Même si dans le marxisme, on peut concevoir des sociétés sans droit (dans une société parfaite où les classes ont disparu), faisant rejoindre sans doute la forme des "normes techniques" à la coutume, la forme la plus ancienne du droit, à réfléchir sur ce que nous connaissons dans le passé et dans le présent, il est difficile de "penser" la société sans du droit.

C'est par une réflexion de cet ordre que Frédéric ROUVILLOIS introduit son recueil de textes de droit, et sitôt dépassé le simple jeu de mot - certains diraient une réflexion linguistique - sur le droit subjectif et le droit objectif, qui pourrait faire envisager du droit en dehors d'un cadre social, on en vient vite à examiner les deux facettes du droit, entre droit envisagé du côté des sujets de ce droit (droit subjectif) et droit envisagé du côté de la société (droit objectif), ces deux facettes menant tout droit à une réflexion sur le conflit que le droit est censé régler. "Si le droit, défini comme un ensemble de règles, ne se conçoit que dans un tel cadre (le cadre social), c'est aussi parce qu'il suppose l'intervention initiale d'une autorité qui, elle-même, ne peut exister qu'au sein d'un groupe, celui qu'elle a pour fonction de diriger, en énonçant des règles et en veillant à leur observation." "Le droit et sa création constituent, non la totalité, ni même peut-être le sommet, mais incontestablement la base de l'agir politique. " Le souverain, quel que soit la source de sa souveraineté et son étendue, ne peut délaisser le pouvoir, ni l'abandonner à quiconque, d'agir en fonction d'un droit reconnu. Il ne peut y avoir de droit concurrent sur le territoire où il exerce son pouvoir. La règle juridique, soit mise en place, soit acceptée par le souverain, lui permet d'agir. Cette règle juridique peut émaner d'autres instances que lui, du moment qu'elle lui permet d'exercer cette souveraineté.

"C'est la coutume qui constitue l'exemple le plus significatif de ces règles simplement acceptées, et non élaborées directement par l'autorité. Pratique répétée par ses destinataires durant un certain laps de temps, et considérée par eux comme juridiquement obligatoire, la coutume procède directement de la population ou, du moins, d'une fraction définie de celle-ci. Cependant, une coutume particulière ne sera valide, elle ne sera réellement "du droit" que sous réserve d'une double acceptation de l'autorité publique. D'abord, il faudra que celui-ci admette de façon générale que le fait coutumier puisse constituer du droit, c'est-à-dire qu'un ensemble de comportements soit susceptible d'avoir la signification d'une norme juridique : ce qui n'est pas forcément le cas, une autorité pouvant très bien considérer que seules les expressions directes de sa propre volonté constitueront du droit. Il faudra ensuite que cette coutume particulière soit considérée par les tribunaux chargé de son application comme "légale", c'est-à-dire comme non contraire aux règles étatiques de valeur supérieure - sans quoi les comportements dont elle procède seraient illicites et ne pourraient produire du droit. La coutume constitue un droit positif en puissance. Elle aura une valeur juridique, non parce que les tribunaux (et donc, le souverain) la lui auront conféré, mais parce qu'ils la lui auront reconnue. Quant au juge, s'il n'est pas l'auteur de la règle, il en est l'accoucheur, instrument nécessaire de son accomplissement comme de son effectivité."  

Ce qu'il faut voir, et Frédéric ROUVILLOIS y vient plus loin, c'est que "le rôle premier du droit consiste à se substituer à la violence interindividuelle, qui, à terme, entraînerait l'éclatement du groupe et la rechute tragique dans l'état de guerre primitif". Cette conception hobbesienne du droit, absolument partagée dans la communauté juridique, ne peut empêcher de s'interroger sur cette "énigmatique" substitution du droit à la force. Comment, par qui et pour quoi a-t-elle été effectuée? Avant d'aborder ces différentes questions, il faut bien constater que cette substitution n'est ni permanente ni globale, sinon nous ne connaîtrions ni luttes politiques violentes ni conflits armés, et qu'il peut être intéressant de comprendre comme une société régie par le droit, apparemment stable et dotée d'un appareil judiciaire important, peut basculer dans des expressions violentes de ses conflits. 

Blaise PASCAL (1623-1662) s'interroge sur le comment : "Ne pouvant faire qu'il soit juste d'obéir à la justice, on a fait en sorte qu'il soit juste d'obéir à la force (Oeuvres). A noter avec ce dernier auteur que les problématiques du droit se mêlent souvent, parfois dans une dialectique quelque peu mystificatrice - et sans doute cela ne fonctionne t-il pas sans mystification - à des problématiques de justice.

Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778) pose plutôt la question Par qui et Pour qui, notamment dans son Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes. Pour lui, comme pour la pensée marxiste, le droit fait figure de substitut perfectionné à la violence, pour permettre aux inégalités de perdurer au bénéfice de plus ou moins les mêmes classes sociales. Pour Pierre BOURDIEU (1930-2002), il s'agit finalement d'une violence euphémisée. Paul RICOEUR (1913-2005), pour qui "la guerre est le thème lancinant de la philosophie politique, et la paix, celui de la philosophie du droit (Le Juste, Esprit, 1995) estime que si le droit constitue le moyen inventé par la force pour surmonter la violence, comme cela est communément compris, la symétrie entre philosophie du droit et philosophie politique peut être trompeuse : si l'on se préoccupe de la guerre, interprète François ROUVILLOIS, c'est pour parvenir à la paix ou pour la maintenir ; si l'on songe à la paix, c'est parce que le conflit, la violence, sont des réalités quotidiennes, qu'il importe de surmonter à chaque instant. De même, si le droit peut élever le conflit au rang de procès, le faire accéder à ce "lieu de la société où la parole l'emporte sur la puissance : parce que, derrière elle, il y a la force de l'Etat."

Au bout du compte, il y a toujours la perspective du recours à la contrainte. Si l'Etat perd de sa force, c'est tout l'édifice judiciaire qui est mit en péril, c'est toute la capacité d'une société de mettre en scène ses conflits qui est menacée. Nous pouvons ajouter qu'à beaucoup de niveaux de complexité sociale, il en est souvent ainsi. Même si beaucoup d'auteurs aujourd'hui s'exprime dans le paradigme étatique, le droit ne doit sa force, son emprise même sur les justiciables, qu'aux conditions expresses d'une autorité à même d'exercer la dernière contrainte, que ce soit au niveau de la maison familiale du pater romain, au niveau d'un territoire restreint dans un système féodal ou au niveau d'un Empire.

 

         Lorsqu'une certain codification est réalisée, systématisation et rationalisation d'éléments et de règles issus des coutumes, peuvent apparaître différentes conceptions du droit, qui sont autant de manières différentes de penser le conflit en société. Dominique BUREAU explique que "de manière générale, les codes peuvent refléter des conceptions du droit radicalement différentes selon les circonstances, les époques ou les pays. Mais au-delà de la diversité des codes, le phénomène de la codification en tant que tel apparaît tributaire d'une certaine conception du droit, fondée sur le précellence de règles générales posées dans le code, à partir desquelles se déduisent des solutions particulières. Dans les systèmes de tradition romano-germanique, la codification conduit ainsi à mettre en ordre des règles de droit, mais également à façonner un modèle dont on pourrait déduire des solutions. On a ainsi relevé qu'en présence d'un code, la méthode est déductive. Les articles du code sont autant de théorèmes dont il s'agit de démontrer la liaison et de tirer les conséquences. Le juriste pur est un géomètre. Ce qui explique sans doute la moindre pénétration du phénomène de codification dans les pays de droit anglo-américain. L'idée que le droit se trouve dans un système déductif est en effet assez étrangère aux systèmes de Common Law. Ainsi la mentalité juridique en Angleterre est-elle mal adaptée au phénomène de la codification, la méthodologie des juristes demeurant enracinée dans les actions en justice et dans les circonstances de chaque cas : l'argumentation et l'analogie, puisées dans les recueils de jurisprudence, sont ainsi préférées au raisonnement formel. Et si aux Etats-Unis, pour remédier aux incertitudes que comportait la jurisprudence dans les domaines de Commun Law et, en même temps, aux divergences entre les droits juridictionnels des divers Etats, l'American Law Institute a élaboré, pour chaque matière de Commun Law, un Restatement of the law, il ne s'agit pas cependant de textes ayant force de loi. C'est d'ailleurs au nom de conceptions radicalement différentes du droit que s'est développée dans la pensée juridique allemande du début du XIXème siècle, la célèbre controverse entre (Anton Friedrich Justus) THIBAUT (1772-1840) et (Friedrich Carl von) SAVIGNY (1779-1861). THIBAUT, défendant la thèse d'une codification générale pour toute l'Allemagne y voyait en effet le remède à l'insécurité judiciaire, au morcellement du droit ainsi qu'à la multiplicité des sources de l'Ancien Droit. Précisant le modèle de codification auquel il aspirait, il souhaitait alors que celle-ci soit "formellement et matériellement parfaite" ; en d'autres termes qu'elle établisse des dispositions claires, sans équivoque et exhaustives et qu'elle organise les institutions civiles sagement et utilement, en s'en tenant entièrement aux besoins des sujets". La codification devait en outre s'inscrire dans la durée, marquée par une volonté d'immutabilité du droit, ce qui amènera THIBAUT à vanter "les bienfaits d'une même Constitution civile pour l'éternité des temps". En réplique SAVIGNY (...) opposera l'idée que "tout droit est engendré de la manière que le langage courant qualifie de coutumière, c'est-à-dire qu'il est produit d'abord par l'usage et l'opinion du peuple, puis par jurisprudence (....)".

 C'est dire que la codification elle-même fait partie d'un ensemble conflictuel, qui derrière des argumentations proprement juridiques et philosophiques, est le produit d'une évolution socio-économique. Les fondements de cette codification - que l'on retrouve dans des écrits divers - sont d'ordre économique (facteur de croissance) ou politique (facteur d'unité politique), et même dans le droit anglais, malgré la tradition juridique, cette codification s'impose peu à peu. Mais la réflexion sur les sources du droit (Pascale DEUMIER et Thierry REVET) indique une multiplication de ces sources ainsi qu'une place de plus en plus importante accordée à la négociables entre justiciables dans des domaines très divers et particuliers (sociaux, habitation, consommation... ), au désavantage d'une source législative. De même qu'une complexification liée aux regroupements régionaux qui mettent en mouvement des modifications du droit (droit des affaires, droit pénal...), en Europe ou dans d'autres parties du monde. 

 

        Les pratiques judiciaires se répartissent entre accumulation écrite (non objective bien entendu) d'expériences de règlements de conflits juridiques de toute nature/uniformisation des décisions de justice (par une codification plus ou moins complète) sur une échelle plus ou moins large et prise en compte des situations changeantes "sur le terrain" obligeant, effectuant le règlement des conflits au plus près des rapports de force. Nous pourrions, mais la situation est plus complexe que cela, partager les différentes pratiques et théories du droit entre droit romain/latin et droit anglo-saxon, entre droit appelé common law et droit appelé civil law, qui accordent à la coutume et à la législation des importances bien différentes. Ceci bien entendu, pour s'en tenir aux régions sous influence du christianisme, et du christianisme occidental.

René DAVID, pour expliquer le droit anglais, l'oppose au droit français. "L'évènement principal qui a marqué, dans son histoire, le droit français est l'importance qu'ont eue, en France, les études de droit romain. Du début du XIIIème à la fin du XVIIIème siècle, l'enseignement du droit a été donné dans les Universités, en France, sur la base du droit romain, les "coutumes" n'étant pas enseignées, ou n'étant enseignées que tardivement et d'une manière très accessoire." Tous les professionnels de la justice sont des licenciés de droit. "Les tribunaux ont continué en France, à appliquer en principe les coutumes, mais leur manière de considérer celles-ci, de les interpréter, de les adapter, de les compléter a été, de façon plus ou moins consciente, profondément influencée par le droit savant qu'ils avaient appris à regarder comme un modèle (...)". "Au début du XIXème siècle, le législateur est intervenu en vue de parfaire l'oeuvre de la jurisprudence. Par la promulgation de codes, il a unifié et réformé les coutumes et rendu applicable en France le système rationnel que les Universités avaient élaboré en partant du droit romain." Même si la rupture avec la tradition est plus apparente que réelle, le droit en France continue à être regardé "avant tout, comme un modèle d'organisation, une sorte de morale sociale ; notre règle de droit vise à enseigner aux individus comment ils doivent se comporter ; elle n'est pas conçue sous l'angle de la procédure, son but essentiel n'est pas de dire comment tel ou tel litige doit être résolu". Tout au contraire, le droit anglais n'a pas été influencé par le seul droit romain, même si celui-ci est enseigné, par "qu'on n'a jamais exigé, en Angleterre, que juges ou avocats soient des "civilistes", pourvus d'un titre universitaire. A la différence de ce qui s'est passé en France, d'autre part, les juridictions qui appliquaient les coutumes locales sont tombées en désuétude. Des Cours royales nouvelles les ont remplacées, mais ces Cours, parce qu'elles étaient dans la théorie des juridictions d'exception, n'ont pu recevoir le "système" que constituaient le droit romain ; elles ont élaboré un droit nouveau, la common law (...)". "Il n'existe pas en Angleterre de codes couvrant un vaste domaine comme on en trouve en France, et c'est dans des matières spéciales seulement qu'un effort a été fait pour présenter le droit sous une forme systématique." "le droit, plus qu'un modèle d'organisation sociale, apparaît aux Anglais comme étant, de façon plus concrète, l'ensemble des règles que les Cours ont dégagées en vue de résoudre des litiges ; la règle de droit anglaise (legal rule), étroitement conditionnée par la procédure, n'a pas le caractère de généralité qu'a en France une règle de droit formulée par la doctrine ou par le législateur." Le professeur à la faculté de droit et des sciences économiques de Paris explique cette différence par les conditions particulières du développement de la féodalité en France et en Angleterre, où la justice royale a connu un développement tout autre qu'en France. L'auteur, pour ce qui est de l'évolution récente pointe le rôle nouveau joué dans le droit anglais par la législation. Mais si en France, le passage au droit législatif, vu le grand rôle de la doctrine dès avant la codification, a été facile, le législateur anglais sait mal rédiger ses lois pour une application aisée par les professionnels de la justice. Le rôle très grand de la jurisprudence dans la pratique anglaise, au niveau même de la pratique du juge, s'oppose à une généralisation trop stricte des décisions prises. "Le droit anglais (...) représente un "système ouvert" ; ses juristes reconnaissent avec franchise qu'il est toujours en voie d'élaboration, qu'il est inachevé (...)", à l'opposé d'un esprit juridique français dans lequel la loi est conçue comme une et indivisible pour tous à tout temps et en tout lieu. L'expérience juridique n'est pas conçue, par les professionnels de la justice, de la même manière dans les pays anglo-saxons (Angleterre, anciennes colonies anglaises, dont les Etats-unis...) et dans les pays où l'influence de la France (notamment à travers le Code dit napoléonien) fut ou est encore importante. Les résistances en Angleterre à une codification systématique de la pratique juridique se retrouve aux Etats-Unis, où pourtant les nécessités de la vie fédérale peuvent se faire sentir dans énormément de domaines.

   La nouvelle importance de la loi en Angleterre fait partie d'un vaste mouvement d'harmonisation judiciaire à l'échelon notamment de l'Union Européenne, de la même manière que la multiplication des pratiques de négociation en France rend plus souple le rendu des décisions. 

   Nous avons pris les exemples opposés des droits anglais et français, mais certaines formes de droit (scandinave, allemand) en Europe présentent elles aussi des caractéristiques différentes. Ce qui nous intéresse particulièrement, c'est la manière dont les raisonnements juridiques s'articulent sur les différents conflits et comment différentes manières de comprendre les jugements émis par les systèmes de justice influent sur l'évolution même de ces conflits. 

 

       René DAVID, Le droit anglais, PUF, collection Que sais-je?, 1965 ; Pascale DEUMIER et Thierry REVET, article Source du droit, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy/PUF, 2010 ; Frédéric ROUVILLOIS, le droit, textes choisis et commentés, GF Flammarion, 1999.

 

                                                                                                           JURIDICUS

 

 

 

 

 

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20 janvier 2011 4 20 /01 /janvier /2011 09:45

      Antoine JEAMMAUD explique que "la notion de conflit entretient de multiples relations avec celle de droit. Par l'une de ses composantes majeures - l'organisation d'un service public de la justice et de procédures contentieuses - notre système juridique pourrait s'attacher à la solution des conflits troublant ou émaillant la vie sociale. Mais n'offre t-il pas seulement de régler des litiges? L'interrogation suppose une distinction entre conflit et litige, voire différend, et suggère d'analyser les relations entre ces types de rapports."

La raison d'être du droit est selon Thomas HOBBES de sortir d'un "état de nature" ou provient directement selon les marxismes du conflit fondamental entre classes sociales. Si l'idée, comme le rappelle le professeur à l'Université Lumière-Lyon2, est communément partagée que le droit a pour fonction de régler les conflits dont il ne peut éviter l'éclatement, beaucoup d'auteurs préfèrent mettre en avant soit des impératifs philosophiques (voire de philosophie sociale) de justice, soit des prescriptions de comportement des citoyens.

Après un détour par la sociologie et la linguistique, il propose d'entendre conflit comme "relation antagonique que réalise ou révèle une opposition de prétentions ou aspirations souvent complexes, plus ou moins clairement formulées, entre deux ou plusieurs groupes ou individus, et qui peut connaître une succession d'épisodes, d'actions, d'affrontement. Il s'agit donc d'une situation qu'il peut être malaisé d'appréhender et décrire dans tous ses éléments." "De bien moindre ampleur apparaît l'opposition de prétentions juridiques soumise à une juridiction civile, pénale, administrative ou arbitrale, appelée à la trancher par une décision. Réservons-lui le nom de litige. La naissance et le déroulement du procès supposent la constitution, par un minimum de formalisation, d'une telle relation d'opposition de prétentions, ou au moins d'opposition sur la ou les demandes de la personne ou de l'organe qui a saisi la juridiction (le défendeur ou le prévenu peut simplement prétendre au rejet de la prétention du demandeur, à l'irrecevabilité de son action, ou à la relaxe). Circonscrite par l'objet des demandes et au cercle des parties, cette relation est "cristallisée" par le procès". Pour lui, conflit et litige ainsi conçus appartiennent au genre commun de relations conflictuelles.

        Une autre question se pose : un litige n'est-il que la traduction ou la mise en scène juridique d'un conflit? Si Pierre BOURDIEU se représente le "champ juridique" comme "l'espace social organisé dans et par lequel s'opère la transmutation d'un conflit direct entre parties directement intéressées en un débat juridiquement réglé entre professionnels agissant par procuration et ayant en commun de connaître la règle du jeu juridique, c'est-à-dire les lois écrites et non écrites du champ", le passage d'une situation conflictuelle au litige n'est peut-être pas essentiellement un changement d'acteurs.

François OST et Michel van de KERCHOVE, deux juristes théoriciens, estiment que les parties qui ont accepté de placer leur conflit sur le seul terrain du droit radicalisent l'opposition de leurs prétentions respectives et réduisent en même temps l'ampleur du conflit à ses seules dimensions juridiques plutôt que de le maintenir dans toute sa complexité psychologique et sociale.

     Des analyses anthropologiques comme celle de René GIRARD situent cette démarche dans un processus de réduction de la violence. Plusieurs auteurs estiment de la même manière que les sociétés humaines se distinguent entre elles par la place qu'elles font à cette démarche ritualisée. 

 

Antoine JEAMMAUD, article Conflit/litige, dans Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de Denis ALLAND et Stéphane RIALS, Lamy/PUF, 2010.

 

Relu le 14 avril 2020

 

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3 janvier 2011 1 03 /01 /janvier /2011 15:21

         Les antinomies dans le droit, rappelle Frédéric ROUVILLOIS est aussi concevable dans un univers régi dans une perspective jusnaturaliste (où le droit provient de la nature au sens large, dans un droit où le spirituel est très présent par exemple) que dans un univers gouverné dans un strict positivisme (où le droit provient clairement des individus ou des institutions se chargeant ou chargées de le dire).

        L'auteur estime que ces antinomies "sont à la fois moins fréquentes et plus faciles à résoudre" dans la seconde conception du droit. 

"Dans les systèmes jusnaturalistes (...) l'antinomie constitue un phénomène inévitable, en même temps qu'une menace permanente, la confrontation des deux ordres juridiques en présence, le droit naturel et le droit positif, se réalisant sur un mode conflictuel, même si l'un est en principe subordonné à l'autre. On pourra donc y rencontrer des antinomies du premier degré (entre droit positif et droit naturel), et du second degré, entre règles positives conformes, et non conformes aux principes du droit naturel". Il cite Jean DOMAT (1625-1696) (Traité des lois), chef de file du mouvement rationaliste en France,  à propos du droit romain, lorsqu'il évoque "cette opposition si extrême entre l'équité qui luit" dans certaines de ses lois, et "l'inhumanité" qui entache les autres. Dans une perspective positiviste, "les choses paraissent plus simples" car il n'est pas concevable qu'il puisse se produire des conflits du droit contre le droit (Raymond CARRÉ DE MALBERG (1861-1935), Contribution, auteur de La loi, expression de la volonté générale), dans la mesure où il n'existe qu'un seul droit (au sens d'un ensemble de règles), celui qui procède de la volonté de l'État. "Tout ce qu'on pourra y rencontrer, c'est un conflit entre des normes (contenues dans un ensemble), l'une posant qu'une certaine conduite doit avoir lieu, l'autre disposant au contraire que doit avoir lieu une conduite inconciliable de la première" écrit le même auteur en citant Hans KELSEN (Théorie pure du droit). "En fait, la question ne soulève aucune difficulté lorsqu'il y a contradiction entre des normes de valeurs différentes - énoncées par des organes distincts, subordonnés l'un à l'autre, et par conséquent situés à des degrés différents de la pyramide. dans ce cas, en effet, la règle inférieure n'est valable que si elle respecte la règle supérieure, dont elle procède."

       Il s'agit là bien entendu de théorie, car dans la pratique, les choses s'avèrent bien plus complexes. C'est d'ailleurs la raison de nombreuses "plaintes" d'auteurs de droit comme Jean-Etienne-Marie PORTALIS (1746-1807), un des rédacteurs du Code Civil, qui écrit à propos des antinomies : "Ce serait un grand mal qu'il y eût de la contradiction dans les maximes qui gouvernent les hommes." (Écrits). Puisqu'il y va bien entendu de la sécurité juridique des sujets, qui doivent savoir si telle ou telle action ou comportement est licite ou non. Il y va également de la crédibilité du système. Le mythe du législateur complètement rationnel interdit les contradictions et aide à résoudre celles qui pourraient se rencontrer.

"Mis en présence de deux normes contradictoires, le juge aura d'abord tendance, postulant cette rationalité, à les interpréter de manière à les rendre compatible, et ainsi, à neutraliser l'antinomie avant même qu'elle n'apparaisse. Lorsqu'une telle lecture s'avère impossible, il dispose d'une certain nombre de "directives d'interprétation" (au sens de Noberto BOBBLIO (1909-2004), Le bon législateur) consacrées par la pratique jurisprudentielle, qui se rattachent à la figure du législateur rationnel. Selon le premier de ces préceptes, la loi postérieure déroge à la loi antérieure posée par le même organe." Cette règle vue par William BLACKSTONE (1723-1780), jurisconsulte britannique, comme "maxime de la loi universelle", signifie que "c'est la volonté la plus récente qui l'emporte, étant supposé que le législateur a entendu, en énonçant la règle nouvelle, abroger les règles anciennes contraires. Une seconde directive se ramène au même principe : lorsque les normes en présence ont été posées en même temps et par le même organe, la règle spéciale déroge à la règle générale - le "bon législateur" étant censé distinguer avec raison une catégorie spécifique au sein d'un ensemble plus large."  Si l'antinomie persiste, alors le législateur doit se remettre au travail, comme le suggère Francis BACON (1561-1626) (De la justice). Si le juge ne peut trancher, il doit se tourner vers la source du droit.

 

      L'antinomie, conflit entre deux normes qui sont également valides, crée une situation où le même type de différends peut-être réglé par une norme ou par l'autre. Si le juge ne se tourne pas vers la source du droit (souveraineté), il choisit en fonction d'un rapport de force socio-économico-politique, et souvent au plus proche du rapport de forces, dans son expression présente et locale. Le système juridique donne plus ou moins de latitude au juge à ce propos, l'amenant soit à se déclarer incompétent, soit à entrer lui-même dans un processus législatif, de création de la loi. Cette dernière possibilité peut faire partie du système judiciaire lui-même, comme dans le cas du droit des États-Unis. 

 

       Frédéric ROUVILLOIS, s'il discute à bon droit (nous sommes dans un pays régi par le droit positif), passe très rapidement sur l'autre forme, qui dans le temps et dans l'espace est pourtant la forme dominante. Ainsi le droit musulman est un droit jusnaturel. De même qu'une bonne partie, dans le temps, du droit romain. Dans certaines parties du monde, la vision jurisnaturelle perdure, même si la pénétration du modèle positif existe partout ; ailleurs, une évolution progressive s'effectue du droit naturel au droit positif. C'est cette pénétration et cette évolution qui sont à l'origine des antinomies décrites. Très peu de régions en sont à une stricte application de textes religieux pour fonder le système judiciaire et de toute manière, même au sein du monde musulman, plusieurs interprétations de la loi existent. Autant de sources d'antinomies. 

    Frédéric AUDREN montre bien que les écrits de MAÏMONIDE (1135-1204), dans le monde judaïque, qui s'articulent sur la lecture de la Thora et participent à l'élaboration de la Michna (interprétation de la Thora) et qui s'inscrivent dans une tradition jusnaturelle, tentent d'expliciter les fondements des droits public, privé et pénal.

"Maîmonide localise l'un des fondements du droit dans la raison efficiente. Cette raison-là est tout sauf définitivement fondée et assurée de ses acquis puisque "dans tout l'Univers, il n'est pas plus grande folie que celle de l'homme", précisément lorsqu'il perd le sens de la création et celui de la légalité intrinsèque qui en fait autre chose qu'un chaos vorace, d'où resurgit sans cesse une démence ratiocinante. La création divine est adéquate à l'Humain, à condition qu'il préserve sa propre adéquation avec elle, laquelle ne s'atteste que par le choix, parfois difficile, de la vie. Choix irrécusable qui découle de ce que l'Humain eût été créé libre, ayant seulement été averti des conséquences inéluctables de cette liberté lorsqu'elle incite à privilégier non pas la vie, ni les vivants, mais l'oppression ou la mort qui les dénie. Maïmonide conclut cette introduction en reconstituant les chaînes des Sages dont l'enseignement a prorogé celui que Moïse a reçu, lors de la donation de la Thora au Sinaï. Pourquoi ces récapitulations? D'abord pour établir l'historicité de cette transmission qui doit assurer la constance, mais aussi le perpétuel renouvellement de l'enseignement lié à la parole divine ; ensuite, pour distinguer, parmi tous les Sages, ceux dont l'enseignement a valeur décisionnelle et ceux dont les propos ont seulement valeur didactique. Avec, chaque fois que cela apparaît indispensable, les débats qui ont conduit à telle ou telle décision, de sorte que ses motifs étant connus, ses effets en soient acceptés. Et ces débats eux-mêmes sont récapitulés de telle sorte qu'ils ne relancent pas ces polémiques ou diatribes, dans lesquelles l'instinct de mort trouve son aliment primordial et qui ont pour conséquence, après l'exaltation d'un point particulier de la loi, de la reléguer tout entière dans l'oubli."

Malgré tous ces efforts intellectuels pour tirer des textes fondateurs les sources sûres du droit, les antinomies réapparaissent de génération en génération, entre problèmes de forme (erreurs sur le sens ou la littérature elle-même) et problèmes de fond (qui, en définitive a l'autorité d'interpréter la vraie loi?).

    Ce sont ces même problèmes qui agitent la Chrétienté à travers les tentatives d'Innocent IV (1180-1254) ou de Thomas d'Aquin (1225-1274). L'analyse que fait Michel BASTIT de la Somme Théologique (1273) sur l'articulation entre droit naturel et droit positif le montre bien :

"Pour connaître la mesure du droit au sens propre, il y a lieu de consulter ce qui résulte des conventions établies dans la cité, les lois, par exemple, ou les contrats, mais ces règles indicatives ne sont pas à elles seules suffisantes pour dire ce qu'est le droit. Elles sont, cependant, tout à fait nécessaires et bonnes pour apporter des précisions que l'on ne trouve pas ailleurs, en définissant par exemple, le montant de l'impôt ou en concluant de la culpabilité à la peine. Mais ce qui est juste ne se lit pas seulement dans ce qui est établi par convention ou droit positif. En effet, ce droit positif lui-même, pour avoir autorité, doit être du droit, c'est-à-dire être juste. La justice - ou justesse - du droit positif se mesure à la réalité de la situation, à savoir à la nature qui existe au-delà et comme fondement de la convention. Cette nature donne la mesure du droit positif, mais se manifeste directement, par exemple, dans l'équilibre entre l'acheteur et le vendeur, ou bien par l'intermédiaire de diverses sources qui ne sont pas toujours écrites : coutume, jurisprudence, interprétation, avis de jurisprudents... Cette diversité de modes de découverte du droit naturel ne remet pas en cause son existence. En effet, sous-jacents à la vie juridique dans son entier, ces relations réelles entre les hommes existent et nourrissent en permanence le droit positif, sans quoi ce dernier n'est plus du droit, mais seulement une injustice. La nature, selon saint Thomas, peut donner ces indications parce qu'elle est, par elle-même, ce principe de mouvement qui tend vers sa fin et son accomplissement, de sorte que son mouvement vers sa fin indique ce qui est bon et juste. Pour pouvoir recourir à une nature susceptible de donner des indications sur ce qui est juste, il faut se dégager de la conception d'une nature mécaniste, statique ou purement idéelle. Mais saint Thomas recourt, nous le savons, à la notion aristotélicienne de nature, c'est-à-dire à une nature au dynamisme orienté vers sa fin et son épanouissement. Que ces informations soient in concreto diverses, ne remet pas en cause son existence, puisque, justement, cette nature est le résultat de la double causalité de la matière et de la forme (...). Il s'agit donc d'une nature tout à fait concrète, qui n'est autre que la réalité de la situation juridique bien comprise et dont se nourrit la réflexion jurisprudentielle. Saint Thomas distingue encore, avec Ulpien, une partie du droit naturel qui résulte directement de la nature, sans médiation, et qui est commune aux hommes et aux autres animaux. Il s'agit de tout ce qui regarde la génération. A côté de celle-ci, il existe aussi une partie du droit naturel, spécifiquement humaine, qui est commune à tous les hommes, et qui résulte de la nature à travers une médiation de la raison. Dans la mesure où elle est commune à tous, saint Thomas la nomme après Gaïus qu'il cite à cette occasion, "jus gentium", droit des gens." 

    Véronique CHAMPEIL-DEPLATS, dans sa présentation de l'oeuvre de Norberto BOBBIO, nous montre l'énorme distance entre le monde d'Innocent IV ou de Thomas d'Aquin et celui qui se veut être régit uniquement par le droit positif. Il ne s'agit plus de rechercher dans les textes fondateurs religieux les fondements du droit qui en feraient finalement les fondements de la justice. Il ne s'agit même plus de rechercher un lien quelconque entre la justice et le droit. Il ne s'agit plus de s'empêtrer dans diverses interprétations de ce qui est juste et de ce qui ne l'est pas, en fonction d'une autorité transmise quasiment directement de Dieu à ses représentants sur terre. Il s'agit simplement, entre les hommes, d'établir des règles de vie. Mais, d'une certaine manière, le débat resurgit toujours, même dans le monde régit par le rationalisme, sous une autre forme, entre la réalité sociale telle qu'elle est et celle qu'elle devrait être.

"Le positivisme est tout d'abord un mode d'approche scientifique du droit qui différencie rigoureusement le droit tel qu'il est  du droit tel qu'il devrait être, le droit en tant que fait du droit en tant que valeur et le droit de la justice. Le positivisme ne s'intéresse qu'aux premiers termes de chaque opposition. Il refuse toute possibilité de connaissance  scientifique des valeurs (non-cognitivisme éthique) et de réduction de la validité du droit à une conformité au juste. N. Bobbio est, en ce sens, positiviste. Le positivisme désigne ensuite une théorie générale qui accorde l'effectivité par la force. N. Bobbio n'adhère pas totalement à ce positivisme. S'il rejette l'existence de tout "droit" naturel et accorde au législateur un rôle central dans la protection du droit, il reste réceptif au pluralisme des phénomènes juridiques mis en évidence par les théories de l'institution développées en Italie par Santi ROMANO, et ne réduit pas les moyens d'effectivité du droit à la force. Enfin, le positivisme renvoie à une idéologie commandant d'obéir au droit positif. Or, N. Bobbio est anti-légaliste. Il rejette donc ce positivisme non en raison d'une croyance en la suprématie d'un droit naturel mais d'une éthique personnelle minimale animée par un idéal de liberté, d'égalité, de paix, d'émancipation et d'épanouissement de l'individu en société. Cette éthique fournit un point d'appui critique sur le droit positif que N. Bobbio, en tant que défenseur de la neutralité axiologique de la science du droit, exprime davantage dans le cadre de sa théorie politique que de la théorie générale du droit."

 

      Otto PFERSMANN, professeur à l'Université Paris 1 s'en tient à une conception plus stricte des antinomies au sens juridique, très loin d'entrer dans la problématique des conceptions différentes du droit décrite plus haut.

"L'on parle d'antinomie lorsque des prémisses acceptables conduisent le raisonnement vers des conclusions apparemment inacceptables. Les prémisses d'un tel raisonnement peuvent relever d'une théorie, mais aussi de tout autre ensemble d'énoncés comme par exemple des énoncés prescriptifs formulant des normes. On devra par conséquent distinguer les antinomies "explicatives" ou "théoriques" et les antinomies "normatives". "Antinomie" et "paradoxe" sont parfois utilisés en un sens équivalent. La différence, indifférente en ce contexte, consiste en ce que le paradoxe pourrait plus aisément se révéler ne présenter que l'apparence de l'incohérence logique ou n'être incohérent qu'en raison de faits contingents, alors que l'antinomie, plus forte, résulte directement des prémisses en question."

L'auteur de l'article Antinomies dans Dictionnaire de la culture juridique s'étend longuement sur le versant des antinomies "explicatives", dans une argumentation proche de la linguistique, avant de présenter ce qui relève plus du monde du droit, les antinomies "normatives". Alors que généralement, à la manière d'Hans KELSEN en 1961, on présentait le monde du droit comme un monde cohérent à coup sûr, aujourd'hui la tendance qui s'impose, suivant la conception de Georg Henrik von WRIGT est de concevoir que la logique permet de formaliser l'existence d'antinomies normatives.  En fait, "les ordres normatifs ne contiennent pas à proprement parler d'antinomies parce que ce ne sont pas des théories ou des raisonnements, mais des ensembles d'obligations et d'interdictions et parce que ces normes ne sont pas dérivées des autres par des opérations logiques mais par des actes de production." Ainsi, les éléments du droit n'apparaissent antinomiques que parce qu'ils sont le résultat de l'existence de normes introduites tout au long de la vie sociale, et non pas parce le système normatif lui-même est cohérent ou incohérent. 

 

Véronique CHAMPEIL-DESPLATS, Michel BASTIT, Frédéric AUDREN, dans Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques, Sous la direction d'Olivier CAYLA et de Jean-Louis HALPERIN, Dalloz, 2008. Frédéric ROUVILLOIS, Textes choisis, Le droit, GF Flammarion, collection Corpus, 1999. Otto PFERSMANN, article Antinomies, dans Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-PUF, collection Quadrige, 2010.

 

                                                                                       JURIDICUS

 

Relu le 17 avril 2020

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15 avril 2010 4 15 /04 /avril /2010 15:58

        Les articles 6, alinéa 5 et 24 alinéa 3 du Pacte de la Société Des Nations et les articles 17 et 19 de la Charte de l'Organisation des Nations Unies définissent les ressources financières des deux organisations internationales.

 

 

Pacte de la SDN

 

Article 6, alinéa 5

                 Les dépenses du Secrétariat de la Société seront supportées par les membres de la Société dans la proportion établie pour le Bureau international de l'Union Postale Universelle.

 

Article 24, alinéa 3

                  Le Conseil peut décider de faire entrer dans les dépenses du secrétariat celles de tout Bureau ou Commission placé sous l'autorité de la Société.

 

 

 

Charte de l'ONU

 

Article 17

         1. L'Assemblée générale examine et approuve le budget de l'Organisation.

         2. Les dépenses de l'Organisation sont supportées selon la répartition fixée par l'Assemblée Générale.

         3. L'Assemblée générale examine et approuve tous arrangements financiers et budgétaires passés avec les institutions spécialisées visées à l'article 57 et examine les budgets administratifs desdites institutions en vue de leur adresser des recommandations.

 

Article 19

         Un Membre des Nations Unies en retard dans le paiement de sa contribution aux dépenses de l'Organisation ne peut participer au vote à l'Assemblée Générale si le montant de ses arriérés est égal ou supérieur à la contribution due par lui pour les deux années complètes écoulées. L'Assemblée Générale peut néanmoins autoriser ce Membre à participer au vote si elle constate que le manquement est dû à des circonstances indépendantes de sa volonté.

 

 

    Christian SCHRICKE, Maître des Requêtes au Conseil d'État français et jurisconsulte de l'OCDE explicite les circonstances de la rédaction de l'article 17 et la notion de dépenses. Cet article 17 est le fondement du principe d'autonomie financière de l'Organisation.

  L'article de la SDN était plutôt laconique et la Société connut de très sérieuses difficultés financières. Comme le Pacte ne précisait pas quelle instance devait contrôler les finances, il s'ensuit une lutte entre l'Assemblée et le Conseil, et la Commission difficilement mise sur pied pour le faire n'eut que peu de poids. La disposition de l'alinéa 5 fut amendée pour 1924 : "Les dépenses de la Société seront supportées par les membres de la Société dans la proportion décidée par l'Assemblée". C'est dans la lignée de la réflexion sur les finances de la SDN que fut rédigé l'article 17 de l'ONU. Ainsi les instances furent bien définies dès 1945. Si l'Assemblée examine et approuve le budget, c'est le Secrétariat, sous l'autorité du Secrétaire Général (articles 97 et 98) qui le prépare et l'exécute. Le budget en libellé en dollars des États-Unis et l'exercice budgétaire s'étend sur deux années civiles.

Mais les comptables publics ne seront pas surpris de constater l'existence de problèmes inhérents à la définition même de budget. "Très rapidement, est apparue une distinction comptable fondamentale entre le budget proprement dit et divers comptes dits "extra-budgétaires". Cette distinction, familière dans le droit budgétaire des États, présente ici une importance particulière où elle correspond à des modalités de financement différentes." De fait, "à l'heure actuelle, le budget ordinaire ne représente plus qu'environ un tiers de l'ensemble des dépenses de l'organisation". C'est donc surtout sur les opérations extra-budgétaires que l'ONU rencontre des difficultés financières, notamment sur les programmes touchant directement à l'objet principal de l'organisation, le maintien de la paix et de la sécurité internationales, ce qui n'est guère étonnant vu les réticences des États membres à respecter des obligations qui limitent leur souveraineté.

"Les difficultés sont apparues lors de la création de la première Force d'urgence des Nations Unies (FUNU) en novembre 1956 et se sont aggravées avec la création de l'Opération des Nations Unies au Congo (ONUC) en 1960 pour culminer en 1964-65, lorsque plusieurs États (dont l'URSS et la France) ont été menacés de perdre leur droit de vote en Assemblée en application de l'article 19 de la Charte". 

Christian SCHRICKE informe également sur le fait que "aucun accord n'a pu être réalisé sur les principes directeurs applicables au financement de ces opérations. Toutefois, les oppositions sont moins vives et les lignes de partage entre États membres sur la question du financement ont évolué, principalement parce que l'Assemblée Générale n'a plus cherché à établir elle-même des opérations de maintien de la paix. En effet, les opérations qui ont été mises en place depuis 1964 l'ont toujours été par le Conseil de Sécurité, qui a approuvé le mode de financement proposé : tantôt uniquement des contributions volontaires (Force des Nations Unies à Chypre) ; tantôt principalement des contributions obligatoires établies d'après un barème particulier (...)".

Malgré l'aplanissement des difficultés, "certains pays continuent toutefois de refuser de payer tout ou partie de leurs contributions". Ainsi l'Afrique du Sud (avant 1990), certains pays arabes qui n'acceptent pas de contribuer aux dépenses de forces de maintien de la paix au Moyen Orient, "au motif que celles-ci devraient incomber exclusivement à "l'agresseur" (Israël)". Les États-Unis refusent de payer une part de leur contribution qui correspond à des dépenses, qui, selon eux, ont été illégalement imputées au budget ordinaire. "Mais le problème le plus grave par son ampleur a été celui posé depuis quelques années (l'auteur écrit dans l'édition de 1991) par les "retenues" faites par les États-Unis pour divers motifs : certaines retenues sont liées à la volonté de réduire le déficit budgétaire américain et n'affectent l'ONU que par accident ; d'autres visent à faire pression sur l'Organisation et sur les institutions spécialisées du système." Si les difficultés demeurent (en 1989, les arriérés atteignaient 214 millions de dollars sur les 268 millions dûs par l'ensemble des membres de l'ONU), c'est, pense l'auteur, "parce que la notion de dépenses de l'organisation reste discutée plus de 20 ans après l'avis consultatif de la Cour Internationale de Justice", lequel donnait à l'Assemblée pleine latitude pour le financement approprié de toutes actions décidées.

        Dans l'édition de 2005, Geneviève BASTID-BURDEAU, Professeure à l'Université Panthéon-Sorbonne et Membre de l'Institut de Droit International, indique entre autres que "à la fin des années 90 les nombreuses critiques adressées par certains membres à l'égard de la gestion de l'Organisation et de son manque allégué d'efficacité ont conduit, dans la ligne du rapport du Secrétaire général sur la rénovation de l'Organisation, à une nouvelle réflexion autour de la notion de "gestion axée sur les résultats" qui tendait à se développer dans le cadre d'un certain nombre d'États et qui a été introduite dès cette époque dans plusieurs institutions spécialisées (...). La budgétisation axée sur les résultats implique d'une part des objectifs à long terme exécutés au cours de plusieurs cycles budgétaires et d'autre part un lien entre ressources et résultats." Mais malgré les résolutions adoptées par l'Assemblée Générale (2000, 2002, 2003...), l'auteur constate que celle-ci "a marqué une certaine réticence à se départir des modes de présentation traditionnels du budget et n'a pas encore complètement tiré les conséquences de cette nouvelle orientation"... 

 Encore en 2005, donc, "pour le budget général comme pour les comptes des opérations de maintien de la paix ou les autres comptes spéciaux, la question du retard dans le versement des contributions et des arriérés demeure permanente. L'Assemblée Générale est amenée régulièrement à proposer des échéanciers aux États en retard afin d'apurer leur dette et d'examiner la situation des États dont le retard les rend passibles des sanctions de l'article 19, mais les moyens de l'Assemblée restent limités. (...) Seule la négociation avec les États concernés peut permettre de trouver des solutions"...

   Witold ZYSS, ancien chef de la Division des relations avec les Organisations Internationales, UNESCO, toujours dans l'édition de 2005, estime que "les avis divergent sur les résultats et l'efficacité des efforts accomplis, à la suite des recommandations de l'Assemblée générale et des organes créés par elle, pour promouvoir la coordination administrative et budgétaire". L'auteur semble manier la litote diplomatique quand il termine sur "On ne risque pas de se tromper beaucoup en affirmant que le résultats sont bien plus importants dans ce domaine que dans celui de la coordination des activités de programme".

     Pour le même auteur, toujours dans l'édition de 1991, la pratique de l'Assemblée a obscurci et affaibli la portée de l'article 19 : "force est de constater que la suspension du droit de vote n'a été en pratique appliquée de plein droit qu'à des pays peu puissants dont le défaut de paiement était imputable à des difficultés financières, tandis que l'Assemblée Générale a renoncé à y soumettre des membres permanents du Conseil de sécurité et leurs proches alliés qui refusaient de payer certaines contributions". Ce qui n'est pas étonnant...

   Jean-Luc FLORENT, directeur-adjoint des Affaires juridiques du Ministère des Affaires étrangères (français), tempère en concluant sa contribution dans l'édition de 2005, "qu'il n'en demeure pas moins que l'article 19 a sans doute utilement contribué à dissuader les États de faire preuve de davantage de laxisme au regard de leurs obligations financières vis-à-vis de l'Organisation des Nations unies.

 

Commentaire article par article de La Charte des Nations Unies, Economica, Editions de 1991 et de 2005.

 

Relu le 29 novembre 2019

 

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13 avril 2010 2 13 /04 /avril /2010 14:04

     Ce petit livre (mais dense) de Xavier RENOU, militant associatif membre de plusieurs collectifs dont Les Désobéissants, ancien responsable de la Campagne sur le désarmement nucléaire de Greenpeace, expose quelques éléments de la désobéissance civile en action.

   C'est l'un des derniers ouvrages d'une longue série sur la désobéissance civile qui se réclament plus ou moins de l'héritage culturel de David Henri THOREAU et du Mahatma GANDHI.

 

        Il nous entraîne à la fois dans le concret d'une action de défense contre une injustice ou une autre et dans la réflexion de fond sur la violence, "souvent contre-productive". Très pédagogiquement, dans ses chapitres Désobéir, Préparer, Passer à l'action, Terminer l'action et évaluer, l'auteur nous indique ce qu'il pense être un moyen efficace d'une résistance citoyenne, à de multiples méfaits du "désordre établi". Un véritable répertoire de l'action non-violente est entre autres dressé sur les objectifs de telles méthodes : pour sensibiliser le public, pour ternir la réputation, pour harceler démocratiquement, pour contester la légitimité ou pour faire perdre de l'argent ou du temps.

 

    Ce livre constitue une mise en forme du contenu des nombreux stages de formation à la désobéissance civile que les Désobéissants, à la suite d'autres mouvements par le passé, organisent encore aujourd'hui.

 

    L'éditeur présente ce livre de la manière suivante : "Faucheurs d'OGM, démonteurs de panneaux publicitaires, clowns activistes, dégonffleurs de 4x4 de ville, inspecteurs citoyens de sites nucléaires, intermittents du spectacle, activistes écologistes, hébergeurs de sans-papiers : tous pratiquent des formes différentes de désobéissance civile non violente. Ces nouvelles formes d'action politique se multiplient, s'amplifient, se diffusent, notamment par le biais du Collectif des Désobéissants. Connus pour leurs coups médiatiques, les Désobéissants organisent depuis trois ans des stages de désobéissance civile à destination de militants de toute sorte d'organisations (associatives, politiques, syndicales). Ce manuel est issu de ces stages : pratique et très clair, c'est un véritable guide de formation. Il comporte une dimension théorique, avec des réflexions, toujours abordables, sur la désobéissance et la non violence ; les aspects pratiques des actions sont également détaillés, de leur organisation à leur réalisation ; enfin deux parties sont consacrées aux médias (comment communiquer efficacement) et à la justice (évaluation des risques, guide juridique). Toutes ces parties sont illustrées par des exemples d'action et des photographies."

 

     Xavier RENOU, par ailleurs docteur en sciences politiques, animateur du site desobeir.net, est aussi l'auteur de La privatisation de la violence (Agone, 2006), et de plusieurs autres ouvrages sur la désobéissance (en collaboration avec d'autres membres de Les Désobéissants) : Désobéir à la voiture, Désobéir pour l'école, Désobéir pour le logement, Désobéir pour le service public, tous édités par Le passager clandestin (voir le site www.lekti-ecriture.com). Il est également l'auteur d'un jeu de société satirique, des Thunes et des Urnes (Contrevents, 2004)

 

Xavier RENOU, petit Manuel de désobéissance civile, à l'usage de ceux qui veulent vraiment changer le monde, Editions Syllepse, 2009, 142 pages.

 

Complété le 24 janvier 2013

Relu le 30 novembre 2019

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4 février 2010 4 04 /02 /février /2010 09:46
          Ces articles fixent les conditions de fonctionnement du Conseil et de l'Assemblée des deux organisations internationales.

  SDN

    Article 3, alinéa 2
          2 - Elle (L'Assemblée) se réunit à des époques fixées et à tout moment si les circonstances le demandent au siège de la société ou en tout autre lieu qui pourra être désigné.

    Article 4, alinéa 3
          3 - Le Conseil se réunit quand les circonstances le demandent, et au moins une fois par an, au siège de la société ou en tel autre lieu qui pourra être désigné.


  ONU

    Article 20
        L'Assemblée Générale tient une session annuelle régulière et lorsque les circonstances l'exigent, des sessions extraordinaires. Celles-ci sont convoquées par le Secrétaire Général sur la demande du Conseil de Sécurité ou de la majorité des membres des Nations Unies.

   Article 22
         L'Assemblée Générale peut créer les organes subsidiaires qu'elle juge nécessaires à l'exercice de ses fonctions.

  Article 28
        1 - le Conseil de Sécurité est organisé de manière à pouvoir exercer ses fonctions en permanence. A cet effet, chaque membre du Conseil de Sécurité doit avoir en tout temps un représentant au siège de l'Organisation.
        2 - Le Conseil de Sécurité tient des réunions périodiques auxquelles chacun de ses membres peut, s'il le désire, se faire représenter par un membre de son gouvernement ou par quelque autre représentant spécialement désigné.
       3 - Le Conseil de Sécurité peut tenir des réunions à tous endroits autre que le Siège de l'Organisation qu'il juge les plus propres à faciliter sa tâche.

 Article 29
       Le Conseil de Sécurité peut créer les organes subsidiaires qu'il juge nécessaire à l'exercice de ses fonctions.


   André LEWIN, docteur en droit et ancien ambassadeur de France, fait remarquer que contrairement au Conseil de Sécurité de l'ONU, l'Assemblée Générale, pourtant l'organe le plus représentatif, "n'a pas été institué par la Charte comme un organe permanent". Les 42 sessions ordinaires tenues de 1946 à 1990 ont siégé en 3 609 séances et ont adopté 6 370 résolutions, sans compter les décisions et les élections. Un décompte effectué par le même auteur pour l'édition 2005 fait état de 57 sessions ordinaires tenues depuis 1946, qui ont permis d'adopter 10 507 résolutions, sans compter les décisions et les élections.
Chacune de ces séances amène à New York des milliers de délégués ; des chefs de gouvernements et d'institutions religieuses s'y expriment et ce foisonnement contraste tout-à-fait avec l'activité de l'Assemblée de la SDN, où les délégués se dépêchaient pour vaquer à d'autres occupations. L'allongement de la durée des débats, dont les implications financières sont suivies très longuement par la commission compétente, témoigne de l'intérêt des délégués quant aux travaux des Nations Unies.
     Les sessions extraordinaires ont examiné les conflits ou les situations ou les problèmes les plus importants : question de Palestine, question de Tunisie, situation financière de l'ONU, situation au Sud-Ouest africain, Matières premières et développement, Financement de la Force intérimaire des Nations Unies au Liban, Nouvel ordre économique international...
     Des sessions extraordinaires d'urgence se sont tenues à propos du Canal de Suez, de la situation en Hongrie, au Liban, au Congo, en Afghanistan, ou pour la question de la Namibie. Elles furent instaurées au moment du conflit de Corée, par la résolution 377 (V), également connue sous le nom de résolution Acheson, votée par l'Assemblée le 3 novembre 1950.
"Utilisée 5 fois en onze ans, (cette) résolution fut ensuite oubliée pendant treize années, mais fut après 1980 utilisée quatre fois en deux ans, mais sur des problèmes qui, à l'exception de l'Afghanistan, ne présentaient pas un caractère de nouveauté, ni d'urgence exceptionnelle ; elle fut ensuite oubliée de nouveau pendant quinze ans, avant d'être utilisée de nouveau en 1997 (pour une 10ème session extraordinaire d'urgence qui s'est réunie neuf fois en 5 ans, sous 5 présidents différents). Il s'agissait en effet d'en appeler avec éclat à la communauté internationale en utilisant une procédure moins employée. Convoquée 6 fois, à la demande du Conseil, 4 fois à celle d'États membres, les 10 sessions extraordinaires d'urgence n'ont jamais réellement empiété, par leurs votes, sur les attributions fondamentales du Conseil de sécurité, et n'ont jamais adopté de résolutions impliquant l'emploi de la force, à la seule exception de la première d'entre elles, qui créa la première force d'urgence des Nations Unies (FUNU)."
Malgré les controverses, l'Assemblée Générale déploie une activité à propos de pratiquement tous les problèmes cruciaux de la planète.

   De même, analyse Jacqueline DUTHEIL de la ROCHERE, professeur à l'Université de Droit, d'Economie et de Sciences Sociales de Paris, l'Assemblée Générale a créé de nombreux organes subsidiaires, dans presque tous les domaines.
 Des organes subsidiaires assument des responsabilités dans les domaines financier, budgétaire et administratif, le plus souvent de manière permanente. D'autres se sont vus confier des missions proprement politiques, soit sous forme d'enquête ou d'étude, soit sous forme directement opérationnelle : établissement d'un gouvernement en Libye, surveillance des élections en Corée ou dans un territoire sous tutelle, administration provisoire du territoire de l'Iran occidental. Nombre d'entre eux ont ou ont eu un rôle de médiation (Palestine, Union sud-africaine..)
 Parmi les organes subsidiaires les plus importants figurent les organes d'exécution, appelés parfois agences opérationnelles, créés dans les domaines de l'assistance et du développement, et elle fonctionnent fréquemment sur le terrain. Parmi elles, on peut citer le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés, le Fonds des Nations Unies pour l'enfance (UNICEF), le fonds des Nations Unies pour les activités en matière de population, la Conférence des Nations Unies pour le commerce et le développement (CNUCED), le programme des Nations Unies pour le développement (PNUD), l'Organisation des Nations Unies pour le développement industriel (ONUDI), le programme alimentaire mondial (PAM)...
  Certains organes ont été chargés de missions d'étude d'un caractère général ou particulier, d'autres correspondent à des missions permanentes de l'Assemblée Générale. Certains autres organes subsidiaires se sont vu reconnaître des compétences d'ordre judiciaire (Tribunaux des Nations Unies en Libye ou en Érythrée...).
   L'existence de ces organes subsidiaires, pour certaines d'entre eux, sont l'objet d'une concurrence de compétences entre le Conseil de Sécurité et l'Assemblée Générale, mais surtout de protestations de certaines États, pas toujours suivis d'ailleurs dans leur démarche, qui estiment qu'ils empiètent sur leur souveraineté ou la souveraineté d'États placés dans leur influence. Une forte limitation du pouvoir de ces organes, notamment pour ceux qui s'occupent d'un conflit direct entre deux États, provient du fait que leur activité dépend du libre consentement des États dans lesquels se déploient leur activité. Ainsi le problème s'est posé de manière aigue à propos de la FUNU, Force d'Urgence des Nations Unies de 1956, dans l'affaire de Suez.
     
     Jacques LEPRETTE, ancien représentant de la France (de 1976 à 1981) au Conseil de Sécurité, indique que "l'idée d'organiser le Conseil de Sécurité de telle sorte qu'il puisse exercer ses fonctions en permanence est nouvelle par rapport à la pratique de la Société des Nations. Rien de semblable n'existait à Genève. Le Conseil se réunissait "périodiquement", (suivant d'ailleurs l'article 4, paragraphe 3 du Pacte)". Les Secrétaires Généraux Trygve LIE et Dag HAMMARSKJOLD  proposèrent que les Ministres des Affaires étrangères des membres représentés y siègent.
   Mais finalement, en raison de la situation internationale, cette idée n'a pas eu de réalisation. L'ambassadeur donne trois raisons à ce fait : 
- pendant les années de l'après-guerre, les Ministres des Affaires étrangères des principales puissances se réunirent fréquemment pour traiter des problèmes mondiaux ;
 - par la suite, l'irritante question de la représentation de la Chine rendit sans espoir l'éventualité de réunions de ce type ;
 - enfin dans les années 1970 et 1980, le climat, aux Nations Unies, ne se prêtait guère à de telles concertations.
   "Mais depuis lors, l'esprit des relations internationales a changé. Les Soviétiques, au comité spécial de la Charte se font les avocats de cette formule. Le 13 janvier 1987, le Secrétaire général, M. Perez de CUELLAR, invite le Conseil de Sécurité à se réunir au niveau des ministres des affaires étrangères pour tenter de dénouer l'affaire Irak-Iran. Cette initiative aboutit le 20 juillet 1987 à l'adoption (...) de la résolution 598".
      Dans l'édition de 2005, Régis CHEMAIN, Maitre de conférences à l'Université de Paris X-Nanterre, indique que, malgré les textes (article 28.2 et article 4 du règlement intérieur) qui font obligation de tenir des sessions régulières périodiques, "force est de constater que celui-ci ne s'est pour ainsi dire jamais conformé à cette règle." Finalement, les grandes puissances, dont l'URSS, ont "accepté de privilégier des discussions au sein de l'Assemblée Générale". Par ailleurs, les principales puissances membres du Conseil de sécurité ont développé d'autres formes plus ou mois institutionnelles de réunions au sommet sur pratiquement toutes les questions d'importance mondiale.

     Emmanuel DECAUX, professeur à l'université du Maine, indique que le Conseil de Sécurité a mis en place un certain nombre d'organes subsidiaires : des comités pléniers (Comité d'État-Major, dont on sait qu'il n'a jamais été très actif, Comité d'expert chargé du règlement intérieur, Comité de l'admission de nouveaux membres, Commission très éphémère des armements de type classique, dissoute en 1952 ou Comité "concernant la question de l'Afrique du Sud" de 1977) et des comités restreints nombreux mais éphémères chargés surtout d'aplanir les difficultés diplomatiques entre membres du Conseil.
 Des organes hors du siège de l'ONU furent créés pour toutes sortes de questions, mais Emmanuel DECAUX attire surtout l'attention sur les missions confiées à des organes extérieurs, où le Conseil de Sécurité nomme un représentant pour l'Inde ou la Palestine. Et en fait, une confusion s'installe, sans doute parce que cela arrange le Conseil de Sécurité, entre la diplomatie personnelle du Secrétaire Général et ces organes subsidiaires du Conseil de Sécurité. Au-delà des résolutions de création qui accordent beaucoup de latitude d'action à ces organes, dans les limites de la Charte bien entendu, il apparaît qu'une collaboration étroite entre l'organe et le secrétariat général  donne à ce dernier une grande capacité d'initiative, pour réagir rapidement à toute évolution d'une situation. Ainsi, il en est des "forces de maintien de la paix".
    Dans l'édition de 2005, le lecteur peut trouver, écrit par le même auteur, des informations sur les différents comités créés par le Conseil de sécurité : énormément de comités ad hoc se forment et la pratique récente de réunions officieuses rend impossible une comparaison historique se fondant uniquement sur des données extérieures et ce n'est qu'à l'occasion de la "diversification fonctionnelle des organes subsidiaires", depuis le tournant des années 1990, que l'on peut tenter de distinguer les organes "selon le caractère interne ou extérieur au Conseil de sécurité."
 De manière empirique, et sans que l'on puisse en tirer une classification tranchée, "deux pôles logiques semblent néanmoins se dégager, avec des organes internes, dans le fil droit des fonctions diplomatiques du Conseil de sécurité, et des organes externes, chargés de fonctions opérationnelles, certaines placés sous un contrôle étroit, d'autres dotés d'une indépendance statutaire."
Comme organes internes, parmi les comités techniques, on peut trouver, à côté du Comité d'État-Major (d'importance très théorique), trois comités permanents créés en 1946 : un Comité d'experts chargé d'examiner le Règlement intérieur, un Comité de l'admission des nouveaux membres, et une Commission des armements de type classique qui présenta un programme laissé lettre morte.
Toujours comme organes internes, des comités opérationnels furent créés, issus de la pratique des sanctions. Ainsi, pour la pédiode d'après la guerre froide, on peut noter le Comité du Conseil de sécurité créé par la résolution 661 (1990) concernant la situation entre l'Irak et le Koweit, ou le Comité du Conseil de sécurité créé par la résolution 918 (1994) concernant le Rwanda.
Comme organes extérieurs, encore plus divers que les autres, on peut citer les organes dotés de compétences propres, ayant la charge de la cinquantaine d'opérations de maintien de la paix instituées depuis 1948. "A côté de ces opérations correspondant désormais à un modèle bien déterminé avec des composantes militaires et civiles correspondant à la typologie classique du peace-keeping", du "peace-making" et du "peace-building", le Conseil de sécurité a eu recours à des instruments de plus en plus différenciés depuis le tournant des années quatre-vingt-dix, à la suite notamment de l'agression irakienne contre le Koweit." 
Dans la même catégorie, autre outil original mis en place à la suite de la guerre du Golfe : le conseil d'administration de la Commission d'indemnisation des Nations Unies, chargée de traiter les réclamations et de verser les indemnisations pour les pertes et dommages résultant directement de l'invasion et de l'occupation du Koweit en 1990-1991.
De même, ont pris une grande importance deux Tribunaux ad hoc mis en place par le Conseil de sécurité : le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (résolution 827 (1993)) et le Tribunal pénal international pour le Rwanda (résolution 955 (1994)).
     Emmanuel DECAUX conclue : "On le voit, le Conseil de sécurité peut tout faire sur la base de l'article 29. Il peut créer des "groupes d'experts", des "groupes d'étude et instance de surveillance", des comités de sanctions, des missions sur le terrain et des opérations de maintien de la paix, des commissions d'indemnisation et des juridictions pénales. Le caractère "ad hoc" de ces différentes activités entrainera un caractère éphémère de certaines expériences. Il est sans doute possible que la création de la Cour pénale internationale prenne le relais des tribunaux pénaux, tout comme des agences spécialisées, le relais des commissions d'inspection. Dans certaines cas cependant un enjeu de pouvoir est évident, comme avec le développement du comité contre le terrorisme qui est l'embryon d'une nouvelle structure, placée sous le contrôlé strict du Conseil de sécurité. Ainsi, par un jeu de poupées russes, d'organes subsidiaires en groupes d'experts, le Conseil de sécurité tend à créer dans sa mouvance des organes dotés de moyens puissants, déplaçant ainsi le centre de gravité de l'organisation elle-même."
 
Commentaire article par article de La Charte des Nations unies, Économica, éditions de 1991 et de 2005.
 
Relu le 1er novembre 2012
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2 février 2010 2 02 /02 /février /2010 14:58
       Dans chacun des organes de la SDN et de l'ONU, des procédures précises de vote  sont définies dans les articles qui suivent, et qui constituent des points d'ancrage importants de la formation, à l'intérieur de chacune des deux organisations internationales, des différents regroupements politiques. Pour la SDN, il s'agit des article 5 et 15 ; pour l'ONU, des articles 18, 27, 31 et 32.

SDN

    Article 5
         1 - Sauf disposition expressément contraire au présent Pacte ou des clauses du présent Traité, les décisions de l'Assemblée ou du Conseil sont prises à l'unanimité des Membres représentés à la réunion.
          2 - Toutes questions de procédure qui se posent aux réunions de l'Assemblée ou du Conseil, y compris la désignation des Commissions chargées d'enquêter sur des points particuliers, sont réglées par l'Assemblée ou par le Conseil et décidées à la majorité des Membres de la Société représentés à la réunion.
         3 - La première réunion de l'Assemblée et la première réunion du Conseil auront lieu sur convocation du Président des États-Unis d'Amérique.
 

  Article 15, alinéa 4 et suivants
          4 - Si le différend n'a pu se régler, le Conseil rédige et publie un rapport, voté soit à l'unanimité, soit à la majorité des voix, pour faire connaître les circonstances du différend et les solutions qu'il recommande comme les plus équitables et les mieux appropriées à l'espèce.
         5 - Tout Membre de la Société représenté au Conseil peut également publier un exposé des faits du différend et ses propres conclusions.
         6 - Si le rapport du Conseil est accepté à l'unanimité, le vote des représentants des Parties ne comptant pas dans le calcul de cette unanimité, les Membres de la Société s'engagent à ne recourir à la guerre contre aucune Partie qui se conforme aux conclusions du rapport.
        7 - Dans le cas où le Conseil ne réussit pas à faire accepter son rapport par tous ses Membres autres que les représentants de toute Partie au différend, les Membres de la Société se réservent le droit d'agir comme ils le jugeront nécessaire pour le maintien du droit et de la justice.
        8 - Si l'une de Parties prétend et si le Conseil reconnaît que le différend porte sur une question que le droit international laisse à la compétence exclusive de cette Partie, le Conseil le constatera dans un rapport, mais sans recommander aucune solution.
       9 - le Conseil peut, dans tous les cas prévus au présent article, porter le différend devant l'Assemblée. L'Assemblée devra de même être saisie du différend à la requête de l'une des Parties ; cette requête devra être présentée dans les quatorze jours à dater du moment où le différend est porté devant le Conseil.
     10 - Dans toute affaire soumise à l'Assemblée, les dispositions du présent article et de l'article 12 relatives à l'action et aux pouvoirs du Conseil, s'appliquent également à l'action et aux pouvoirs de l'Assemblée avec l'approbation des Représentants des Membres de la Société représentés au Conseil et d'une majorité des autres Membres de la Société, à l'exclusion, dans chaque cas, des Représentants des Parties, a le même effet qu'un rapport du Conseil adopté à l'unanimité de ses membres autres que les Représentants des Parties.


 ONU

   Article 18
        1 - Chaque Membre de l'Assemblée Générale dispose d'une voix.
       2 - Les décisions de l'Assemblée Générale sur les questions importantes sont prises à la majorité des deux tiers des membres présents et votants. Sont considérés comme questions importantes : les recommandations relatives au maintien de la paix et de la sécurité internationales, l'élection des membres non permanents du Conseil de sécurité, l'élection des membres du Conseil économique et social, l'élection des membres du Conseil de tutelle conformément au paragraphe 1c de l'article 86, l'admission de nouveaux membres dans l'Organisation, la suspension des droits et privilèges de Membres, l'exclusion de membres, les questions relatives au fonctionnement du régime de tutelle et les questions budgétaires.
      3 - Les décisions sur d'autres questions, y compris la détermination de nouvelles catégories de questions à trancher à la majorité des deux tiers, sont prises à la majorité des membres présents et votants.

  Article 27
      1 - Chaque membre du Conseil de Sécurité dispose d'une voix.
      2 - Les décisions du Conseil de Sécurité sur des questions de procédure sont prises par un vote affirmatif de neuf membres.
      3 - Les décisions du Conseil de Sécurité sur toutes autres questions sont prises par un vote affirmatif de neuf de ses membres dans lequel sont comprises les voix de tous les membres permanents, étant entendu que dans les décisions prises aux termes du Chapitre VI et du paragraphe 3 de l'article 52, une partie à un différend s'abstient de voter.

  Article 31
      Tout Membre de l'Organisation qui n'est pas membre du Conseil de Sécurité peut participer, sans droit de vote, à la discussion de toute question soumise au Conseil de Sécurité, chaque fois que celui-ci estime que les intérêts de ce Membre sont particulièrement affectés.

 Article 32
      Tout Membre des Nations Unies qui n'est pas membre du Conseil de sécurité ou tout État qui n'est pas Membre de l'Organisation, s'il est partie à un différend examiné par le Conseil de Sécurité, est convié à participer, sans droit de vote, aux discussions relatives à ce différend. Le Conseil de Sécurité détermine les conditions qu'il estime juste de mettre à la participation d'un Etat qui n'est pas membre de l'organisation.

       André LEWIN, ministre plénipotentiaire, analyse l'article 18 de la Charte de l'ONU d'abord comme une des réalisations du fondement du principe d'égalité de tous ses membres. Cette notion ne fait que reprendre la pratique d'autres organisations internationales, en particulier de la Société des Nations (certaines autres organisations internationales, comme le FMI, la Banque Mondiale ou la FIDA pratiquent une pondération des votes). Des discussions eurent lieu sur une pondération des votes lors de la multiplication des membres et de l'admission dans les années récentes de nombreux États exigus et peu peuplés, sans aboutir à des réalisations concrètes.
   Sur les paragraphes 2 et 3 concernant le type de majorité à atteindre pour le vote des résolutions, "l'évolution de la pratique montre que les règles de majorité édictées par la Charte ne suscitent plus guère aujourd'hui le même intérêt (qu'auparavant)."
"En effet, la progression du nombre des membres qui font partie du Mouvement des non-alignés (essentiellement pour les décisions de nature politique) ou du groupe des 77 (surtout pour les décisions de nature économique) assure, dans la quasi totalité des cas, une large majorité aux résolutions soumises au vote et les auteurs d'un projet de résolution qui ne seraient pas assurés du patronage ou du soutien des non-alignés ou des 77 ont peu de chances de voir leur texte approuvé ; les projets qui divisent les non-alignés existent, certes, et quelquefois ils sont importants (comme la représentation du Kampuchéa ou le problème du Sahara occidental), mais ils sont finalement peu nombreux." 
    La recherche du consensus poussent finalement les majorités vers l'unanimité et rejettent un nombre limité d'États membres vers le vote négatif ou l'abstention (comme Israël et l'Afrique du Sud au moment de la période de l'apartheid). La pratique est de considérer un texte comme adopté, par constatation du Président de l'Assemblée Générale en séance d'un consensus, alors que la Charte ne mentionne pas cette procédure de consensus, ni d'ailleurs le Règlement intérieur (qui dispose tout de même dans son annexe V, "que l'adoption de décisions et de résolutions par consensus est souhaitable lorsqu'elle contribue à un règlement efficace et durable des différends et, partant, à un renforcement de l'autorité de l'Organisation". La pratique des Nations Unies montre par exemple que "de sa XXVe à sa 33ème session, sur plus de 1900 résolutions adoptées, près de la moitié (948) ont été adoptées par plus de deux tiers des voix, et 24 seulement à la majorité simple, cependant que 932 résolutions l'étaient pas consensus".
André LEWIN conclue que "l'abus du principe majoritaire et son inefficacité ont ainsi conduit à une revanche du principe unanimitaire ; mais c'est en quelque sorte introduire le droit de veto à l'Assemblée Générale, car il est évident que le refus de se joindre au consensus n'empêche la formation de celui-ci que s'il émane de puissances importantes". La recherche du consensus, écrit encore l'auteur, "peut certes, aboutir à des résolutions fades et sans vigueur (nous pensons d'ailleurs cela très dommageable pour l'effectivité du pouvoir de l'ONU), où chacun trouve, ou croit trouver, son compte. Mais, une fois dépassée l'ère de la majorité écrasante et des triomphes faciles et sans signification pratique, le consensus a réintroduit la négociation dans le processus de prise de décision aux Nations Unies."
  
           Paul TAVERNIER, professeur à l'université de Rouen, pointe avec raison le fait que "le fameux droit de veto qui a fait l'objet de vives discussions à la conférence (préparatoire de la Charte) de San Francisco (...) demeure la cible des attaques les plus virulentes à l'heure actuelle, au nom de l'égalité souveraine des États solennellement proclamée à l'article 2, paragraphe 1."
Le texte de l'article 27 fut amendé le 17 décembre 1963 lorsque le nombre de membres du Conseil de Sécurité passa de 11 à 15. La majorité des voix, prévue aux paragraphes 2 et 3 a été portée de 7 à 9.
Alors que le texte parle de questions de procédures, "le Répertoire de la pratique suivie par les organes des Nations Unies et le Répertoire de la pratique du Conseil de Sécurité montrent que la distinction entre les questions de procédure et les autres questions reste très difficile à préciser."...  La tendance est "plutôt à un élargissement du domaine du veto grâce à une interprétation extensive des questions qui ne sont pas des questions de procédure".
Le texte mentionne un vote affirmatif alors que dans la pratique est prise en compte l'abstention au vote, "ce qui constitue un cas remarquable d'une coutume modificative d'un traité". La non-participation au vote est interprétée comme une abstention et des résolutions, même si cela est plutôt rare, peuvent être adoptée sans qu'aucun des membres permanents ne lui apporte un vote positif (1973, Moyen-Orient).
    L'application de l'article 27 a soulevé trois séries de difficultés d'interprétation :
- la distinction entre le Chapitre VI et le Chapitre VII de la Charte, mais comme "le Conseil de Sécurité précise rarement la base juridique de son action et que le doute est souvent permis", finalement...cela importe peu (du moins jusqu'en 1991) ;
- la distinction entre différend et situation est peu usitée car de toute façon la distinction en est malaisée...
- l'identification des "parties" à un différend est souvent très délicate. Du coup, cette règle n'est pratiquement pas appliquée....
 Pour se rendre compte de la réalité de la diplomatie interne des Nations Unies, il faut savoir que plus de 30% des décisions du Conseil de Sécurité sont adoptées sans vote... La pratique du consensus, sans être aussi systématique que dans l'Assemblée Générale, infléchit finalement fortement le fonctionnement de l'ONU par rapport à la Charte...
   Dans ces conditions, et avec notamment la résolution Acheson de l'Assemblée Générale votée en 1950, la réforme du droit de veto n'est "pas pour demain", ni non plus d'ailleurs l'abus de ce droit intervenu surtout pour l'admission de nouveaux membres ou l'élection du Secrétaire Général. Et ceci d'autant plus que ce droit de veto ne peut être discuté et à plus forte raison supprimé qu'avec l'accord précisément de ses principaux bénéficiaires, à savoir les cinq membres permanents du Conseil de Sécurité...
    Toutefois, comme l'écrit le même auteur dans l'édition de 2005, la question du droit de veto fut discutée depuis 1992, dans le cadre du Groupe de travail à composition non limitée chargé d'examiner tous les aspects de la question de la représentation équitable au Conseil de sécurité, de l'augmentation du nombre de ses membres à d'autres questions. "Le Rapport du Groupe de travail présenté à la 58ème session de l'Assemblée générale (2004), fait état des opinions exprimées sur cette question sans prendre formellement position". De plus, depuis la fin de la guerre froide, (en 1990), le nombre de veto a considérablement diminué et "on relève l'absence de veto certaines années (1991, 1992, 1998 et 2000)..."   
    
Commentaire article par article de La Charte des Nations Unies, Economica, Editions de 1991 et de 2005.    
 
Relu le 5 novembre 2019          

      


 
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14 janvier 2010 4 14 /01 /janvier /2010 10:12
      Les questions de la souveraineté et de la légitime défense, noeuds des relations entre États et Organisations Internationales, sont traitées aux articles 15, paragraphe 8 de la SDN et aux article 2, paragraphe 7 et article 51 de l'ONU.

SDN

   Article 15, alinéa 8
             Si l'une des parties prétend et si le Conseil reconnaît que le différend porte sur une question que le droit international laisse à la compétence exclusive de cette Partie, le conseil le constatera dans un rapport, mais sans recommander aucune solution.


ONU

   Article 2, paragraphe 7
          Aucune disposition de la présente Charte n'autorise les Nations Unies à intervenir dans des affaires relevant essentiellement de la compétence nationale d'un Etat ni n'oblige les membres à soumettre des affaires de ce genre à une procédure de règlement aux termes de la présente Charte. Toutefois, ce principe ne porte en rien atteinte à l'application des mesures de coercition prévues au Chapitre VII.

 Article 51
         Aucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective, dans le cas où un Membre des Nations Unies est l'objet d'une agression armée jusqu'à ce que le Conseil de Sécurité ait pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales. Les mesures prises par des Membres dans l'exercice de ce droit de légitime défense sont immédiatement portées à la connaissance du Conseil de Sécurité et n'affectent en rien le pouvoir et le devoir qu'à le Conseil, en vertu de la présente Charte, d'agir à tout moment de la manière qu'il juge nécessaire pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales.


     Paul BARANDON indique avec raison qu'"on n'a jamais contesté à un État le droit inaliénable de légitime défense en présence d'une agression illégale. Étant un droit inhérent aux États, droit fondamental et universellement reconnu, son incorporation au droit de la SDN va de soi et n'est pas expressément mentionné dans le Pacte. Que si, dans ce dernier, l'on recherche la reconnaissance du droit de légitime défense, on peut la découvrir de la manière suivante :
- Le Pacte admettant les guerres légales en vue de la réalisation d'aspirations nationales, on en doit a fortiori conclure que la guerre purement défensive ne saurait être illégale.
- Le fait, pour de tierces personnes, d'avoir le droit et le devoir de participer à des mesures collectives de sanctions contre un État agresseur, présuppose le droit de légitime défense pour tout État directement agressé.
   On ne peut guère nier qu'il existe un devoir de défense. Le Conseil, à l'expiration du Mandat sur l'Irak et avant la réception de cet État comme Membre de la SDN, examine, en effet, la question de savoir si le pays était capable de défendre son intégrité territoriale et son indépendance politique."  Une des questions que la SDN se pose toutefois, dans le concret, est de savoir si le Pacte impose également à l'État victime d'agression, le devoir de se défendre immédiatement lui-même ou s'il doit d'abord attendre l'aide de la Société. En fait, cette question qui tracassa les diplomates n'a en fait que relativement peu d'importance : "il est infiniment plus important et plus difficile d'empêcher un État d'abuser du droit de légitime défense que de le déterminer à en remplir le devoir."
                      - L'article 8 du Pacte suppose le droit de défense armée. Si en effet, la réduction des armements s'y trouve prescrite au minimum compatible avec la sécurité nationale, cela revient à reconnaître ipso facto, que les Membres de la Société doivent faire usage de leurs moyens militaires, ainsi réduits, pour défendre leur sécurité nationale contre les agressions.
    Dans le même ordre d'idée, le Pacte Briand-Kellog admet également le droit de la légitime défense, et ne le mentionne pas de manière expresse. En fait, une guerre de légitime défense devient "illégale lorsqu'elle est poussée si loin que, dans l'utilisation de sa victoire, l'État attaqué, mais victorieux, lèse, de façon permanente les intérêts de son adversaire."
   Dans la suite de l'argumentation, qui s'appuie sur l'expérience qu'à la SDN à ce moment-là (en 1933), Paul BARANDON explique que, d'après la conception prédominante, l'État agresseur n'est pas nécessairement, au sens des article 10 et 16, celui dont les troupes ont, les premières, franchi une frontière étrangère. (...) La légitimité de la défense est toujours laissée à l'appréciation souveraine de l'État qui se sent attaqué ou menacé."
    Le tout est bien évidemment de "savoir qui doit décider du bien-fondé d'un cas de légitime défense", car sinon la Société tout entière se prive de toute capacité d'intervention. Une grande partie de la question se trouve bien évidemment dans la qualification de l'agression et de l'agresseur, problème que l'ONU affrontera lorsqu'elle prendra la succession de la SDN...

      Gilbert GUILLAUME, Juge à la Cour Internationale de Justice, considère que l'article 2, paragraphe 7 "est une des dispositions centrales de la Charte, puisqu'elle tend à résoudre le difficile problème de l'équilibre nécessaire entre les intérêts nationaux que les États membres considèrent comme essentiels et les intérêts de la collectivité internationale dans son ensemble. La portée de cette disposition est très discutée, tant en ce qui concerne son champ d'application que la notion d'intervention ou le contenu de la compétence propre qu'elle autorise les États à préserver. La question fondamentale est sans doute celle de savoir selon quels critères - politiques ou juridiques - elle doit être interprétée et appliquée. La doctrine semble avoir quelques doutes à cet égard et la pratique suivie ne permet guère de dégager une interprétation agréée du texte."
    La Déclaration des droits de l'homme introduit bien sûr des éléments de contestation d'une interprétation extensive de la souveraineté, dans la mesure même où le respect des droits de l'homme relève de la compétence internationale. Elle relativise du coup cet article 2, paragraphe 7. Mais d'autres pensent que cette Déclaration, simple résolution de l'Assemblée Générale ne peut modifier la situation juridique. De manière générale, le primat de la souveraineté nationale persiste.
     Dans l'édition de 2005, le même auteur analyse le fait que des discussions de cet ordre ont eu lieu sur l'existence ou non d'un droit, voire d'un devoir d'ingérence en cas d'urgence humanitaire.
"Ces discussions ont porté principalement sur l'action que les États pourraient entreprendre en pareilles circonstances, et non sur l'action de l'Organisation. Plusieurs résolutions de l'Assemblée Générale ont cependant abordé la question en invitant les États qui ont besoin d'une assistance humanitaire à faciliter la mise en oeuvre d'une telle assistance par les organisations non gouvernementales ou intergouvernementales, au besoin par la création de couloirs d'urgence. Mais elles ont toujours réservé la souveraineté des États affectés.
Face à de telles situations, le Conseil de sécurité a lui aussi réagi. Il l'a fait pour la première fois en vue d'organiser l'assistance humanitaire aux populations kurdes du nord de l'Irak après la guerre du Koweit (1991). (...) Par la suite, le Conseil, agissant à plusieurs reprises en cas de menace à la paix ou de rupture de la paix, a dénoncé les entraves mises à l'assistance humanitaire par les belligérants, condamnant de telles entraves ou demandant qu'il y soit mis fin. Les résolutions du Conseils comportent fréquemment des références à l'article 2, paragraphe 7, sans qu'il soit aisé de déterminer la portée de telles références. (ex-Yougoslavie, Somalie, Rwanda, Angola, Haut-Karabakht, Mozambique, Libéria...)".
   C'est surtout dans les quinze dernières années que cet article fut appliqué, lorsque le Conseil de sécurité a adopté de multiples mesures, dans le cadre du Chapitre VII. Parmi ses décisions qui peuvent mettre en cause une certaine interprétation extensive de la souveraineté, figurent celles qui décident le déploiement de forces armées multinationales ou de forces des Nations Unies au Libéria (1990-1993, 2003), en Somalie (1992 et 1993), en Bosnie et en Croatie (1993 et 1995), en Haïti (1994), au Rwanda (1994), en Albanie (1997), en Sierra Leone (1998), au Timor Oriental (1999), en Afghanistan (2001), en Côte d'Ivoire (2003) et en République démocratique du Congo (2003). Il y a aussi la création de juridictions pénales internationales chargées de juger certains crimes commis en ex-Yougoslavie ou en Rwanda, qui se substituent aux tribunaux nationaux normalement compétents. Il ne faut oublier les décisions prises, avant ou après les événements du 11 septembre 2001, en vue de contribuer au "rétablissement de la démocratie" dans certains pays ou de lutter contre le terrorisme international.
  Dans sa conclusion, Gilbert GUILLAUME toujours, écrit qu'il apparait que cette disposition du paragraphe 7 de l'article 2 voit toujours sa portée discutée, "tant en ce qui concerne son champ d'application que la notion d'intervention ou le contenu de la compétence propre qu'elle autorise les États à préserver." Si l'on excepte l'action du Conseil de sécurité, "la doctrine semble avoir quelques doutes à cet égard et la pratique suivie ne permet guère de dégager une interprétation agréée du texte..." Ce qui peut s'apparenter à une litote....

     Antonio CASSESE, professeur de Droit international à l'Institut universitaire européen à Florence, reprend la discussion, à propos de l'article 51, au sein de la SDN sur la légitime défense : "Une norme internationale en la matière naquit seulement quand furent établies les prémisses nécessaires pour que la légitime défense ait une signification spécifique, c'est-à-dire seulement après la création de la SDN, quand furent introduites de grandes restrictions au recours à la guerre, et surtout après le Pacte de Paris de 1928, quand fut approuvée l'interdiction totale de la guerre (exception faite justement pour la possibilité de légitime défense individuelle). Après 1928, la pratique internationale s'oriente clairement dans le sens de la licéité de l'emploi de la force pour repousser une attaque armée mais non pour prévenir une attaque."
  Jusqu'à 1991, "aux termes de l'article 51, la légitime défense individuelle a été invoquée plusieurs fois ; parmi les cas qui s'y rapportent le plus nettement, je citerai : la guerre du Viet-Nam de 1966, le conflit israélo-égyptien de 1967, l'incident du Mayaguez de 1975, les attaques israéliennes du Liban (1982), les attaques sud-africaines contre l'Angola et le Lesotho (1982) et l'expédition anglaise pour reconquérir les Malouines (en 1982)."
   Dans les problèmes d'interprétation, l'auteur examine tour à tour la légitime défense individuelle, la légitime défense collective, la légitime défense et les guerres de libération nationale, la légitime défense et l'agression économique ou idéologique et la légitime défense et le jus cogens (notamment les relations entre l'article 2, paragraphe 7 et l'article 51).  
   Citons ici simplement ses conclusions :
                 "D'abord la légitime défense, qui dans le cadre de la Charte, devait constituer l'exception, la soupape de sûreté qui permettait de garder sur pied le système en cas d'urgence, est devenue, en fait, la règle. Ce, pour une raison très simple et connue de tous : l'échec du système de la sécurité collective institué par la Charte et axé sur le rôle du Conseil de Sécurité et sur l'accord entre les grandes puissances. Puisque cet accord a tout de suite fait défaut et que le mécanisme prévu par la Charte s'est enrayé, les États ont créé des alliances basées sur la légitime défense collective (l'OTAN créée en 1949 et le Pacte de Varsovie, institué en 1955) et en outre, ils sont souvent fait usage de la légitime défense individuelle.
                 En second lieu, le concept de légitime défense a été très élargi par les États qui y ont eu recours, jusqu'à inclure :
a) l'action préventive ;
b) la réaction à des attaques armées qui prenaient la forme d'agression armée indirecte ou d'infiltration de militaires ou encore "d'ingérence militaire de l'extérieur montée et soutenue par les forces impérialistes et réactionnaires" ;
c) la protection des ressortissants à l'étranger ;
d) l'emploi de la force armée contre des puissances coloniales, racistes ou qui occupent un territoire étranger.
               Toutefois, toutes ces formes d'action armée (au moins jusqu'en 1991), individuelle ou collective, n'ont pas reçu l'appui de la Communauté internationale organisée. Celle-ci a réagi de façon singulière : elle s'est refusée à considérer licites ces actions militaires, ou (dans le cas des guerres de libération nationale) à accepter l'applicabilité de l'article 51 comme justification juridique. Mais elle n'a pas eu la capacité d'adopter des sanctions contre l'État responsable, ou de mettre en oeuvre elle-même, de façon coercitive, les normes de la Charte."
               "En troisième lieu (...), certaines des interprétations extensives avancées pour justifier des actions militaires (...) sont soutenues par une des super-puissances : ainsi (...) les États-Unis admettent la légitime défense préventive et soutiennent en outre que l'article 51 autorise soit la protection des ressortissants à l'étranger soit la réaction armée aux infiltrations militaires d'étrangers sur le territoire d'un État. Quant à l'URSS, elle a soutenu que l'article 51 peut être invoqué en cas "d'activités de subversion de forces extérieures" (...)"
              "En quatrième lieu, on peut remarquer un certain rapprochement involontaire entre les deux super-puissances : chacune d'entre elles considère qu'elle est légitimée à employer la force sur les territoires soumis à son influence, chaque fois qu'elle voit son influence menacée de l'extérieur, et ce même en l'absence d'une véritable agression armée contre l'État sur le territoire duquel elle intervient. En réalité, on assiste à une sorte d'application progressive de la part des deux Super-puissances de la "doctrine Brejnev". L'auteur bien évidemment fait référence aux actions à Cuba, en République Dominicaine, à Grenade pour l'une, en Hongrie, en Tchécoslovaquie et en Afghanistan pour l'autre.
            "Enfin (...), nous pouvons dire que le système de la Charte s'est révélé (...) insatisfaisant soit parce que le mécanisme de sécurité collective prévu par le Chapitre VII n'a pas fonctionné, soit parce qu'on n'a pas réussi à endiguer les abus perpétrés sous le couvert de l'article 51."
        Le même auteur, dans l'édition de 2005, tire une analyse des récentes utilisations de l'article 51, depuis la disparition de l'Union Soviétique.
Rappelant que l'article 51 "permet l'emploi de la force seulement en réaction à une "agression armée" et à condition que soient observées les normes de procédures qui prescrivent que le Conseil de sécurité soit immédiatement informé de l'action armée en légitime défense", Antonio CASSESE note que selon la Cour Internationale de Justice, cette agression peut être accomplie non seulement par un autre État, mais aussi par un autre "sujet de droit international", tel qu'un groupe insurrectionnel ou un mouvement de libération nationale ou encore un groupe terroriste basé sur le territoire d'un État souverain. Le conseil de sécurité, suite aux attentats du 11 septembre 2001, réaffirma les12 et 28 septembre 2001, "le droit inhérent (qualifié de droit naturel dans la deuxième résolution) de légitime défense individuelles et collective" par rapport aux actes terroristes. La Cour internationale de justice a noté par ailleurs, dans plusieurs affaires, que l'exercice de ce droit est soumis aux doubles conditions de nécessité et de proportionnalité.
  Se tournant vers la pratique la plus récente, l'auteur met en exergue surtout "l'insistance mise par les États-unis, suivis par la Grande Bretagne, sur le bien fondé de la légitime défense préventive, de même que leur recours en fait à cette forme de légitime défense en 2003, contre l'Irak (...). La plupart des États ne s'est pas toutefois montrée convaincue par la thèse de ces deux États." L'opinion majoritaire est que si un État se permet une telle action, qui peut dire que demain un autre État (La Chine contre Taïwan par exemple, mais aussi l'Inde contre le Pakistan et inversement) ou encore Israël contre n'importe quel État arabe...) ne le fera pas, entrainant alors une situation vite incontrôlable, surtout si elle est avalisée par l'ONU.
   Les abus de la légitime défense collective sont pointés par l'auteur qui montre finalement qu'ils trouvent une partie de leur origine dans le non fonctionnement effectif du mécanisme de sécurité collective prévu par le Chapitre VII et également parce que le système de la Charte s'est "révélé rigide en ce sens qu'il ne tient pas compte de certaines situations (subversion armée) qui demanderaient au contraire une réglementation juridique plus élaborée ou moins ambigüe, et surtout une présence plus attentive et effective du Conseil de sécurité."

La Charte des Nations Unies, Economica, 1991, La Charte des Nations Unies, Economica, 2005. Paul BARANDON, Le système juridique de la Société des Nations pour la prévention de la guerre.
 
 
Relu le 5 Octobre 2019
     
   

   

  
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