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15 décembre 2009 2 15 /12 /décembre /2009 17:29
         Dans l'introduction générale de la vaste étude sur le droit international qu'il coordonne, Mohammed BEDJAOUI montre l'articulation entre le droit interne des États et le droit international et les différences essentielles qui existent entre eux, dans leur rapport à la souveraineté.
    "De même que le droit dit interne est l'ensemble des règles qui régissent les relations des individus, des personnes morales, des groupes et des entités entre eux à l'intérieur d'un même État, le droit dit international est constitué par un corps de normes, écrites ou non, destinées à discipliner les rapports des États entre eux. Il réglemente donc en principe le comportement des États et non celui des individus.
Ce sont les États qui sont encore les protagonistes quasi exclusifs sur la scène internationale. Pour être plus précis, il faudrait parler ici de droit international public, mais le langage courant a fait prévaloir l'expression raccourcie (...). La caractéristique fondamentale de ce droit international est donc qu'il est appelé à réglementer les relations entre États, c'est-à-dire des entités qui sont connues comme étant souveraines et qui se réclament en principe de leur totale indépendance vis-à-vis de tout ordre juridique. Se pose alors immédiatement le problème (...) de savoir comment des États qui affirment ainsi leur souveraineté peuvent dépendre du droit international. Dès lors que l'on part du postulat qu'il n'existe aucune autorité supérieure à l'État, comment la norme de droit international peut-elle être produite pour et appliquée par cet État souverain? On devine qu'il n'existe qu'une seule réponse possible à cette question, à savoir que le droit international n'a pu historiquement et ne pourra encore longtemps être autre chose qu'un droit reposant assez largement sur le consentement, exprès ou tacite, des États. Cela donne sa nature véritable et sa tonalité réelle à ce droit. Il apparaît plus comme un droit de coordination (entre les compétences toutes souveraines des différents États) qu'un droit de subordination comme l'est le droit interne qui régit des sujets, au besoin par sa coercition exercée par l'appareil d'État.
      Les Etats se déclarant souverains et sacralisant leurs intérêts, toute l'histoire du droit international et toute l'évolution de celui-ci vers des formes supérieures ou plus élaborées, auront consisté à discipliner progressivement les compétences exclusives des États pour les faire "coexister" à travers une coordination satisfaisante.
Cette coordination, qui s'est réalisée sous l'empire de circonstances diverses, a pris un élan significatif lorsqu'elle parvient à s'institutionnaliser, car l'institutionnalisation est déjà tout le contraire d'un pouvoir étatique exclusif et sans contrôle. La coordination était censée concilier toutes les compétences, de paix comme de guerre. Mais le progrès le plus significatif se réalisa lorsque le pouvoir de l'État de faire la guerre fut prohibé par ce droit international de la coordination.
Un tel progrès s'accompagna d'un autre tout aussi considérable, transmutant cette coordination des compétences en coopération entre elles, par l'apparition des Organisations internationales, qui a qualitativement modifié le paysage international. Par la suite, la vocation à l'universalité de ces Organisations internationales et la promotion du droit des peuples a été à la fois la source première et le produit fini d'une communauté internationale chaque fois plus universelle et chaque fois mieux organisée, où des compétences traditionnelles et sans partage de l'État ont été disciplinées. Une telle évolution a livré l'esquisse de nouveaux sujets de droit international, l'individu, le peuple, l'humanité, placés en rivaux potentiels de l'État dans l'ordre international."

    Le Pacte de la Société des Nations en 1919 et la Charte de l'Organisation des Nations Unies en 1945 définissent la fonction de ces nouvelles organisations internationales à leurs époques respectives dans un système de coopération entre États souverains. Il existe entre la SDN et l'ONU une véritable continuité philosophique, voire politique. Il s'agit dans les deux cas de sauvegarder la paix et la sécurité internationale. Pour cela, ils disposent d'un certain nombre de moyens pour concilier les parties en conflit comme pour les sanctionner.
   Tout réside dans l'importance des règles communément acceptées et dans la manière dont elles sont ensuite appliquées. Dans l'acceptation comme dans la mise en fonction de ces règles, la SDN et l'ONU ont adopté des comportements à la fois analogues et différents. Ayons toujours à l'esprit que le système international dans lequel elles évoluent et qu'elles veulent d'une certaine manière influencer ou transformer sont très différents. Avant 1945, nous sommes dans un système colonial, inter-impérialiste et dans un monde encore morcelé. En 1945, nous entrons dans une ère d'uniformisation et de mondialisation véritables où les Nations sont maîtresses d'un bout à l'autre de la planète. De plus, les distances, et c'est capital, ne sont plus des obstacles à l'action sur les conflits.

      Qu'entend-ton finalement par souveraineté, compte tenu de l'expérience et de l'histoire des idées?
     Dans un État souverain, les citoyens sont liés par une autorité qui agit en leur nom, sont mis sur un pied d'égalité au sein d'une culture homogène, sont insérés dans un même système de solidarité et d'identité, la nation. Ils se sont placés, après de multiples mouvements de l'histoire, plus ou moins volontairement, souvent d'ailleurs par la violence, dans un système vertical d'autorité, avec une police qui sanctionne les manquements aux règles fixées, au sein d'un ensemble où règne le monopole de la violence.
       Dans le système international, les États ne sont pas liés par une autorité qui agit en leur nom de façon définitive, ne sont pas sur un pied d'égalité - il existe toute une hiérarchie de puissances - ne sont pas insérés dans le même système de solidarité et d'identité - la culture internationale est très faible à l'époque de la SDN et l'est encore aujourd'hui - et enfin ils se sont placés dans un système horizontal d'autorité, sans police permanente qui sanctionne les manquements aux règles fixées, au sein d'un ensemble où règnent de multiples centres qui revendiquent le droit d'user de la violence pour parvenir à la sauvegarde de leurs intérêts propres.
    La souveraineté est la capacité d'un ensemble politique à imposer une même règle à tous et surtout, l'histoire nous l'apprend suffisamment, à instaurer dans un espace donné une paix relative, une non guerre de tous contre tous.

        A chaque fois après une guerre mondiale aux pertes immenses et aux conséquences catastrophiques, les États ont conclu librement entre eux un traité plus ou moins universel dans lequel, essentiellement, il est confié à un organisme le soin de prévenir les guerres et/ou d'y mettre fin... Il s'agit là d'une limitation volontaire de la souveraineté, temporaire et pratiquement "au cas par cas".

Mohammed BEDJAOUI, Rédacteur général, Droit International, Bilan et Perspectives, Tome 1, Editions A. PEDONE, UNESCO, 1991.

                                                          JURIDICUS
 
Relu le 8 septembre 2019
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19 février 2009 4 19 /02 /février /2009 09:39
      Pour le marxisme en général, pour la majeure partie des auteurs marxistes ou marxiens, à la suite de Karl MARX et de Friedrich ENGELS, le droit n'a pas d'histoire propre (Jacques MICHEL).
     Dans le Dictionnaire Critique du Marxisme, on peut lire qu"ils définissent le complexe politico-juridique par la fonction (...) d'assurer la reproduction des rapports capitalistes de production. (...) Marx et Engels posent d'abord les conditions politiques de l'établissement du mode de production capitaliste et marquent (...) la nécessité d'un droit centralisé, codifié et légiféré pour ensuite (Marx surtout) s'attarder plus précisément sur la forme contractuelle moderne qui permet l'achat et la vente de la force de travail."

      Dans l'Idéologie allemande (1846), sur les rapports de l'État et du droit avec la propriété, les deux fondateurs du marxisme écrivent : "L'État étant donc la forme par laquelle les individus d'une classe dominante font valoir leurs intérêts communs et dans laquelle se résume toute la société civile d'une époque, il s'ensuit que toutes les institutions communes passent par l'intermédiaire de l'État et reçoivent une forme politique. De là l'illusion que la loi repose sur la volonté, et qui mieux est, sur une volonté libre, détachée de sa base concrète. De même, on ramène à son tour le droit à la loi.
La dissolution de la communauté naturelle engendre le droit privé ainsi que la propriété privée, qui se développent de pair."
     Plus loin, ils poursuivent : "Dans le droit privé, on exprime les rapports de propriété existants comme étant le résultat d'une volonté générale. Le jus utendi et abutendi (droit d'user et d'abuser) lui-même exprime d'une part le fait que la propriété privée est devenue complètement indépendante de la communauté, et d'autre part l'illusion que la propriété privée elle-même repose sur la seule volonté privée, sur la libre disposition des choses. En pratique, l'abuti (le droit d'abuser) a des limites économiques très déterminées pour le propriétaire privé, s'il ne veut pas voir sa propriété, et avec elle son jus abutendi, passer dans d'autres mains ; car somme toute, la chose, considérée uniquement dans ses rapports avec sa volonté, n'est rien du tout, mais devient seulement dans le commerce, et indépendamment du droit, une chose, une propriété réelle (un rapport, ce que les philosophes appellent un idée).
Cette illusion juridique, qui réduit le droit à la seule volonté, aboutit fatalement dans la suite du développement des rapports de production au fait que quelqu'un peut avoir un titre juridique à une chose sans détenir réellement la chose."
     Le dépérissement du droit est envisagé en même temps que celui de l'État, dans le cadre du dépassement de la société bourgeoise. En remplaçant  la notion abstraite de personne par la notion concrète de travailleur, un universalisme concret remplace l'universalisme abstrait du droit et pervertit le caractère juridique des règles sociales. En faisant cela, Marx ne nie pas que la réduction de l'individu au travailleur engendre un principe d'égalité formelle, mais pense qu'une telle disposition est nécessaire dans une phase de transition vers le communisme. (Jacques MICHEL)

     Inspirés par la pensée de LÉNINE, les premiers juristes soviétiques restent dans la ligne classique. Dans une société devenant de plus en plus socialiste, le droit bourgeois subsiste, mais ne demeure qu'en tant que régulateur de la production et de la répartition des richesses. Les théoriciens du droit de la période léninienne (jusqu'à 1924 à peu près) se veulent anti-juridiques. Peteris STUCKA (1865-1932) définit le droit comme "un système de rapports sociaux qui correspond aux intérêts de la classe dominante et est garanti par la force organisée de cette classe" (1919). Le dictateur éphémère de la Lettonie (1919) contribue à la rédaction des premières lois de l'Union Soviétique où le droit est conçu comme une arme de combat contre les ennemis politiques.

    A l'instar de la stratégie ou de la linguistique, le droit subit sous STALINE, surtout dans les années 1930, les effets de l'abandon des thèses du dépérissement de l'État. Engeny PASHUKANIS (1891-1937) et surtout Andrei Ianmourievotch VYCHINSKY (1883-1954) vont fixer la théorie du droit "socialiste" comme véritable machine justificatrice de la violence d'État contre les successives "déviations".
Un décalage s'instaure entre une présentation politico-juridique idéale formelle de la société et son fonctionnement réel. Les procès de Moscou de 1936 à 1938 pervertissent le sens d'une légalité dont se détournent de vastes secteurs de la société. Il reste sans doute à écrire précisément, à l'instar de ce qui a été fait pour l'économie par exemple par Jacques SAPIR, l'histoire de ce droit et des véritables comportements juridiques d'acteurs essentiels de la société soviétique.

     Reste après le semblant de tentatives d'un droit socialiste à l'Est, la critique marxiste du droit.
Selon Jocelyn BENOIST, "la démarche unique de Marx, qui consiste à poser jusqu'au bout au-delà du terrain du droit mais aussi de la philosophie, la question de la signification de ce qu'on entend par "droit", en fait un des critiques du concept de "droit" les plus radicaux, mais aussi, par là même, les plus éclairants sur ce concept. La pensée juridique ne peut éviter la confrontation avec une telle critique, qui va jusqu'au bout de la dénaturalisation du droit et le fait apparaître à la fois comme quelque chose de très superficiel, un phénomène de surface, et comme le lieu où se détermine le sens même de l'humanité de l'homme."  Cette critique, aussi valable pour le système capitalisme que pour le faux socialisme soviétique, met à nu la fiction qu'est le droit, qui veut neutraliser la complexité des rapports sociaux et la réalité fondamentale du conflit, conflit qui organise la société en classes aux intérêts contradictoires.

Karl MARX et Friedrich ENGELS, L'idéologie allemande, Éditions sociales, 1970. Karl MARX, Contribution à la critique de la philosophie du droit de HEGEL, Allia, 1998. Engeny PASUKANIS, La théorie général du droit et le marxisme, EDI, 1970.
Jocelyn BENOIST, article Karl MARX du Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques, Sous la direction d'Olivier CAYLA et de Jean-Louis HALPERIN, Dalloz, 2008. Jacques MICHEL, article Droit du Dictionnaire Critique du Marxisme, sous la direction de Georges LABICA et de Gérard BENSUSSAN, PUF, collection Quadrige, 1999.


                                                                        JURIDICUS
 
Relu le 17 janvier 2019
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10 février 2009 2 10 /02 /février /2009 15:16
         De SOCRATE à Hans KELSEN (1881-1973), la formation du Droit, de Codes écrits plus ou moins reliés entre eux, a selon l'idée commune pour objectif de substituer la justice à la violence inter-individuelle.
  On peut toutefois, avec Frédéric ROUVILLOIS, s'interroger sur "cette énigmatique substitution du droit à la force".

        PLATON, dans son "Gorgias" fait parler un personnage, Galliclès, en lui donnant le soin de représenter les partisans du droit du plus fort.
"Dans l'ordre de la nature, il n'y a pas d'autre droit que la force, laquelle donne le droit d'avoir plus que les autres. C'est cette même force de la nature qui vaut dans l'ordre social, où la seule loi qui vaille n'est pas la loi positive, mais la loi de la nature. En revanche, la loi positive, contraire à la loi de la nature, n'est faite que pour les faibles pour garantir leur faiblesse contre la puissance des forts. La philosophie, selon Galliclès, ne permet guère de découvrir ou de comprendre ces vérités. Socrate est donc invité à ne plus s'y consacrer et à s'occuper de la vie de la Cité."  (Monique CANTO).
Lisons le texte : "Et quand on dit qu'il est injuste, qu'il est vilain, de vouloir avoir plus que la plupart des gens, on s'exprime en se référant à la loi. Or, au contraire, il est évident, selon moi, que la justice consiste en ce que le meilleur ait plus que le moins bon et le plus fort plus que le moins fort. Partout il en est ainsi, c'est ce que la nature enseigne, chez toutes les espèces animales, chez toutes les races humaines et dans toutes les cités! Si le plus fort domine le moins fort et s'il est supérieur à lui, c'est là le signe que c'est juste.".
PLATON donne le beau rôle à Socrate en le faisant triompher de cette conception, en faisant admettre par Galliclès que l'homme le plus fort n'est pas le plus intelligent et le plus courageux, mais celui qui est à même d'éprouver les plus fortes passions et de pouvoir les satisfaire.
   Malgré la réfutation de ce droit du plus fort par presque toute la philosophie grecque, le soupçon demeure envers ce droit établi par les autorités successives, tout au long de l'histoire.

       Que ce soit pour précisément légitimer ce droit du plus fort comme Saint Paul dans l'Epître aux Romains ("Que chacun se soumette aux autorités en charge. Car il n'y a point d'autorité qui ne vienne de Dieu, et celles qui existent sont constituées par Dieu. Si bien que celui qui résiste à l'autorité se rebelle contre l'ordre établi par Dieu") ou pour même faire l'économie du soupçon comme chez PASCAL dans Oeuvres ("Ne pouvant faire qu'il soit force d'obéir à la justice, on a fait en sorte qu'il soit juste d'obéir à la force") ou au contraire de nier cette légitimité comme ROUSSEAU dans son Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité entre les hommes, qui évoque la ruse par laquelle les riches créent l'ordre social et confortent leur suprématie, ou comme Karl MARX et Friedrich ENGELS qui critiquent le complexe politico-juridique comme assurant historiquement les rapports capitalistes de production, la justice et le droit apparaissent bien comme des notions très différentes dans les faits.

      Hans KELSEN, un des plus grands théoriciens du droit du XXème siècle, entend dégager le droit de ses fondements idéologiques et moraux pour n'en faire qu'une technique de régulation au service de l'État, et ce tant dans le droit interne des États que dans le droit international réglant les relations entre ces États. Dans son ouvrage clé, Théorie pure du droit (1934), ainsi que dans toute son oeuvre considérable, il s'efforce de fonder l'existence d'une norme juridique incontestable, reconnue partout... sans réellement y parvenir.
C'est que, écrit-il lui-même, la justice ne fonde pas le droit positif. Dans ses efforts de rationalisation du droit, jusqu'au droit constitutionnel, qui renferme la norme ultime, dans une hiérarchie claire et quasi-mécanique, Hans KELSEN indique bien que le droit positif doit être détaché de toutes justifications "métaphysiques" (Dieu ou la nature), pour permettre la réalisation de l'objectif, finalement du droit : l'établissement de relations stables, durables et pacifiques entre les hommes, de même que la possibilité de la coopération entre eux. En dernier ressort, c'est bien l'ordre social en tant que tel que permet l'exercice du droit, sans considération pour le type de régime politique, même si les combats du professeur de droit en faveur de la démocratie en Europe entre les deux guerres mondiales sont bien connus (pas assez connus, c'est certain...). En dernier ressort, l'effectivité du droit (la possibilité d'agir des tribunaux et l'obéissance générale aux lois) et sa capacité à maintenir ces relations stables, durables et pacifiques dépend de la réalité des sanctions que ce droit prévoit en cas de manquement aux règles établies.
    Mais si ces règles établies sont contraires aux sentiments de justice des peuples, le droit est impuissant. La volonté de confondre légitimité et légalité, comme de faire de l'État le garant du droit, de faire finalement du droit public le véritable droit (opposé aux droits privés) chez Hans KELSEN s'oppose évidemment à une autre conception qui met en avant le contrat entre citoyens, les contrats de toutes sortes entre citoyens, en faisant fi souvent de leur inégalité de condition et de pouvoir, et qui place les citoyens en possibilité de rupture avec l'État.
   Source désignée de maintien de la société malgré tous les conflits qui opposent ses membres, le droit peut être lui-même source de conflit, tout simplement parce que, finalement, le droit lui-même est un produit social, difficilement réductible à une technique. Source désignée de protection du faible par rapport au droit du plus fort, le droit peut-être l'instrument du droit du plus fort.

Magali BESSONE, La justice, Textes choisis et présentés, GF Flammarion, collection corpus, 2000. Frédéric ROUVILLON, Le droit, Textes choisis et présentés, GF Flammarion, collection corpus, 1999. Jacques MICHEL, Article  Droit du Dictionnaire Critique du Marxisme, PUF collection Quadrige, 1999. PLATON, Gorgias, présentation et traduction de Monique CANTO-SPERBER, GF Flammarion, 1987.

                                                                                               JURIDICUS
 
Relu le 22 janvier 2019
 
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2 février 2009 1 02 /02 /février /2009 16:08
          Dans les sociétés humaines où n'existent pas de droit oral ou écrit, les lois successives des successifs plus forts, individus ou groupes, règnent, dans un sorte d'histoire chaotique et violente. L'entrée des sociétés dans l'Histoire coïncide avec l'établissement des premières lois, dans l'institution des premières règles écrites (Code d'Hammourrabi en Mésopotamie antique par exemple). Pour réglementer les conflits multiples qui opposent dans toute société individus et groupes, le Droit et les institutions juridiques se sont édifiés par couches successives non régulières au point de faire considérer aujourd'hui ce Droit comme un donné intemporel.
Dans la guerre de tous contre tous, selon une vision hobbesienne, le Droit s'oppose au chaos perpétuel et permet une coopération qui stabilise les sociétés. Les analyses de René GIRARD, entre autres, sont éclairantes quant au rôle de la violence dans le fonctionnement des sociétés et précisément les institutions judiciaires qui sont là pour dénier le droit et le pouvoir à n'importe quel individu ou groupe d'utiliser la violence pour faire prévaloir sa volonté.

        Il existe de multiples définitions du Droit et de multiples formes de droits : "Si l'on interroge les philosophes et les moralistes, et aussi l'homme profane, le droit est l'objet de la justice, vertu qui consiste à rendre à chacun le sien. Cette acception du mot "droit" à la justice, est légitime, d'autant plus qu'elle peut se prévaloir d'un large usage. Cependant, pour les juristes, le droit est, en premier lieu, la règle de droit (du latim directum), c'est-à-dire une norme d'un certain type venant régir le comportement des hommes en société. D'autre part, on distingue, depuis l'Antiquité, entre le droit dit  positif, qui est la règle édictée par l'autorité compétente, et le droit dit naturel, qui est inscrit dans la nature de l'homme, indépendamment de toute intervention d'une règle positive. Enfin, sous un autre aspect, on distingue entre le droit dit objectif, qui est la règle de droit dont il vient d'être parlé, et le droit dit subjectif, qui est la prérogative conférée à une personne par le droit positif." (Jean DABIN). Les spécialistes en droit insistent beaucoup sur la notion de liens permanents ou durables entre hommes pour que ce droit existe : le droit n'est pas seulement une règle de vie sociale, qui le fait dériver plus ou moins directement d'une conception de la morale. il est la règle qui régit les rapports entre les hommes groupés dans des liens sociétaires.

     On a l'habitude de distinguer la force et le droit, de citer le primat des règles de droit sur les rapports de force, surtout immédiats, mais cela est un peu plus compliqué que cela, à moins de croire à des droits édictés directement par une divinité. En effet, la règle de droit est toujours garantie par des moyens de contrainte pour en forcer l'exécution, même en cas d'opposition des parties à cette règle au cours d'un conflit particulier. Il faut pour que le droit régisse les relations sociales, que la loi qui exprime le droit soit conçue comme absolue, provenant au minimum d'une autorité reconnue (le roi, l'Église...) et au mieux qu'elle soit intériorisée comme légitime par tous, créant l'obéissance spontanée en un jugement fondé sur la loi. Au nom de Dieu, au nom du Roi, au nom de la Loi, chacun doit obéissance à la sentence de son ou de ses représentants dans la joute verbale, le théâtre où se dramatise le conflit en question, le tribunal de Dieu, du Roi ou de la Loi.
La loi polarise la volonté générale et celle de l'individu. Comme l'écrivent encore les juristes, "la loi est un mot des plus polyvalents qui soient, parce que la réalité qu'il recouvre est ambiguë, ou plutôt d'une complexité historique et existentielle difficile à tirer au clair" (Georges BURDEAU). Précisément, la force de la loi procède de la difficulté de saisir son essence, car par définition, pourrait-on dire, elle doit être ressentie par tous comme transcendante. Qu'elle soit issue de la volonté générale dans maintes sociétés contemporaines, ou l'expression de la volonté divine, elle doit être acceptée par tous, et au moins par les parties prenantes d'un conflit que la loi doit trancher.

       Avant de considérer avec Henry Summer MAINE (1822-1888) le droit comme fait social, culturel et symbolique, toute une série d'acteurs sociaux, individus ou institutions de toutes sortes, ont considéré celui-ci comme un absolu qui s'impose à tous.
Un coup d'oeil à l'Encyclopédie de Diderot et d'Alembert suffit pour se convaincre de la multiplicité des droits, de leur nature et de leurs motivations. Si aujourd'hui le droit égalitaire s'impose à tous sans distinctions de couleur de peau, de sexe, de religion ou d'origine sociale dans maintes régions occidentales, il n'en est pas de même toujours et partout. Expressions et issus des conflits, les droits cherchent à établir une stabilité. Pardon : des groupes et des individus cherchent à établir une stabilité (notez la facilité d'hypostasier la loi et le droit) un équilibre social favorable à l'une ou l'autre partie de la société, en camouflant ce fait sous une autorité supérieure.
    L'histoire des droits publics et privés montre qu'au coeur même de l'élaboration des lois se situent des conflits de pouvoir et que le droit s'édifie parallèlement à la constitution d'autorités politiques, qui s'appuient en dernier recours sur la contrainte. Si, de nos jours, en Occident, le droit commercial public "n'a rien à voir" avec le "droit politique", c'est parce que l'ensemble des parties des multiples conflits ont intériorisé des règles communes sous l'égide d'Etats souverains. Sans ces Etats, le droit public égalitaire n'a pas d'existence possible et l'on peut en revenir aux multiples droits privés inégalitaires, la société étant prise dans une entropie généralisée, un émiettement de droits de plus en plus individualisés. Du dépérissement de l'Empire Romain à la Renaissance des Etats, les moments féodaux sont des moments où les multiples droits s'étagent et s'entrechevêtrent, deviennent flous et très changeants, suivant les successifs vainqueurs temporaires des conflits sociaux de tout ordre.
   Concernant le Moyen-Age, "à défaut d'une conscience claire de la distinction entre droit public et droit privé, on peut prêter (au roi) au moins la conviction, dont témoigne toujours la procédure adoptée pour la rédaction des coutumes, que tout ce qui concernait la condition des personnes, les relations familiales, les biens, relevait davantage des peuples que de l'Etat, davantage de la coutume que de la loi, dont les interventions devaient demeurer exceptionnelles en ces matières." (Jean-Louis THIREAU).
  Les diverses codifications d'une myriade de dispositions juridiques suivent les cours des luttes qui aboutissent tardivement à de vastes unifications de territoires et de populations sous une seule autorité. A propos de l'oeuvre de la Révolution Française, "la suprématie du pouvoir législatif impliquait l'omnipotence de la loi, fondée sur la souveraineté nationale. Seule expression constitutionnellement valable de la volonté générale, elle était l'unique autorité apte à créer le droit, qui ne pouvait découler d'aucune autre source. Elle n'avait donc à subir aucune des entraves qui avaient, par le passé, freiné l'action législative du roi : la logique de l'esprit révolutionnaire menait au légicentrisme absolu. De fait, les Assemblées ont abondamment légiféré, non seulement en droit public, mais aussi dans les domaines où n'entraient guère la législation royale, comme le droit privé, pour extirper les anciennes règles et créer un droit nouveau, fondement d'une société "régénérée"." (Jean-Louis THIREAU).

     L'histoire du droit montre qu'il s'élabore toujours et l'approfondissement de l'Union Européenne fait de nous les témoins d'une lutte politique entre divers droits nationaux qui ont vraiment du mal à s'harmoniser dans quantité de domaines.
     Max Herman GLUCKMANN (1911-1975) se consacre particulièrement à l'étude des conflits, dans des sociétés où il existe un type d'institution spécialisé dans la résolution judiciaire de ceux-ci, notamment en Afrique du Sud. Influencé par le marxisme et la psychanalyse freudienne, il étudie le conflit social également comme conflit intra-personnel. Il met en évidence le fait que le conflit et la rébellion sont inhérentes à la société, et ils entretiennent même son existence. Son influence, notamment à travers le courant de Manchester qu'il a créé, demeure vivace sur de nombreuses réflexions anthropologiques et sociologiques sur le droit. Chacun à leur manière, Pierre BOURDIEU et Clifford GEERTZ (1926-2006) placent le droit dans une perspective globale où le conflit tient une grande place.

    Encyclopaedia Universalis 2004, articles Droit de Jean DABIN et Loi de Georges BURDEAU ; Jean-Louis THIREAU, Introduction historique au droit, Flammarion, collection Champs Université, 2001 ; Henry Summer MAINE, Ancient Law, 1861 ; Max Herman GLUCKMAN, Custom and conflict in Africa, Barnes and Noble, 1973.

                                                                               JURIDICUS

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3 septembre 2008 3 03 /09 /septembre /2008 14:02

 

     Affirmer le droit de la guerre constitue une ambiguïté fondamentale car dans le détail des sources de ce droit se trouvent à la fois affirmées l'illégitimité de la guerre comme mode de règlements des conflits et la légalité d'un certain nombre de règles permettant le déploiement de la violence collective.
Charles ROUSSEAU, dans son Traité sur le droit des conflits armés n'écrit pas autre chose : "A l'égard de la guerre on peut adopter deux attitudes extrêmes : la condamner systématiquement ou la glorifier sans réserves. On peut aussi se rallier à l'affirmation moyenne qui y voit un mal nécessaire dans certains cas. La doctrine du droit international reflète ces divergences. Pour certains auteurs (cas des auteurs de l'école nationale-socialiste) la guerre constitue un phénomène supérieur au droit. Pour beaucoup d'auteurs positivistes, elle est un phénomène étranger au droit. Enfin l'opinion dominante depuis la conclusion du Pacte KELLOG est que la guerre est un phénomène contraire au droit, dont le caractère essentiel est de n'être ni supra, ni extra-juridique, mais bien anti-juridique.".
Même constatation chez Q. WRIGHT : "D'étape en étape, le droit s'est en quelque sorte rationalisé et cérébralisé (pour ne pas dire "céphalisé"). Il est davantage tête sans cesser d'informer un corps. Le problème est aujourd'hui de savoir si un nouveau pas est possible et souhaitable. D'aucuns ont prophétisé l'ère planétaire et le mondialisme, dans le dessein d'arracher la violence et d'établir "la paix perpétuelle", mais cette annonce rappelle étrangement la promesse de la non-violence absolue qui relève davantage, pense t-on, du mythe religieux que du réalisme politique. Cette non-violence mondiale, si elle ne débouche pas sur la mort, risque fort de dégénérer en une nouvelle violence par la résurgence d'un groupe particulier dominant les autres, "race de seigneurs" étendant son empire ou dictature de classe se déclarant société sans classes.(...). Comme un impératif au coeur de la violence, la tâche surgit de dominer la violence ; la non-violence se promet comme un appel. Au moment où la guerre risque de provoquer un paroxysme de violence, un cataclysme sans nom, force est que le droit aussi connaisse une mutation qualitative. Dire le droit de la guerre n'est pas la légitimer mais la dépasser."

      Historiquement, ce droit de la guerre, on pourrait écrire droit de guerre, a presque toujours existé. En Babylone, 2000 ans avant J.C., le code d'HAMMURABI imposait un mode de conduite en cas de guerre. En Inde ancienne, le Mahâbhârata prêchait la miséricorde envers les troupes ennemies vaincues. La Bible et le Coran regorgent de régles prônant le respect de l'adversaire. Au Moyen-Age occidental, les gloses autour de la guerre juste et de la paix de Dieu fournissaient les moyens de limiter les temps et les lieux de guerre.
    D'abord coutumier et religieux, le droit de la guerre s'écrit et se codifie avec notamment GROTIUS au XVIIème siècle dans son oeuvre de référence "De la guerre et de la paix". La définition même de la guerre, en la limitant comme instrument des Etats souverains pour régler leurs conflits entérine et généralise sa rationalisation.
    Deux conceptions s'élaborent presque en même temps, se construisant de textes en textes, de codes en codes et de traités de paix en traités de paix :
- le droit de faire la guerre ou d'entrer en guerre (jus ad bellem) qui suppose un motif tel que se défendre d'une menace ou d'un danger (qui n'exclue pas évidemment pas l'attaque dans les faits). Ce droit réglemente les conditions d'entrée en guerre et prévoit parfois les procédures qui y mettent fin ;
 - le droit pendant la guerre (jus in bello) qui implique des comportements des armées sur les champs des batailles ainsi qu'avant et après celles-ci. Ce droit limite l'étendue des violences autorisées, protégeant notamment les populations civiles non armées de celles-ci.

       Le problème, avec l'extension des moyens de guerre et l'élaboration de stratégies globales de guerre totale, est que ni l'une ni l'autre de ces deux conceptions ne résistent à l'évolution des guerres sur le terrain. Tous les moyens redeviennent bons, on l'a vu notamment pendant la Seconde Guerre Mondiale.
    L'accentuation des continuités entre guerres entre Etats et guerres civiles, présentes déjà lors des guerres napoléoniennes et l'extension des effets des guerres à tous les territoires et à toutes les populations civiles, rendent fragiles les élaborations théoriques d'un droit de la guerre.
Carl SCHMITT, dans sa "Théorie du partisan" (1963) notamment, analyse ces évolutions. Toutes les études actuelles sur la guerre et sur le droit de la guerre posent la question : "Peut-on conserver les termes classique du jus publicum européen (guerre limitée) ou au contraire en sortir (guerre illimitée)?" L'humanité est-elle entrée dans une ère de guerre globale continue, alternant guerres "chaudes", crises, et guerres "froides"?

    Du coup, on conçoit que tous les efforts menés depuis qu'Henri DUNANT a fondé la Croix Rouge Internationale, jusqu'aux montages juridiques compliqués de la Société Des Nations (SDN) et de l'Organisation des Nations Unies (ONU), ne peuvent plus suffir à garantir le droit de la guerre minimal du jus ad bellum et du jus in bello.
Nous sommes probablement entrés dans une zone de turbulances planétaires qui rendent urgentes l'élaboration de nouvelles sources du droit de la guerre, sources qui ne peuvent seulement venir des Etats instrumentalisateurs de ce droit ou même des organisations internationales qui s'apparentent un peu trop à des arênes juridiques entre Etats.

   Charles ROUSSEAU, Le droit des conflits armés, Editions A.PEDONE, 1983. Sous la direction de Mohammed BEDJAOUI, Droit international, Bilan et Perspectives, Tome 1, Editions A.PEDONE et UNESCO, 1991. Hugo GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix, PUF, Quadrige, Grands textes, 2005. Q. WRIGHT, Article Droit de la guerre, Encyclopedia Universalis, 2004.

                                                                                           JURIDICUS
 

 

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